TUTELA DE EVIDÊNCIA E ABUSO DO DIREITO DE DEFESA

João Carlos Leal Junior

SUMÁRIO: Introdução; 1 Apontamentos propedêuticos sobre a tutela de evidência; 1.1 Da tutela antecipada; 1.2 A tutela de urgência e a tutela de evidência no novo Código de Processo Civil: modificações, semelhanças e distinções; 1.3 Fundamentos constitucionais e legais da tutela de evidência; 1.4 Aspectos conceituais, características da tutela da evidência e distinções do julgamento antecipado parcial do mérito; 1.5 Requisitos da tutela da evidência; 2 O abuso do direito de defesa; 2.1 Conceito de abuso de direito e os reflexos no direito processual civil; 2.2 O abuso do direito de defesa e o manifesto propósito protelatório como fundamento da tutela de evidência; 3 Aspectos práticos e controvertidos sobre o deferimento da tutela provisória fundada no abuso do direito de defesa; Conclusões; Referências.

 

INTRODUÇÃO

A demora do processo origina-se de causas as mais diversas possíveis, como condutas (ações e omissões) dos litigantes, falta de recursos humanos suficientes nos Tribunais, elevado número de processos, bem como em virtude da “ineficiência do velho procedimento ordinário, cuja estrutura encontrava-se superada antes da introdução da tutela antecipatória no Código de Processo Civil“[1]–[2].

Assim, a crise enfrentada pelo procedimento comum, naturalmente ordinarizado e, de consequência, extremamente formal, complexo e burocrático, colaborou para sua inefetividade, o que acabou por transformar a tutela cautelar do Código de Processo Civil de 1973 em válvula de escape para que o Judiciário prestasse uma tutela jurisdicional tempestiva.

No estado atual do Direito e do processo civil, a população e os operadores do Direito, com apoio na Constituição Cidadã de 1988, não se satisfazem com a mera prestação jurisdicional. Esta deve ser adequada, efetiva e, acima de tudo, tempestiva. Só assim é possível alcançar acesso à ordem jurídica justa, concepção moderna pela qual é encarado o direito fundamental de acesso à justiça, insculpido no art. 5º, XXXV, da Constituição.

Assim, a tutela cautelar acabou por se transformar em técnica de “sumarização do processo de conhecimento e, em última análise, em remédio contra a ineficiência do velho procedimento ordinário, viabilizando obtenção antecipada da tutela que somente poderia ser concedida ao final“[3]. Essa verdadeira distorção pela qual passou a tutela cautelar até o surgimento da tutela antecipatória foi “fruto da necessidade de celeridade e da exigência de efetividade da tutela dos direitos“.

Ora, um processo justo é um processo comprometido com o direito material, já que o processo não passa de um instrumento a serviço dos direitos. É como bem frisa a doutrina: o processo não é um fim em si mesmo.

A evolução em sede doutrinária e jurisprudencial colaborou para a alteração legal que previu a tutela antecipada no Código de Processo Civil de 1973, em seu art. 273, o que representou grande avanço em matéria de tutela de direitos.

A consagração da tutela da evidência no novo Código de Processo Civil (2015) e o aumento das hipóteses legais que a fundamentam trazem a premente necessidade de serem elaborados estudos sobre o tema. Assim, o presente trabalho tem por fim analisar especificamente o abuso do direito de defesa no deferimento da tutela antecipada de evidência, já que essa hipótese é a que gera mais inquietações, por sua importância prática.

O abuso do direito é frequentemente observado na prática forense pelos sujeitos da relação processual. Assim sendo, neste estudo será dado enfoque ao abuso do direito de defesa e à possibilidade de concessão de tutela de evidência embasada em tal fundamento, analisando-se alguns aspectos práticos e controvertidos sobre o tema.

1 APONTAMENTOS PROPEDÊUTICOS SOBRE A TUTELA DE EVIDÊNCIA

1.1 Da tutela antecipada

Tutela jurisdicional, conforme a doutrina, significa o resultado final do exercício da jurisdição firmado em favor de quem tem o respaldo do plano material do ordenamento jurídico[4]. Assim, a tutela pode ser prestada não só em favor do autor, mas também do réu, quando reconhecido na decisão judicial que a esse assiste razão.

