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Doutrina

USUCAPIÃO FAMILIAR: UMA FORMA DE EFETIVAÇÃO AO DIREITO À MORADIA

USUCAPIÃO FAMILIAR: UMA FORMA DE EFETIVAÇÃO AO DIREITO À MORADIA

USUCAPIÃO FAMILIAR: UMA FORMA DE EFETIVAÇÃO AO DIREITO À MORADIA

Paulo Afonso Cavichioli Carmona

Mara Lúcia Guimarães Cardoso

                    

SUMÁRIO: Introdução. 1 A Origem da Usucapião Familiar. 2 A Usucapião Familiar e os seus Requisitos; 2.1 Os Requisitos Específicos da Usucapião Familiar; 2.1.1 A Posse (Possessio); 2.1.2 A Coisa (Res Habilis); 2.1.3 A Pessoa (Persona Habilis); 2.1.4 O Tempo (Tempus); 2.2 A Competência. 3 As Posições Favoráveis e Contrárias. 4 A Usucapião Familiar e a Efetivação ao Direito à Moradia. Conclusão. Referências.

                                 

Introdução  

A usucapião familiar é uma espécie de usucapião que se originou de uma política pública do Governo Federal, o Programa de Governo Minha Casa Minha Vida – PMCMV, criado com o objetivo de efetivação do direito à moradia para as classes baixa e média. A Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009, criou o Programa Minha Casa Minha Vida, e a usucapião familiar não estava prevista nesta Lei. A lei original do programa foi posteriormente alterada pela Lei nº 12.424, de 16 de junho de 2011, que incluiu no art. 9º a inclusão no Código Civil do art. 1.240-A, criando o instituto da usucapião familiar:

“Art. 1.240-A. Aquele que exercer por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250 m2 (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.                       

  • 1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.” [1]

Desta forma, são requisitos para se obter o direito a pleitear a usucapião familiar:

– dois anos de posse direta, ininterrupta, sem oposição e exclusiva;

– imóvel seja urbano;

– imóvel tenha metragem de até 250 m2;

– propriedade seja dividida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar

– imóvel seja utilizado para moradia da parte abandonada, com ou sem sua família;

– a parte abandonada não seja proprietária de outro imóvel urbano ou rural;

– o direito à usucapião familiar somente pode ser reconhecido uma vez ao mesmo possuidor.

A usucapião familiar refere-se a duas questões básicas: proteger o direito à moradia e proteger a família. Trata-se de uma forma de efetivação de direitos fundamentais previstos na Constituição Federal: a dignidade da pessoa humana, a função social da propriedade e o direito à moradia. É uma política pública efetivada pelo poder legislativo para atender aos preceitos constitucionalizados.

Este artigo focará o instituto na sua importância como uma efetivação ao direito à moradia, apesar das posições contrárias na doutrina, em especial dos doutrinadores familiaristas, que entendem tratar-se de violação ao princípio do retrocesso e da menor intervenção estatal no âmbito das relações familiares, quando volta a discutir a culpa nas separações, considerado extirpado do ordenamento jurídico pela Emenda Constitucional nº 66/2010 [2].

1 A Origem da Usucapião Familiar      

Programas são o principal instrumento que o governo utiliza para concretizar políticas públicas e otimizar seus recursos, sejam eles financeiros, humanos, logísticos ou materiais. Ação é o conjunto de operações cujos produtos contribuem para os objetivos do programa governamental. A ação pode ser projeto, atividade ou operação especial [3]. Dentro da estrutura do Plano Nacional de Habitação – PlanHab, foi criado o Programa Minha Casa Minha Vida – PMCMV, que tem por objetivo promover a produção ou aquisição de novas unidades habitacionais, ou a requalificação de imóveis urbanos, para famílias com renda mensal de até R$ 5.000,00. O Programa Minha Casa Minha Vida – PMCMV faz parte do Programa Nacional de Habitação Urbana – PNHU do Ministério das Cidades.

A lei criadora do Programa Minha Casa Minha Vida – PMCMV dispõe sobre a regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas e determina que o programa tenha por finalidade criar mecanismos de incentivo à produção e aquisição de novas unidades habitacionais ou a requalificação de imóveis urbanos e produção ou reforma de habitações rurais, para famílias com um limite de renda. O programa é composto pelos subprogramas PNHU – Programa Nacional de Habitação Urbana e PNHR – Programa Nacional de Habitação Rural [4].

O objetivo da Lei nº 11.977/09 foi regulamentar a matéria objeto da Medida Provisória nº 514/2010, que dispunha sobre o funcionamento do Programa Minha Casa Minha Vida. A transformação da Medida Provisória em lei tramitou no primeiro semestre de 2011 em caráter de urgência, fato este que tirou a comunidade acadêmica da discussão do projeto, causando inúmeros equívocos. A Medida Provisória não tratava do reconhecimento da usucapião entre os cônjuges e não incluía a alteração prevista no art. 1.240-A. O Deputado André Vargas propôs a redação que incluía a possibilidade da usucapião familiar, cujo objetivo era permitir o fortalecimento das mulheres como chefes de família e era dirigida especificamente para mulheres de baixa renda, que poderiam se beneficiar do Programa Minha Casa Minha Vida, abandonadas pelos maridos, para garantir a aquisição da propriedade exclusiva de um bem móvel por meio do instituto da usucapião, com o consequente reconhecimento do acesso à moradia, e a busca de regularização da posse e aquisição da propriedade. A redação sugerida pelo Deputado André Vargas foi aprovada pelo Senado Federal e a lei foi sancionada em 2011 [5].

A criação da lei e a inclusão do art. 1.240-A no Código Civil, criando o instituto da usucapião familiar, é objeto de muita controvérsia jurídica. Os doutrinadores familiaristas consideram que o instituto viola princípios basilares do Direito de Famílias, fato que pode representar retrocesso quanto a matérias que ao longo de décadas foram superadas pela sociedade e pelo direito, como a volta da discussão da culpa nas separações, considerada superada pela Emenda Constitucional nº 66/2010 e a interferência do Estado nas relações privadas. Já grande parte dos doutrinadores civilistas considera que a lei é benéfica, no sentido de que efetiva políticas públicas de direito à moradia, tão carentes em nosso país.

2 A Usucapião Familiar e os seus Requisitos         

A posse prolongada por um certo período de tempo, mansa, pacífica e sem oposição, independente de justo título e boa-fé, dá origem à usucapião. A usucapião é uma forma de aquisição da propriedade pela inércia de seu titular, que a perde e pela utilização por outrem, efetivando a função social da propriedade por quem a adquire.

A usucapião familiar é uma espécie de usucapião que tem por finalidade a efetivação do direito social constitucional à moradia e o atendimento à função social da propriedade, em casos em que a dignidade da pessoa humana é violada, princípio basilar e fundamental de todos os princípios jurídicos e um dos objetivos da República Federativa do Brasil. Trata-se de um misto de direito real, devido à sua origem no tradicional instituto da usucapião, e de direito de família, no sentido de tutelar as relações familiares, em especial o cônjuge ou companheiro abandonado em seu lar. Percebe-se uma interpenetração do direito público no direito privado, pois princípios fundamentais constitucionalizados são invocados, como a função social da propriedade e o direito à moradia, ambos inseridos no ramo do direito público, contrapondo-se a princípios basilares do direito de família, matéria de direito privado, constitucionalizada no art. 226 da Constituição Federal [6], em especial com relação ao princípio da autonomia da vontade e da intervenção mínima do Estado no direito privado.

Há várias denominações para o instituto: usucapião familiar, usucapião especial urbana por abandono do lar, de imóvel familiar, usucapião conjugal, pelo abandono do lar. No âmbito deste trabalho, será denominado de usucapião familiar. Dispõe o art. 1.240-A do Código Civil [7] que aquele que exercer por dois anos ininterruptamente e sem oposição posse direta e com exclusividade sobre imóvel urbano com até 250 m2, cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Os valores protegidos constitucionalmente pela lei são os direitos fundamentais à moradia e à função social da propriedade, ambos previstos na Constituição Federal.

O instituto origina-se de um programa de governo destinado a criar mecanismos de produção e aquisição de novas habitações para famílias de baixa e média renda, com o objetivo maior de dar efetividade ao direito fundamental social à moradia, previsto no art. 6º da Constituição Federal [8]. Como se pode verificar inicialmente, esta nova espécie de usucapião não tem muita relação com a matéria abordada pelo programa Minha Casa Minha Vida, uma vez que não se destina apenas a pessoas de baixa e média renda e não se trata de aquisição de novas habitações, como definido na lei criadora do programa de governo. É de se ressaltar que a lei criadora do Programa de Governo Minha Casa Minha Vida – PMCMV possui dispositivos de defesa da mulher, como a regra da regularização fundiária de assentamentos urbanos de interesse social e interesse específico a concessão do título preferencialmente para a mulher, conforme previsto nos arts. 48, V, e 58, § 2º, da Lei nº 11.977/09 [9], bem como a excepcionalização do art. 1.647 do Código Civil [10] quando dispõe que nos contratos de financiamento envolvendo gravame real com recursos do FGTS é desnecessária a outorga marital na hipótese em que a mulher for chefe de família, dentre outros dispositivos previstos [11]. Esta preocupação que a legislação tem com a situação da mulher justifica a criação do instituto da usucapião familiar, que geralmente é a mais propensa a ser abandonada com sua família pelo homem.

A usucapião familiar assemelha-se com a usucapião habitacional constitucional ou também denominada de urbana ou pro moradia, prevista no art. 183 da Constituição Federal e no art. 1.240 do Código Civil, com as características de o imóvel ser urbano, a área do imóvel não ser superior a 250 m2, a utilização do imóvel se destinar para a própria moradia ou de sua família, a concessão apenas uma vez ao mesmo possuidor e o possuidor não ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Porém, possui requisitos específicos e peculiares para sua espécie.

2.1 Os Requisitos Específicos da Usucapião Familiar     

Dentro dos requisitos gerais admitidos para todas as espécies de usucapião, que são a posse (possessio), a pessoa (persona habilis), a coisa (res habilis) e o tempo (tempus), que guardam coerência e semelhança com seu instituto mãe, o instituto tem suas peculiaridades no que tange a cada requisito.

2.1.1 A Posse (Possessio)         

No caso da usucapião familiar, o que importa é a propriedade do imóvel (titulus), entendida como o registro imobiliário, e não simples ato de posse. A propriedade deve ser do casal, em comunhão decorrente do regime de bens do casamento ou da união estável, ou em condomínio. A posse comum não enseja o direito à usucapião. Se um casal invadiu um imóvel urbano de até 250 m2 e reúne todos os requisitos da usucapião familiar, se houver abandono por um deles por mais de dois anos, o direito à usucapião será de ambos, pois desta forma não se configura a usucapião familiar, que exige a copropriedade do bem, assim, será um direito de ação de usucapião relacionada às outras espécies legais previstas.

O imóvel pode pertencer ao casal em condomínio ou em comunhão. Se o casamento for pelo regime legal de comunhão parcial de bens ou união estável, sem contrato que estabeleça regime contrário, e o imóvel for adquirido na vigência do relacionamento, há comunhão, e, portanto, possibilidade de usucapião familiar. Se o casamento for pelo regime de separação de bens ou o contrato de união estável estabeleça este regime, mas o imóvel foi adquirido pelo casal, cada um com seus recursos próprios, há condomínio, e, portanto, também possibilidade de usucapião familiar. Se o casamento for pelo regime de comunhão universal de bens ou o contrato de união estável estabeleça este regime, para todos os bens de cada parte, adquiridos antes ou durante a união, há comunhão, e, portanto, possibilidade de usucapião familiar. Assim, existindo comunhão ou simples condomínio entre o ex-casal, o bem pode ser usucapido pelo que foi abandonado [12].

A posse do imóvel de propriedade do casal pelo ex-cônjuge ou ex-companheiro que ficou lá residindo deve ser direta, com exclusividade e para sua moradia e de sua família. Não se configura a usucapião se a mãe e os filhos abandonados forem residir, por exemplo, na casa dos avós e deixarem o imóvel fechado ou alugado. Deve haver permanência pelo abandonado no imóvel objeto da usucapião, com a consequente assunção de todos os encargos materiais relativos ao imóvel.

Coloca-se a questão da posse direta pelo cônjuge que ficou no imóvel, pretendente a usucapir o bem em contraposição à posse indireta do cônjuge que abandonou o lar, que de acordo com o art. 1.197 do Código Civil não anula a posse indireta de quem esta foi havida de quem tem a coisa em seu poder. Segundo Luiz Edson Fachin, este fato impossibilitaria a usucapião, “uma vez que a posse direta jamais será ad usucapionem” [13]. Posiciona-se que, neste caso, admitir a existência de posse direta implicaria preservar a posse, ainda que indireta, com o proprietário, impossibilitando-se a usucapião. Assim, o artigo deve ser interpretado “como se este mencionasse apenas posse, sem o desdobramento sugerido pelo termo ‘direta’, atecnicamente empregado: ali, posse direta é pessoa concreta, efetiva” [14]. O Enunciado nº 501 da V Jornada de Direito Civil [15] esclarece a questão em relação à usucapião familiar. Assim, a posse direta do cônjuge que ficou residindo no lar só ou com sua família é considerada para todos os efeitos de usucapião familiar.

Quanto à proibição de propriedade de outro bem imóvel pelo usucapiente, o entendimento é de que esta situação se aplica apenas quando da aquisição por usucapião familiar, ou seja, se o adquirente já tiver tido a propriedade de outro imóvel anteriormente que não tenha sido por usucapião familiar, isto seria irrelevante. Esta é a posição de Arnaldo Rizzardo [16], ao comentar sobre a usucapião especial urbana: “sem significar que não possa ter sido proprietário em época anterior“.