Não se pode confundir os conceitos de tutela jurisdicional e tutela jurídica (ou tutela de direitos). Essa última expressão refere-se à proteção estabelecida pelas leis aos direitos materiais, ao passo que a primeira diz respeito especificamente à atividade jurisdicional, após provocação do Judiciário pelo interessado.

Yarshell[5] explica não ser incorreto utilizar a expressão tutela jurisdicional de forma mais ampla, a fim de abranger, além do resultado do processo, os meios ordenados à consecução deste mesmo resultado.

Quando a doutrina fala, por exemplo, de uma tutela jurisdicional diferenciada, não cogita apenas do resultado substancial a ser proporcionado ao titular de uma posição jurídica de vantagem, mas também dos meios predispostos à consecução desse resultado. Assim, embora nesse contexto o resultado se revista de peculiaridades e características ditadas pelos meios ordenados a sua consecução, é também para esses últimos que se atribui o qualificativo diferenciado.

Tutela diferenciada, por sua vez, pode ser concebida como aquela com tratamento diverso do procedimento comum e que, por isso, é capaz de tutelar o direito rapidamente e com eficácia. Deve ser ela vista como mecanismo adequado a um dado tipo de tutela do direito. Essa tutela diferenciada vem sendo buscada pelos operadores do Direito como tentativa de se amoldar a um procedimento mais célere, capaz de dar resposta à pretensão do jurisdicionado em tempo razoável[6], recebendo grande destaque, neste campo, as tutelas provisórias.

Como ensina Humberto Theodoro Junior[7], desde que os olhos da ciência do Direito se voltaram para a noção do devido processo legal, um ponto se tornou consenso: não se pode reconhecer como processo devido aquele excessivamente demorado, ou seja, aquele que entre a invocação da tutela jurisdicional e sua efetiva prestação demanda um tempo muito longo, afrontando o que seria a duração razoável do processo.

Assim, as noções de devido processo legal, acesso à justiça e duração razoável do processo foram determinantes para o surgimento do instituto da antecipação dos efeitos da tutela.

Em vários ordenamentos jurídicos, foi prevista a possibilidade de providências antecipatórias, como, por exemplo, Itália, França e Portugal[8].

A possibilidade de concessão genérica de tutela antecipada foi prevista no Brasil com a promulgação da Lei nº 8.952/1994, que alterou a redação do art. 273 do Código de Processo Civil de 1973. Contudo, como ensina Gonçalves[9], o Código de Defesa do Consumidor (CDC) já previa a possibilidade de antecipação, “especificamente nas obrigações de fazer ou não fazer, no âmbito das relações de consumo (Lei nº 8.078/1990, art. 84, § 3º)“.

Mesmo antes, já era prevista, em algumas hipóteses bem específicas, a antecipação da tutela em procedimentos especiais, sob a rubrica de “liminar“, como no caso dos interditos possessórios e na ação de alimentos: havia verdadeira concessão de tutela de urgência de cunho satisfativo, e não cautelar.

Assim, o que o novo art. 273 fez foi transformar em geral a possibilidade de antecipação de tutela para todos os processos de conhecimento: se antes as situações em que havia tal possibilidade “dependiam de expressa previsão de lei (numerus clausus) e do preenchimento de requisitos específicos (v.g., nas possessórias, esbulho, turbação ou ameaça há menos de ano e dia; nos alimentos provisórios, prova pré-constituída do dever alimentar)“[10], com a reforma em questão, a tutela antecipada passou a poder ser concedida em qualquer processo de conhecimento, desde que preenchidos os requisitos genéricos da lei.

A doutrina sustentava a aplicação de um instrumento processual que pudesse dar maior efetividade ao processo judicial, “antevendo os efeitos da sentença – mesmo perante um juízo de cognição sumária e fundado em uma decisão provisória – como forma de distribuição racional do ônus do tempo no procedimento jurisdicional“[11].

Generalizada, então, a possibilidade de tutela antecipada, a melhor doutrina enfatizou, a título de esclarecimento, que ela não se confundia com a tutela cautelar, embora fossem ambas espécies de tutela provisória de urgência.

Neves[12] preleciona que a distinção entre tutela cautelar e tutela antecipada fundamenta-se na explicação de que a “primeira assegura o resultado útil do processo, enquanto a segunda satisfaz faticamente o direito da parte (geralmente o autor, mas não exclusivamente)“.

A tutela antecipatória[13] (ou antecipada) consiste na “possibilidade de antecipação, total ou parcial, dos efeitos da própria sentença. Com isso, satisfaz-se provisoriamente a pretensão posta em juízo. Por seu intermédio, o juiz concede, antecipadamente, aquilo que está sendo pedido, embora ainda em caráter provisório“[14]. Ou seja, ao antecipar os prováveis efeitos da futura sentença, o julgador viabiliza que o favorecido obtenha os benefícios que só teria com a sua prolação:

Se o pedido era condenatório, a concessão de tutela antecipada permitirá ao autor dar início, desde logo, ao processo de execução, para exigir a quantia ou o bem que lhe foram provisoriamente atribuídos; se o pedido era declaratório ou constitutivo, ele permitirá ao autor beneficiar-se, desde logo, das consequências que da declaração, constituição ou desconstituição da relação jurídica resultariam. Por exemplo, se for ajuizada uma ação declaratória de inexigibilidade de um título de crédito, a antecipação trará ao autor os mesmos benefícios que só adviriam com a sentença definitiva, inclusive o de sustar ou cancelar o protesto do título em cartório.

Enfim, o deferimento da tutela antecipada possibilita que o requerente desta medida obtenha um benefício que só receberia no futuro, com o surgimento da sentença.

1.2 A tutela de urgência e a tutela de evidência no novo Código de Processo Civil: modificações, semelhanças e distinções

O novo Código de Processo Civil (NCPC), como já dito, operou modificações na sistematização e no regime jurídico das tutelas provisórias, entre elas a tutela antecipada.

Conforme a doutrina[15], é possível verificar, a partir do NCPC, que a tutela pode ser provisória ou definitiva. E é no campo da tutela provisória que se destacam as modificações. Pelo NCPC (art. 294), assim, tem-se que a tutela provisória pode ser i) de evidência ou ii) de urgência. Já a tutela de urgência pode ser i) cautelar ou ii) antecipada, sendo que ambas as tutelas, cautelar e antecipada, podem ser concedidas de forma antecedente (antes da instauração da relação processual principal) ou incidental (já presente a relação processual principal).

Consoante Araújo[16], “houve um rompimento topológico e estrutural com o Código de Processo Civil de 1973 em dois pontos básicos e essenciais“. O primeiro diz respeito à eliminação do livro autônomo dedicado ao processo cautelar: o NCPC rompeu a separação topológica entre a tutela antecipada e cautelar. “Ambas passam a ser disciplinadas como espécies de tutela de urgência na Parte Geral“.

A eliminação do livro autônomo que regulava o processo cautelar (Livro III do CPC/1973) também acarretou a eliminação das medidas cautelares nominadas. A leitura dos arts. 305 a 310 do novo CPC não permite outra conclusão. Não há dúvida de que muitas das medidas típicas reguladas no Código/1973 não eram propriamente cautelares. Com relação a este ponto, o novo Código realocou, corretamente, parte destas medidas para o procedimento comum, para os procedimentos especiais e até para a Parte Geral […][17]

O segundo ponto de ruptura relaciona-se com a previsão autônoma da chamada tutela de evidência:

O CPC/1973 trazia a previsão da tutela de evidência no art. 273, II. Posteriormente foi agregada a previsão do art. 273, § 6º, que permitia a antecipação da tutela quando os pedidos formulados, ou parcela deles, se tornassem incontroversos na relação processual. O novo Código separou a tutela de evidência em dispositivo próprio (art. 311) e transformou, corretamente, a hipótese do […] § 6º […] em situação de julgamento parcial, com ou sem resolução do mérito (arts. 354, parágrafo único, e 356). O tratamento do julgamento parcial de mérito como hipótese de tutela provisória induzia o aplicador a duas situações inusitadas. A primeira quanto à possibilidade de concessão de tutela antecipada ou de evidência ex officio. A segunda quanto à falsa noção de possibilidade de reversão da tutela concedida, na fase da sentença. A aparente concessão ex officio decorria da visão turva que não percebida que a hipótese […] era clara situação de julgamento antecipado parcial, e não julgamento provisório. A concepção do julgamento antecipado parcial como julgamento provisório tornaria obrigatória para o Magistrado a confirmação, na sentença final, da antecipação parcial do mérito mesmo em face de pedido incontroverso. Percebe-se o acerto quanto à nova sistematização, que agora conta com o julgamento antecipado parcial, com ou sem análise de mérito (arts. 354, parágrafo único, e 356) e com o julgamento antecipado de mérito (art. 355).[18]

Assim, a tutela de evidência, além de ganhar previsão específica na lei, teve seu rol de aplicação aumentado, como se vê do art. 311, que trata do assunto, sendo concedida independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando presente alguma das hipóteses legais, analisadas mais à frente.