                                  

2.1.2 A Coisa (Res Habilis)

Observa-se na usucapião familiar uma res habilis specialis, haja vista que o bem que o usucapiente faz jus é a totalidade da cota-parte do imóvel pertencente ao outro membro do casal. O objeto da usucapião familiar (res habilis) é a meação de imóvel urbano, terreno, casa ou apartamento, pertencente à parte que abandonou o lar, cuja área total do imóvel deve ser de até 250 m2, utilizado para moradia do casal e de sua família. Neste enfoque, não se cogitou em imóvel rural como objeto do instituto, pela sua origem advinda de um programa de direito à moradia, com a justificativa de que o que reside em imóvel rural é utilizado para o seu trabalho e o seu sustento. A intenção do legislador foi a regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas. No imóvel rural o membro abandonado tem como trabalhar e suprir suas necessidades básicas de sobrevivência no próprio imóvel. Porém sob a ótica do direito de famílias, quem mora em imóvel rural e é abandonado passa pelo mesmo dissabor tanto quanto quem reside em imóvel urbano.

Outro fato que se discute no âmbito da abrangência do instituto relaciona-se com a metragem do imóvel urbano. Mesmo em grandes cidades, como Brasília, um imóvel urbano tipo apartamento com 250 m2 somente pode ser adquirido por pessoas com um poder aquisitivo de médio para alto. Então, a origem do instituto em um programa de governo que tem por objetivo a tutela e proteção de pessoas hipossuficientes e efetivação do direito à moradia perde um pouco do seu sentido. Entende-se que a lei privilegia os sentimentos decorrentes das relações familiares, não importando as condições financeiras do casal, apenas excluindo, neste caso, os efetivamente ricos ou mais abastados. Porém, fica um questionamento: estes também possuem sentimentos, como o de abandono?

2.1.3 A Pessoa (Persona Habilis)        

Não são os membros da família desfeita que têm direito à aquisição do imóvel residencial, mas apenas o ex-cônjuge ou ex-companheiro, que diante da inércia da outra parte permanece, com exclusividade e sem oposição, por dois anos na posse do imóvel, com animus domini, nele residindo, salvo se o que abandonou o lar fizer alguma notificação demonstrando interesse ou disputa pela propriedade, e neste caso não se configurará a posse ad usucapionem [17].

A permanência do ex-cônjuge ou ex-companheiro no bem imóvel (possessio) deve ser ininterrupta e sem oposição. Ou seja, não poderão haver ações impetradas pela parte que abandonou o lar e que caracterizem a retomada da convivência no lar e na família. Desta forma, o proprietário tem que deixar de praticar atos que são inerentes à propriedade, como de uso, gozo e reivindicação da coisa, como efetivo não exercício de atos de posse. Se o proprietário que abandonou o imóvel tomar alguma medida judicial ou extrajudicial para sua manutenção, exclui-se a situação de abandono. Exemplo clássico é ação proposta pelo ex-cônjuge ou ex-companheiro para arbitramento de aluguel pelo uso exclusivo da coisa comum ou que ação que propõe partilha do bem comum [18].

Outra questão bastante debatida pela doutrina é sobre a mulher utilizar as medidas previstas no art. 22 da Lei nº 11.340/06 [19], Lei Maria da Penha, para sua proteção, ou seja: o afastamento do marido ou companheiro do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida; proibição de determinadas condutas, como a aproximação da ofendida, de seus familiares e testemunhas, com a fixação de limite mínimo de distância entre estes e o agressor; contato com a ofendida, familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; proibição de frequentar determinados lugares com a finalidade de preservar a integridade física e psicológica da ofendida. Neste caso, não há caracterização de abandono pelo ex-marido ou ex-companheiro, de modo a caracterizar a usucapião familiar, pois não foi um ato voluntário deste, mas uma imposição legal. No caso do art. 23 da Lei Maria da Penha [20], o juiz pode determinar a recondução da ofendida e de seus dependentes no domicílio, após afastamento do agressor, pode determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda de filhos e alimentos ou ainda determinar a separação de corpos. Assim, nos casos de incidência da Lei Maria da Penha, em especial a aplicação dos arts. 22 e 23 da Lei, conclui-se que não há caracterização de usucapião familiar.

Para se caracterizar a perda da propriedade do bem imóvel por usucapião familiar, o ex-cônjuge ou ex-companheiro deve ter abandonado o lar, conforme letra expressa da lei. Porém é necessário definir o significado de lar. Segundo o dicionário Michaelis [21], lar significa casa de habitação, família, a casa da família. Podem ocorrer casos em que o ex-cônjuge ou ex-companheiro abandone o imóvel, mas não abandone a família. Desta forma configura-se usucapião familiar? Entende-se que não, pois mesmo que a origem e o fundamento do instituto, originado de uma política pública habitacional de efetivação de direito à moradia e sua natureza de usucapião se relacione ao bem imóvel, o instituto também tem como objetivo a tutela da relação familiar. Assim dispõe Rolf Madaleno sobre o abandono do lar:

“Não há abandono malicioso ou espontâneo quando o cônjuge se afasta da vivenda comum por ordem judicial compulsória de separação de corpos e tampouco quando um dos consortes foi expulso de casa por violência doméstica e fundado temor quanto à segurança de sua integridade física, moral ou psicológica, ou a de seus filhos. Como escreve Luiz Edson Fachin, o abandono deve ser interpretado no sentido de interromper a comunhão de vida conjunta e assistência financeira e moral, que compõe o núcleo familiar, renegando o dever de solidariedade e de responsabilidade para com a família.” [22]

O abandono não se caracteriza se o ex-cônjuge ou ex-companheiro que se distanciou fisicamente dá sinais de que não se afastou, demonstrando ações de cuidados e responsabilidades com a família, com relação a alimentos, seja pagando, ofertando, contestando e depositando a quantia estabelecida em juízo. Também não configura abandono se o cônjuge arca com os tributos e taxas relativas ao imóvel, até porque estes gestos demonstram que, apesar do distanciamento físico, não há desinteresse pelo imóvel e pela família, quer dizer, o “lar“. Pois assim o pressuposto de coabitação não é exigência da união estável e o casamento não termina quando os cônjuges habitam casas diferentes. O conceito de abandono do lar é mais amplo, não se caracterizando apenas com a saída da casa, mas de ignorar a célula familiar e abdicar da família e tudo que ela representa [23].