Da análise do caput do artigo predito, verifica-se que a tutela de urgência não se confunde com a tutela de evidência, já que o perigo de dano é elemento essencial para a primeira, ao passo que é indiferente para a última (“independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo“). Agora, portanto, a tutela da evidência recebeu tratamento próprio, não mais como simples espécie de tutela antecipada (doravante tratada pela lei como modalidade de tutela de urgência), mas, isto sim, de tutela meramente provisória (em contraposição à tutela definitiva).

Araújo ressalta que o regime jurídico que informa a tutela de evidência não se confunde com o da tutela de urgência (embora ambas tenham a característica de serem concedidas de forma provisória): além da diferença no que concerne ao perigo de dano, há ainda outra distinção importante, relativamente à comprovação dos fatos que justificam a concessão da tutela: no caso da tutela de urgência, basta o fumus, ou seja, a plausibilidade do direito alegado; por sua vez, na tutela da evidência, exige-se mais, uma vez que a verossimilhança não será suficiente. “O pressuposto para a concessão da tutela da evidência é a demonstração de plano do fato jurídico que justifica a tutela judicial“[19].

Por derradeiro, pode-se concluir que a tutela da evidência constitui-se em uma tutela jurisdicional sumária satisfativa, fundada em um juízo de alta probabilidade ou de quase certeza da existência do direito que independe de urgência.

1.3 Fundamentos constitucionais e legais da tutela de evidência

Aspecto importante a ser ressaltado no que concerne à tutela da evidência respeita aos fundamentos constitucionais e legais que a legitimam e embasam. Neste sentido, em sede constitucional, tem-se como fundamento o reconhecimento da necessidade de distribuição isonômica do ônus do tempo no processo, que deriva de dois importantes direitos fundamentais: i) o direito à duração razoável do processo – processo sem dilações indevidas (CF, art. 5º, LXXVIII); e ii) o direito à isonomia (CF, art. 5º, caput).

O fenômeno da “constitucionalização do processo” colocou o direito fundamental de ação no rol dos direitos constitucionalmente garantidos, prevendo ampla proteção aos jurisdicionados, que têm à disposição a possibilidade de se socorrerem do Judiciário mesmo em situações em que haja mera ameaça a direito (isto é, não só em caso de efetiva lesão).

Assim, a proteção conferida pelo sistema processual não pode ser meramente formal, mas substancial. Isso decorre da cláusula do devido processo, que informa todos os demais princípios constitucionais processuais. Exige-se, então, “mecanismos que possam atenuar o elemento temporal que é ínsito ao processo”[20].

Todo processo necessariamente dura certo tempo. O grande problema é quando o tempo se transforma em elemento pernicioso no procedimento de cognição plena. Uma das maiores crises do processo revela-se em problema tão decantado, mas ainda presente, que reside na efetividade. De nada adianta a declaração, a constituição, a condenação, a emissão de ordem ou, mesmo, a execução quando o direito material tutelado tenha perecido em função do lapso temporal transcorrido. O processo moroso […] viola a ordem jurídica e põe em risco a posição jurídica daquele que merece a proteção de sua pretensão.[21]

Neste particular, o direito à razoável duração do processo[22] preconiza que o processo dure por “tempo adequado a solucionar, com justiça, o conflito levado à juízo“. A duração “exagerada, acima do quantum suficiente à adequada cognição do magistrado, é agora, de forma expressa, constitucionalmente proscrita“[23].

Um processo com duração de tempo razoável é um processo em que há celeridade suficiente para tanto. Isso porque são situações, em sua maioria, de extrema importância para ao menos um dos envolvidos. E o retardamento na definição delas perpetua a insegurança, a incerteza, a angústia e o conflito, razão pela qual a celeridade deve ser buscada.