Luiz Edson Fachin fala sobre a abrangência do termo “abandono do lar“, que não se trata de simples saída do lar, porque, na atualidade, a caracterização dos casamentos e uniões estáveis não depende de coabitação para atender ao dever de vida comum [24]. Para Luiz Edson Fachin:

“(…) abandonar é abdicar, uma expressão de fato ou da liberdade vivida. Abandono, pois, deve ser interpretado no sentido de se interromper a comunhão de vida conjunta e a assistência financeira e moral àqueles que compõem o núcleo familiar, renegando o dever solidário de responsabilidade para com a família, o que faz com que a pessoa que deixou o lar por sofrer violência doméstica não se enquadre neste conceito de abandono.“

O Enunciado nº 496 da V Jornada de Direito Civil prevê, quanto ao abandono do lar, que este deve ser interpretado de maneira cautelosa, no sentido de que represente simultaneamente descumprimento de outros deveres conjugais, como o de assistência material, onerando o que ficou com a família na residência, arcando com todas as despesas, daí se justificando e fundamentando o instituto da usucapião familiar [25]. Sustenta-se que o abandono deve ser tanto do imóvel como da família, conjugando-se estes dois fatores para a configuração do instituto. Trata-se da assunção, pela parte que ficou no lar, de todos os ônus materiais e morais relativos à família.

Os cotitulares, aqui considerados ex-cônjuges ou ex-companheiros, que tenham o bem imóvel como único da família, como residência desta e em comunhão ou condomínio, devem estar separados de fato. A separação de fato significa o fim da comunhão entre os cônjuges ou companheiros, que não se valeram dos meios judiciais ou extrajudiciais para reconhecimento de que a conjugalidade teve um fim.

Questiona-se, neste ponto: quando há separação de direito, com sentença de divórcio ou de dissolução de união estável transitada em julgado, mas sem a partilha de bens, e após esta sentença, o ex-cônjuge ou ex-companheiro abandona a família, incide a usucapião familiar? Entende-se que sim, se o mesmo se recusar a pagar pensão alimentícia estipulada em sentença e que não exerça suas prerrogativas e direitos inerentes à guarda dos filhos, abandonando a família sem dar notícias. Neste caso, entendemos que o prazo começa a partir do último ato do que abandonou o lar no processo, com a assunção, pelo ex-cônjuge ou ex-companheiro abandonado, dos encargos materiais e morais da família.

Todas as espécies reconhecidas em nosso ordenamento jurídico como entidades familiares são reconhecidas pelo instituto, sejam heterossexuais ou homossexuais, estas com o julgamento procedente pelo Supremo Tribunal Federal da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 e de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, desde que preenchidos os requisitos do art. 1.723 do Código Civil, com eficácia erga omnes e efeito vinculante. Assim, o Enunciado nº 499 da V Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal prescreve que a usucapião familiar pressupõe a propriedade comum do casal e compreende todas as formas de família ou entidades familiares [26]. Quanto à denominação legal de ex-cônjuge ou ex-companheiro, o Enunciado nº 500 do STJ [27] elucida a questão, que corresponde à situação fática da separação, independente de divórcio.

2.1.4 O Tempo (Tempus)           

O tempo (tempus) mínimo para a aquisição da usucapião familiar é de dois anos, menor que as demais espécies de usucapião. Este tempo é contado a partir da separação de fato, desde que o abandono do lar seja caracterizado, e, pela orientação dada pela proposição da VII Jornada de Direito Civil, relativo ao Direito das Coisas, desde que o cônjuge ou companheiro abandonado assuma todos os encargos materiais próprios da condução da família [28]. Na separação de fato inicia-se a contagem do início do prazo para que se caracterize a usucapião familiar, desde que se caracterize o abandono, e tem sido admitida como motivo para reconhecimento do fim da sociedade conjugal e do regime de bens [29]. O Superior Tribunal de Justiça – STJ decidiu que na data em que se concede a separação de corpos, desfazem-se os deveres conjugais e o regime matrimonial de bens, retroagindo a esta data os efeitos da sentença de separação judicial ou divórcio [30].

O abandono do lar por dois anos, deve ser ininterrupto, em prazo corrido e sem nenhuma oposição, sem intervalos de idas e vindas e nem tentativas de reconciliação do casal. Qualquer fato ocorrido com relação à propriedade do imóvel interrompe a contagem do prazo. Também não pode haver nenhuma manifestação do coproprietário de interesse em retomar a posse ou propriedade da habitação conjugal, seja por ação de divórcio, união estável, cumuladas com pedido de partilha de bens decorrente do regime de bens do casamento ou convivência, ação de reintegração de posse ou demanda de aluguéis, ou qualquer fato que possa demonstrar e interpretar que ele não se desinteressou da propriedade e descaracterize sua inércia, que é fato básico para a aquisição por usucapião em geral.

Questiona-se quanto à prévia necessidade da dissolução do vínculo conjugal para o início da contagem do prazo prescricional, pois, de acordo com o art. 197, I, do Código Civil, não corre a prescrição contra os cônjuges na constância da sociedade conjugal. De acordo com a redação literal da lei haveria prévia necessidade de dissolução do vínculo conjugal, já que o ex-cônjuge é aquele de quem é separado judicialmente ou divorciado. Entretanto, esta posição levaria a uma discriminação entre casamento e união estável, equiparados pela Constituição para todos os efeitos, pois a união estável pode ser dissolvida de fato sem necessidade de pronunciamento judicial. Então, neste caso, para a união estável, se contaria o prazo após a separação de fato, e para o casamento, após o divórcio. Assim, entende-se que se não houve separação de direito, a separação de fato é a data de início de contagem de prazo para aquisição da usucapião familiar, tanto para ex-cônjuge como para ex-companheiro [31].

O abandono não pode ser registrado de maneira formal em cartório ou delegacia por meio de boletim de ocorrência, pois a complexidade do instituto agrava a determinação do dies a quo do prazo da usucapião, que deverá ser comprovado por outros meios, como testemunhas, fotografias ou outros dados concretos que caracterizem o abandono, sendo este um ônus do usucapiente [32]. Depois de definido o dies a quo do abandono, sempre complexo, inicia-se a contagem do prazo de dois anos sem oposição alguma; surgiu a dúvida se pode ser contado prazo anterior ou apenas a partir da vigência da lei. O entendimento é que vigora o princípio da irretroatividade e da segurança jurídica. Segundo Miguel Maria de Serpa Lopes sobre irretroatividade e os efeitos do casamento:

“Quantos aos efeitos do casamento, a doutrina distingue os efeitos pessoais e patrimoniais. Quanto aos primeiros, as modificações da lei nova são suscetíveis de aplicação imediata, por isso que são situações jurídicas afastadas do âmbito dos bens pessoais ou patrimoniais de qualquer dos cônjuges, enquanto que, em relação aos segundos, dada a sua natureza patrimonial, há lugar para o princípio da irretroatividade.” [33]

Os Enunciados ns. 496 e 497 do Conselho da Justiça Federal [34] deixam claro que o prazo somente pode ser considerado a partir da entrada em vigor da lei que estabelece a usucapião familiar, mas seu prazo pode ser completado no curso do processo, ressalvadas as hipóteses de má-fé processual. A jurisprudência se posiciona neste sentido e conclui-se que a contagem do prazo de dois anos é a partir da separação de fato, e sempre a partir da vigência da lei, homenageando os princípios da irretroatividade e da segurança jurídica [35].

2.2 A Competência           

Inicialmente foi reconhecido que a competência para o processamento da ação de usucapião familiar é da Vara de Família, pois há necessidade de se analisar efetivamente se houve o abandono do lar pelo ex-cônjuge ou ex-companheiro e por se tratar de efeito jurídico derivada da relação de casamento ou de união estável, seguindo o rito ordinário e não o rito especial das ações de usucapião previstas no atual Código de Processo Civil. Assim dispõe Rolf Madaleno:

“É da Vara de Família, onde houver, a competência para processar a ação de usucapião familiar, por tratar de efeito jurídico derivado da relação de casamento ou da união estável que se prorroga em razão da matéria, exigindo justamente o art. 1.240-A do Código Civil que o imóvel a ser usucapido seja aquele utilizado pelo ex-casal como moradia familiar ou conjugal, não podendo o promovente da usucapião ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural.” [36]

A jurisprudência atual vem admitindo que a competência não é da Vara de Família, pois não se trata de uma ação sobre o estado das partes envolvidas, haja vista que não se discute a relação familiar, extinta por mais não se pesquisar a culpa nas separações. Assim, considera-se tratar de ação que visa à legitimação do domínio de imóvel e de um direito real de propriedade [37]. Desta forma, a questão da competência do processamento da ação de usucapião familiar ainda não está decidida pela jurisprudência.

3 As Posições Favoráveis e Contrárias        

O art. 1.240-A do Código Civil atende a princípios constitucionalizados, como a função social da propriedade (art. 5º, XXIII, da Constituição Federal de 1988), o direito da moradia (art. 6º da Constituição Federal de 1988) e a proteção conferida à família (art. 226 da Constituição Federal de 1988), tendo como base o princípio da dignidade da pessoa humana. A situação de inércia do proprietário de um bem não pode se perpetuar indefinidamente no tempo, com o bem ficando fora do comércio, gerando uma situação de instabilidade social e insegurança jurídica para as famílias.

Muitas são as críticas desfavoráveis ao instituto, originadas em especial das correntes ligadas ao Direito de Família, em especial quanto à edição da Emenda Constitucional nº 66/2010, que alterou o art. 226, § 6º, da Constituição Federal, que institui o divórcio direto sem a necessidade de prévia separação judicial, e em consequência, considera-se pela doutrina e jurisprudência majoritária, que não existe mais a discussão da culpa nas separações. Esta posição considera que o instituto da usucapião familiar volta com a discussão da culpa nas separações, na medida em que imputa uma penalidade a parte que abandona o lar. Também se considera que ocorre violação ao princípio do retrocesso e da autonomia das relações privadas, consubstanciando-se com a interferência do Estado nas relações familiares por meio de uma política pública. Outra questão colocada por esta corrente é de que o instituto afronta princípios do direito patrimonial decorrente do regime de bens do casamento, visto que a meação é um direito de cada cônjuge ou companheiro decorrente do estabelecimento da sociedade conjugal ou da união estável. Assim é a opinião de Rodrigo da Cunha Pereira:

“(…) se ficasse cada um no seu quadrado poderíamos, de fato e de direito, ter um verdadeiro Estado laico, e a vida privada, autonomia e liberdade das pessoas estariam preservadas. Devemos respeitar todas as religiões e levá-las a sério como um sistema simbólico que veicula verdades profundas da existência humana, apesar de todo mal que ainda se pratica em nome dela. Religião é bom para nos confortar diante de nossa finitude e desamparo estrutural. Ela passa a ser maléfica quando é deturpada para utilização de poderes políticos e econômicos, como tem acontecido no Brasil.” [38]

Maria Berenice Dias entende que a nova lei que institui a usucapião familiar criou muito mais problemas do que soluções para garantir o direito à moradia e ressuscita a identificação da causa do fim do relacionamento, sepultada pela Emenda Constitucional nº 66/2010, que quando acaba com a separação judicial faz desaparecer prazos e atribuições de culpas, cuja medida foi salutar, pois evita que mágoas e ressentimentos sejam trazidos para o Judiciário quando o amor acaba, concluindo que a ninguém interessa os motivos que ensejaram a ruptura do relacionamento. E é taxativa quando diz que a lei provoca retrocesso: “Boas intenções nem sempre geram boas leis. Não se pode dizer outra coisa a respeito da recente Lei nº 12.424/2011 que, a despeito de regular o Programa Minha Casa, Minha Vida com nítido caráter protetivo, provocou enorme retrocesso” [39].

Em contrapartida, muitas são as posições favoráveis ao instituto, como sendo uma política pública que efetiva os direitos fundamentais da moradia e da função social da propriedade, além de privilegiar o macroprincípio constitucional e objetivo da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana. Certo é que o Estado deve interferir ao mínimo na vida dos seus indivíduos e em suas relações privadas, mas este princípio não é absoluto, e pode ser relativizado em prol da melhoria de vida das pessoas e de sua dignidade como ser humano. E o direito à moradia é privilegiado por este instituto, quando tutela a dignidade da pessoa abandonada em um relacionamento familiar.

Se por um lado a retomada da discussão da culpa no direito de família pode representar um indício de retrocesso no âmbito das relações familiares e da intimidade da vida privada, a forma de aquisição da propriedade pela usucapião familiar prioriza os direitos sociais e atende ao princípio da função social da propriedade. Protege especificamente o direito à moradia da parte que ficou residindo no imóvel e arcando com todos os ônus decorrentes, na maioria dos casos até os ônus afetivos em relação aos filhos. Esta proteção visa assegurar o mínimo existencial daquele que materialmente pouco ou nada possui. Assim é a posição de Luiz Edson Fachin:

“Não obstante a Constituição proteja o direito fundamental à propriedade (art. 5º, XXII), ela o condiciona ao atendimento à função social (art. 5º, XXIII), prescindindo de tutela jurisdicional a propriedade que não a atenda. É, pois, a função social elemento estrutural da propriedade, ao lado dos direitos dominiais de usar, gozar e dispor do bem. Destarte, o instituto analisado visa resguardar o direito daquele que atende à função social do imóvel, conferindo autonomia ao direito do possuidor sem, contudo, ferir o direito à propriedade, uma vez que este está vinculado ao atendimento à função social.” [40]

Maria Helena Diniz entende que a usucapião familiar, mesmo discutindo a culpa na separação, não atenta ao princípio da vedação ao retrocesso:

“(…) Há quem ache que a discussão da culpa pelo abandono do lar é um atentado ao princípio da vedação ao retrocesso. Tal não entendemos, pois não se poderia discutir a culpabilidade pela separação de fato para a concessão do divórcio, mas nada obsta que se averigue a culpa pelo abandono familiar para reconhecer, ou não, certas consequências jurídicas.” [41]

Ao par de posições contrárias e favoráveis, é certo que o instituto apresenta problemas advindos da redação da lei, que provém de um programa de governo de incentivo a moradia e não teve a participação da comunidade acadêmica, em especial a dos doutrinadores familiaristas. Os principais problemas analisados são: o prazo exíguo para a obtenção do título, menor que os prazos estabelecidos para seu instituto mãe e que não oferece segurança jurídica, pois ainda há tempo para arrependimento e reconciliação do casal; a localização e a metragem do imóvel, que não inclui os moradores de áreas rurais e restringe a área usucapienda, esquecendo-se de que, independentemente da classe social, o abandono fere a dignidade da pessoa humana; e faz ressurgir a volta da discussão da culpa nas separações, com sanção, causando um retrocesso nas relações familiares e interferindo na vida privada da família.