Quando se fala em razoável duração do processo e celeridade de sua tramitação quer-se, indubitavelmente, a superação da morosidade endêmica verificada no Brasil, causada por uma vasta gama de motivos, os quais devem ser tratados.[24]

No que se refere ao princípio da isonomia, o caput do art. 5º da CF assegura a isonomia como um direito fundamental indispensável à manutenção da vida em sociedade. Esse princípio exige que a lei e o Judiciário tratem igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade (igualdade material, e não meramente formal). Assim, os litigantes “devem receber tratamento processual idêntico; devem estar em combate com as mesmas armas, de modo a que possam lutar em pé de igualdade. Chama-se a isso de paridade de armas: o procedimento deve proporcionar às partes as mesmas armas para a luta“[25].

O processo não pode prover apenas o contraditório formal, mas, isto sim, o material. Neste sentido substancial, explica Fredie Didier[26], o princípio da igualdade confunde-se com o devido processo legal substancial.

O NCPC, em seu art. 139, dita que “o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: I – assegurar às partes igualdade de tratamento“.

Assim, pode-se dizer que uma das consequências inafastáveis da consagração dos princípios da isonomia/igualdade substancial e da razoável duração do processo é o surgimento da tutela da evidência, porque tal instituto materializa as prescrições emanadas de ambos os princípios mencionados.

Isso porque a tutela de evidência distribui o tempo no processo de modo igualitário, retirando, em grande parte, o peso da demora do processo dos ombros do autor, e contribui para a razoabilidade da duração do processo, já que permite antecipar os provimentos que só seriam concedidos na fase da sentença.

Assim, a tutela de evidência, como as demais tutelas provisórias, é mecanismo que “visa a atenuar os efeitos prejudiciais do tempo na satisfação do direito postulado pelas partes em juízo“[27]:

A tutela provisória, por meio da cognição sumária, procura reequilibrar a relação jurídica e amenizar a situação angustiante daquele que demonstra a probabilidade do direito afirmado e o perigo na demora no resultado útil do processo […] ou, ainda, quando a parte revele a evidência de sua posição jurídica […], que sequer dependerá de urgência ou perigo da demora, mas apenas da simples constatação de que lhe assiste o direito postulado, o qual deve ser tutelado de modo imediato […].[28]

Enfim, a tutela da evidência está de acordo com o perfil constitucional brasileiro, seguindo os ditames do devido processo legal e do amplo acesso à justiça, que impõe a atuação do Judiciário para prestar tutela de forma útil, adequada e tempestiva.

1.4 Aspectos conceituais, características da tutela da evidência e distinções do julgamento antecipado parcial do mérito

A possibilidade de utilização de uma tutela provisória de evidência surgiu com o § 6º do art. 273 do CPC/1973, inserido pela Lei nº 10.444/2002.

Direito evidente é aquele que se sustenta por si só, dispensando a dilação probatória, ou mediante prova documental irrefutável do direito alegado pela parte, independente da necessidade de tempo para se produzir a prova[29]. A tutela de evidência, portanto, abarca situações em que se opera mais do que o fumus boni iuris, mas a probabilidade de certeza do direito alegado, aliada à injustificada demora que o processo ordinário carreará até a satisfação do interesse do demandante, com grave desprestígio para o Poder Judiciário, posto que injusta a espera determinada.[30]

Mostra-se relevante, neste momento, mencionar algumas características da tutela da evidência, a fim de restarem demonstradas suas especificidades e, consequentemente, sua individualidade, distinguindo-a especialmente do julgamento antecipado parcial do mérito.

Em primeiro lugar, no que concerne ao contraditório, na tutela da evidência, pode ele ser prévio (art. 311, I e IV, do NCPC) ou postergado (art. 311, II e III, do NCPC), conforme previsão do art. 311, parágrafo único, do NCPC. Ou seja, há variação conforme a hipótese específica em que se fundamenta sua concessão. Já no julgamento antecipado parcial do mérito, o contraditório é necessariamente prévio, pois esse julgamento deve ser realizado posteriormente ao decurso do prazo para contestação.

Por sua vez, no que se refere à cognição judicial, a tutela da evidência é prestada mediante cognição sumária (também chamada de superficial). Vale dizer, não se trata de uma cognição aprofundada ou exauriente, a qual ocorre no momento do julgamento do mérito propriamente dito do processo, como ocorre na sentença ou na decisão interlocutória que julga parcialmente o mérito.