4 A Usucapião Familiar e a Efetivação ao Direito à Moradia       

Até o século XVIII, a propriedade, nos países que adotam o Estado liberal, tem por essência ser de natureza privada. O conceito de propriedade privada nasce na civilização greco-romana, na qual a propriedade privada era absoluta, ligada à religião e era parte da constituição social desta civilização. É a concepção clássica do direito de propriedade como absoluto, exclusivo e soberano de um sujeito sobre a coisa.

O conceito de propriedade privada altera-se com o surgimento da civilização burguesa e tem seus contornos delineados no Estado Liberal do século XVIII, no qual desvincula-se da religião e passa a ter um sentido de utilidade econômica. Neste contexto, havia nítida distinção entre as normas de direito público e de direito privado, que caminhavam separadamente. O direito privado era concebido sob a égide do individualismo, do liberalismo econômico e da propriedade privada absoluta, desprovida de qualquer intervenção do Estado. Assim, a propriedade era conceituada como um instituto eminentemente privado, um direito do homem e uma garantia da liberdade dos indivíduos contra o Estado.

Com a Revolução Industrial no final do século XIX, e a crise de 1929 com a queda da Bolsa de Valores de Nova York, partiu-se para um conceito de Estado Social, visando garantir direitos individuais e sociais aos cidadãos e o Estado passa a intervir nas relações privadas dos indivíduos de forma a assegurar estes direitos. Assim, a propriedade passou a ser vinculada ao atendimento de sua função social que beneficie toda a sociedade. A propriedade passa a ser limitada, deixa de ser um direito absoluto, com deveres ao proprietário ao lado de seus direitos [42].

A noção de função social da propriedade tem origem na figura do abuso do direito, no qual a jurisprudência francesa começou gradativamente a impor limites ao poder absoluto do proprietário [43]. No final do século XIX, o publicista francês Léon Duguit promoveu uma crítica radical à noção de direito subjetivo, substituindo pela “noção realista de função social“, “daí assentando, em célebre dito, que a propriedade é uma função social (…)“. Destaca-se a importância da Constituição de Weimar e a Lei Fundamental alemã como referenciais para fundamentação do instituto, influenciando as Constituições de todo o mundo.

Léon Duguit se posiciona no sentido de que a propriedade individual deve ser compreendida como um fato contingente, produto momentâneo da evolução social; e o direito do proprietário, como justificado e ao mesmo tempo limitado pela missão social que lhe incumbe em consequência da situação particular em que se encontra, pois o direito de propriedade deve ser concebido como um poder para certas pessoas que se encontrem em uma situação econômica, de desempenhar livremente uma missão social em virtude de uma situação especial [44].

A Constituição Federal tutela o direito de propriedade e sua função social da mais ampla forma, tanto da propriedade urbana quanto da propriedade rural, com os institutos da desapropriação e da usucapião como formas de penalizar o proprietário que não concede a função social para a sua propriedade, e beneficiar o cidadão que esteja na posse da propriedade e a utilize de forma a beneficiar toda a sociedade, cumprindo sua função social. José Afonso da Silva reafirma e destaca a importância constitucional da função social da propriedade em nosso ordenamento jurídico:

“‘A propriedade atenderá a sua função social’ – diz o art. 5º, XXIII, da CF para a propriedade em geral. Essa disposição bastava para que toda forma de propriedade fosse intrinsecamente permeada daquele princípio constitucional. Mas a Constituição não se limitou a isso: reafirmou a instituição da propriedade privada e sua função social como princípios da ordem econômica (art. 170, II e III), relativizando, assim, seu significado. Além disso, inscreveu o princípio da função social da propriedade, com conteúdo definido em relação às propriedades urbana e rural, com sanções para o caso de não ser observado (arts. 182, 184 e 186).” [45]

O direito à moradia foi incluído no rol dos direitos sociais no art. 6º da Constituição Federal de 1988 [46], pela Emenda Constitucional nº 26/00, pois anteriormente era apenas um direito implícito. Trata-se de um direito fundamental constitucional, cujo objetivo é garantir a todos um abrigo de modo permanente e está ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. É um direito universal, elementar, essencial e uma necessidade básica de todo ser humano e grupo familiar. Antes de qualquer previsão legal, e até dispensável sua previsão constitucional, mais uma vez reforçado como um direito fundamental, pois assegura dignidade humana, estabilidade para o trabalho e abrigo para corpo e alma.

O direito à moradia está incorporado à ordem jurídica e ao direito interno brasileiro, em face dos tratados internacionais dos quais o Brasil faz parte. Assim, torna-se parte dos direitos fundamentais constitucionais. E para ter eficácia jurídica e social precisa de ações positivas do Estado, por meio da execução de políticas públicas que o efetive, no caso especial a promoção da política urbana e habitacional, com a obrigação do Estado de instituir organismos, ter uma legislação pertinente, planos de ação e instrumentos para garantir este direito aos cidadãos, esclarecendo-se que não existe a obrigação de prover uma moradia para cada cidadão [47]. O Estado brasileiro vem cumprindo estas obrigações, com a criação do Ministério das Cidades, a promulgação do Estatuto da Cidade, com programas efetivos de promoção da moradia, como o Programa Minha Casa Minha Vida, do qual se originou o instituto em análise, a usucapião familiar.

A usucapião familiar é um instituto que efetiva o direito à moradia do membro do casal que foi abandonado, tanto material como afetivamente, pois o bem objeto de meação não poderia ser vendido sem a outorga marital, ficando fora de comércio. Instituída a usucapião familiar, o membro abandonado obtém o direito à moradia de forma justa, atendendo aos princípios do atendimento da função social da propriedade e da dignidade da pessoa humana.

Conclusão              

A família sempre foi o núcleo essencial, formador e estruturador da sociedade, em qualquer tempo ou espaço. Qualquer ação que possa destruir a constituição de uma família pode e deve ser tutelada pelo direito. O direito à moradia é um direito social de toda a sociedade e, em especial, das famílias, que precisam ter um lar para sua constituição e formação.

A usucapião familiar é uma espécie de usucapião, com origem em uma política pública do Governo Federal que visa garantir o direito constitucional à moradia, materializada na Lei nº 12.424/2011, que incluiu no Código Civil o art. 1.240-A. Trata-se de um misto de direito real e de direito de família. Visa especificamente proteger ex-cônjuge ou ex-companheiro abandonado na relação familiar, garantindo-lhe, pelo decurso de prazo de dois anos, a propriedade do imóvel que reside sozinho ou com sua família. O instituto busca a regularização fundiária, em especial para famílias de baixa renda, pelo fato de ter sido criado por meio de uma política pública para efetivação do direito social à moradia e para proteger a dignidade da pessoa humana.

Diante deste quadro, para que se aprimore a legislação, que é benéfica, embora receba críticas com relação à existência de algumas incoerências e até suposta inconstitucionalidade, propõe-se alteração nos requisitos da lei para que atenda ao objetivo maior de sua proposta: efetivar o direito à moradia, a função social da propriedade e a segurança jurídica familiar: aumento do prazo para cinco anos de posse do imóvel, extensão para imóveis rurais, abandono do lar entendido expressamente como assunção de todos os encargos materiais e morais decorrentes da manutenção da família e que o abandono não seja apenas do cônjuge ou companheiro, mas deste com a sua família.

O fato mais importante do instituto, tão criticado pelos doutrinadores do direito de famílias, é que efetiva-se uma política pública de direito à moradia, por meio de um instituto tradicional da usucapião, modo originário de aquisição da propriedade por inércia de seu titular, buscando também efetivar o princípio da dignidade da pessoa humana nas relações familiares e da função social da propriedade, princípio fundamental da República Federativa do Brasil.

                                   

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[1] BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil brasileiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 mar. 2016.

[2] Emenda Constitucional nº 66/2010: “Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos”.

[3] Disponível em: <www.cidades.gov.br/acoes-e-programas>. Acesso em: 4 set. 2015.

[4] “Art. 1º O Programa Minha Casa, Minha Vida – PMCMV tem por finalidade criar mecanismos de incentivo à produção e aquisição de novas unidades habitacionais ou requalificação de imóveis urbanos e produção ou reforma de habitações rurais, para famílias com renda mensal de até R$ 4.650,00 (quatro mil, seiscentos e cinquenta reais) e compreende os seguintes subprogramas: (Redação dada pela Lei nº 12.424, de 2011)

I – o Programa Nacional de Habitação Urbana (PNHU); (Redação dada pela Lei nº 13.173, de 2015)

II – o Programa Nacional de Habitação Rural (PNHR); e (Redação dada pela Lei nº 13.173, de 2015)”

[5] WESENDONCK, Tula. Usucapião familiar: uma forma de solução de conflitos no direito de família ou (re)criação de outros? Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=0f3c5d0c3666eec8>. Acesso em: 6 fev. 2016.

[6] “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.”

[7] “Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade dívida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

  • 1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.”

[8] “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

[9] “Art. 48. Respeitadas as diretrizes gerais da política urbana estabelecidas na Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, a regularização fundiária observará os seguintes princípios:

 (…)

V – concessão do título preferencialmente para a mulher.

 (…)

Art. 58. A partir da averbação do auto de demarcação urbanística, o poder público deverá elaborar o projeto previsto no art. 51 e submeter o parcelamento dele decorrente a registro.

 (…)

  • 2º O título de que trata o § 1º será concedido preferencialmente em nome da mulher e registrado na matrícula do imóvel.”

[10] “Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II – pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III – prestar fiança ou aval;

IV – fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.”

[11] MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Usucapião familiar. Disponível em: <http://genjuridico.com.br/2015/12/09/usucapiao-familiar/>. Acesso em: 10 dez. 2015.

[12] “DIVÓRCIO LITIGIOSO. PARTILHA DE BENS. USUCAPIÃO FAMILIAR. 1. Sendo o casamento regido pelo regime da comunhão parcial, todos os bens adquiridos a título oneroso na constância da vida conjugal se comunicam e devem ser partilhados de forma igualitária, independentemente de qual tenha sido a contribuição individual de cada cônjuge para a consecução do resultado patrimonial, pois se presume que a aquisição seja produto do esforço comum da inteligência dos arts. 1.658 a 1.660 do CCB. 2. Considerando que o imóvel onde a ré permaneceu residindo após a separação fática do casal pertence exclusivamente ao autor, inviável o reconhecimento da usucapião familiar, que pressupõe a propriedade comum do bem. Inteligência do art. 1.240-A do Código Civil. 3. Se o imóvel pertence ao varão, também se mostra inviável a sua partilha. Recurso desprovido.” (TJRS, AC 70063635593, Rel. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Sétima Câmara Cível, j. 25.03.2015)

[13] MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 851.

[14] FACHIN, Luiz Edson. A constitucionalidade da usucapião familiar do art. 1.240-A do Código Civil brasileiro. Jornal Carta Forense, São Paulo, ano III, n. 31. out. 2011, p. 14B. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/a-constitucionalidade-da-usucapiao-familiar-do-artigo-1240-a-do-codigo-civil-brasileiro/7733>. Acesso em: 12 out. 2015.

[15] Enunciado nº 501: “O conceito de posse direta referido no artigo 1.240-A do Código Civil não coincide com a acepção empregada no art. 1.197 do mesmo Código”.

[16] RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 298.

[17] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 193-194.

[18] SIMÃO, José Fernando. Usucapião familiar: problema ou solução? Disponível em: <www.cartaforense.com.br/conteúdo/colunas/usucapião-familiar>. Acesso em: 30 set. 2015.

[19] “Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:

I – suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

II – afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;

III – proibição de determinadas condutas, entre as quais:

  1. a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;
  2. b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;
  3. c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

IV – restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;

V – prestação de alimentos provisionais ou provisórios.

  • 1º As medidas referidas neste artigo não impedem a aplicação de outras previstas na legislação em vigor, sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem, devendo a providência ser comunicada ao Ministério Público.
  • 2º Na hipótese de aplicação do inciso I, encontrando-se o agressor nas condições mencionadas no caput e incisos do art. 6º da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003, o juiz comunicará ao respectivo órgão, corporação ou instituição as medidas protetivas de urgência concedidas e determinará a restrição do porte de armas, ficando o superior imediato do agressor responsável pelo cumprimento da determinação judicial, sob pena de incorrer nos crimes de prevaricação ou de desobediência, conforme o caso.
  • 3º Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgência, poderá o juiz requisitar, a qualquer momento, auxílio da força policial.
  • 4º Aplica-se às hipóteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no caput (…).”

[20] “Art. 23. Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas:

I – encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento;

II – determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor;

III – determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;

IV – determinar a separação de corpos.”

[21] “Lar: sm (lat lare) 1 Lugar na cozinha em que se acende o fogo; lareira; fogão. 2 Superfície do forno onde se põe o pão para cozer. 3 Face inferior do pão, que fica assente sobre a superfície do forno. 4 Torrão natal; pátria. 5 Casa de habitação. 6 Família. sm pl Nome dos deuses familiares e protetores do lar doméstico, entre os romanos e etruscos. L. doméstico: a casa da família.” (Disponível em: <http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=lar>. Acesso em: 3 out. 2015)

[22] MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 849.

[23] MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 850.

[24] FACHIN, Luiz Edson. A constitucionalidade da usucapião familiar do art. 1.240-A do Código Civil brasileiro. Jornal Carta Forense, São Paulo, ano III, n. 31, out. 2011, p. 14B. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/a-constitucionalidade-da-usucapiao-familiar-do-artigo-1240-a-do-codigo-civil-brasileiro/7733>. Acesso em: 12 out. 2015.

[25] FACHIN, Luiz Edson. A constitucionalidade da usucapião familiar do art. 1.240-A do Código Civil brasileiro. Jornal Carta Forense, São Paulo, ano III, n. 31, out. 2011, p. 14B. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/a-constitucionalidade-da-usucapiao-familiar-do-artigo-1240-a-do-codigo-civil-brasileiro/7733>. Acesso em: 12 out. 2015.

[26] Enunciado nº 499: “A modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do Código Civil pressupõe a propriedade comum do casal e compreende todas as formas de família ou entidades familiares, inclusive homoafetiva”.

[27] Enunciado nº 500 do STJ: “As expressões ex-cônjuge ou ex-companheiro, contidas no art. 1.240-A do Código Civil, correspondem à situação fática da separação, independente de divórcio”.

[28] TEPEDINO, Gustavo; GONÇALVES, Marcos Alberto Rocha. Lições da VII Jornada de Direito Civil: tendências do direito das coisas. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-fev-08/direito-civil-atual-licoes-vii-jornada-direito-civil-tendencias-direito-coisas>. Acesso em: 17 fev. 2016.

[29] SIMÃO, José Fernando. Usucapião familiar: problema ou solução? Disponível em: <www.cartaforense.com.br/conteúdo/colunas/usucapião-familiar>. Acesso em: 30 set. 2015.

[30] “1. O cônjuge que se encontra separado de fato não faz jus ao recebimento de quaisquer bens havidos pelo outro por herança transmitida após decisão liminar de separação de corpos. 2. Na data em que se concede a separação de corpos, desfazem-se os deveres conjugais, bem como o regime matrimonial de bens; e a essa data retroagem os efeitos da sentença de separação judicial ou divórcio.” (REsp 1.065.209/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, j. 08.06.2010, DJe 16.06.2010)

[31] JATAHY, Maria Celeste Pinto de Castro. A nova usucapião. Série Aperfeiçoamento de Magistrados 16 – Direitos Reais. Disponível em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/16/direitosreais_87.pdf>. Acesso em: 3 out. 2015.

[32] FACHIN, Luiz Edson. A constitucionalidade da usucapião familiar do art. 1.240-A do Código Civil brasileiro. Jornal Carta Forense, São Paulo, ano III, n. 31, out. 2011, p. 14B. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/a-constitucionalidade-da-usucapiao-familiar-do-artigo-1240-a-do-codigo-civil-brasileiro/7733>. Acesso em: 12 out. 2015.

[33] LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: introdução, parte geral e teoria dos negócios jurídicos. 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989. v. I. p. 173.

[34] Enunciado nº 496 do STJ: “O prazo, na ação de usucapião, pode ser completado no curso do processo, ressalvadas as hipóteses de má-fé processual do autor”.

Enunciado nº 497 do STJ: “A fluência do prazo de 2 anos previstos pelo art. 1.240-A para a nova modalidade de usucapião nele contemplado tem início com a entrada em vigor da Lei nº 12.424/2011”.

[35] “AÇÃO DE USUCAPIÃO FAMILIAR. VIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. SENTENÇA CONFIRMADA. O prazo de 2 anos da prescrição aquisitiva exigido pela Lei nº 12.424/2011 deve ser contado a partir da sua vigência, por questões de segurança jurídica, vez que antes da edição da nova forma de aquisição da propriedade não existia esta espécie de usucapião. Recurso não provido.” (TJMG, Apelação Cível 1.0598.11.002678-1/001, Rel. Des. Nilo Lacerda, 12ª Câm.Cív., publ. 23.04.2012)

[36] MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 852.

[37] “Conflito negativo de competência. Varas Cível e de Família e Sucessões. Usucapião familiar. Ação de natureza real. Lide que não versa sobre estado da pessoa ou de inventário. Conflito conhecido. Competência da Vara Cível, Juízo Suscitado.” (TJSP, Conflito de Competência 0039763-23.2014.8.26.0000, Rel. Pinheiro Franco, Câmara Especial, j. 01.06.2015)

E acrescenta que, “diante dos inúmeros requisitos cumulativos e a interpretação que se dá a cada um deles, dificilmente será usada como elemento de sanção a uma violação do dever matrimonial abandono imotivado do lar que não mais tem relevância no direito de família. Seu campo típico de incidência será a situação para a qual foi pensada a figura, qual seja o da regularização fundiária de imóveis populares e que, durante o período de financiamento, um dos cônjuges ou companheiros desaparece sem deixar paradeiro conhecido” (PELUZO, César [Coord.]. Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 7. ed. rev. e atual. Barueri: Manole, 2013).

[38] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Limites do direito devem garantir autonomia privada sem ceder a moralismo. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-nov-29/processo-familiar-limites-direito-garantir-autonomia-privada-ceder-moralismo>. Acesso em: 29 nov. 2015.

[39] DIAS, Maria Berenice Dias. Usucapião e abandono do lar: a volta da culpa? Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/_img/artigos/Usucapi{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}C3{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}A3o{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20Maria{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20Berenice.pdf>. Acesso em: 26 set. 2015.

[40] FACHIN, Luiz Edson. A constitucionalidade da usucapião familiar do art. 1.240-A do Código Civil brasileiro. Jornal Carta Forense, São Paulo, ano III, n. 31, out. 2011, p. 14B. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/a-constitucionalidade-da-usucapiao-familiar-do-artigo-1240-a-do-codigo-civil-brasileiro/7733>. Acesso em: 12 out. 2015.

[41] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 194.

[42] DIDIER Jr., Fredie. A função social da propriedade e a tutela processual da posse. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/artigos/a-funcao-social-da-propriedade-e-a-tutela-processual-da-posse/>. Acesso em: 18 jul. 2015.

[43] MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 146-147.

[44] DUGUIT, Léon. Fundamentos do direito. Campinas: LZN, 2003. p. 22.

[45] SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 73.

[46] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

[47] Ibidem, p. 105.