Além disso, quanto à possibilidade de revogação, tem-se que a tutela da evidência é revogável[31], eis que se trata, como já apontado anteriormente, de tutela provisória. Antecipam-se apenas efeitos práticos da futura decisão final, de sorte que pode haver modificação/revogação desta decisão, caso o Magistrado verifique que os seus pressupostos não mais subsistem no caso em concreto. Já no julgamento antecipado parcial do mérito, há irrevogabilidade: ou seja, a tutela é definitiva em relação à parte da demanda, havendo formação de coisa julgada material em relação a essa parte caso não se interponha recurso; antecipa-se parte do próprio julgamento final, ocorrendo o julgamento imediato de parcela da demanda, rompendo-se com o princípio da unidade da sentença.

Por fim, consequência das duas características anteriores, salienta-se o fato de que não há coisa julgada material[32] na tutela de evidência – distintamente do que ocorre no julgamento antecipado parcial de mérito, como indicado. Isso porque a decisão poderá ser revista, e porque não há cognição exauriente em sua concessão.

A aplicação do julgamento antecipado do mérito, é mister destacar, pressupõe que os pedidos já estejam em situação de imediata apreciação, ao passo que a tutela de evidência pode ser deferida mesmo havendo necessidade de ulterior atividade de instrução. Isso ocorre porque o objetivo desta, justamente, é o de promover uma alocação mais justa do ônus temporal no processo, sendo uma técnica processual que serve à tutela provisória, enquanto a primeira, como se sabe, é uma técnica de abreviamento do processo[33].

Frisa-se, ademais, algumas conclusões extraídas pela doutrina sobre a tutela da evidência no novo Código de Processo Civil, expostas no Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): i) a tutela de evidência é cabível no âmbito dos juizados especiais (Enunciado nº 418); ii) a tutela de evidência é compatível com os procedimentos especiais (Enunciado nº 422); iii) cabe tutela de evidência recursal (Enunciado nº 423).

1.6 Requisitos da tutela da evidência 

A doutrina, ao analisar a lei processual civil, embora haja uma ou outra variação conforme o autor, arrola como requisitos da tutela da evidência os seguintes:

1. i) requerimento da parte: para a concessão da tutela da evidência, assim como se dá no deferimento do provimento de urgência (tutela antecipada ou cautelar), “tem de haver requerimento da parte“[34], por força do princípio da demanda (princípio dispositivo)[35] – destaca-se que esse elemento gera divergências doutrinárias, sendo que o assunto será analisado novamente em tópico mais à frente.
2. ii) presença de uma das hipóteses autorizadoras: listadas no rol dos incisos do art. 311 (como, por exemplo, o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório), como já verificado, o que será retomado e analisado ulteriormente;

iii) evidência do direito do autor: não basta a presença de alguma das hipóteses legais se não houver substanciais indicativos do direito do autor, vale dizer, se o autor não tiver seu direito respaldado em qualquer prova, ou, pior, a prova indicar que não lhe assiste razão, a tutela de evidência não deverá ser concedida;

1. iv) competência: o julgador deve ser o competente para a concessão da medida, respeitando as regras constitucionais e legais em matéria de competência processual, sob pena de nulidade da decisão proferida.

2 O ABUSO DO DIREITO DE DEFESA

2.1 Conceito de abuso de direito e os reflexos no direito processual civil

O abuso de direito é tema estudado com destaque pelo direito civil, o qual reconheceu ser “necessária a limitação do exercício dos direitos subjetivos no âmbito dos limites estabelecidos por sua própria finalidade social e econômica“[36].

Entre as teorias que pretenderam compreender e delimitar o instituto, duas merecem destaque: a subjetiva e a objetiva, diferenciando-se pela presença ou não do elemento “intenção de prejudicar” para a caracterização do abuso.

Para a primeira, o abuso depende do elemento culpa em sentido amplo, nela compreendida a intenção de prejudicar. […] Já para a teoria objetiva, […] o critério para configurar o abuso reside no mero desvio de finalidade da conduta por um exercício excessivo e irresponsável às finalidades sociais, de modo a ser irrelevante a consciência do elemento subjetivo (dolo ou culpa) pelo agente. Essa teoria se apoia no respeito à esfera jurídica do terceiro, no escopo social do direito, e na proteção do interesse coletivo frente ao individual.[37]

Consoante ensina Diniz[38], o abuso constitui-se no uso de um “direito, poder ou coisa além do permitido ou extrapolando as limitações jurídicas, lesando alguém“. “Sob a aparência de um ato legal ou lícito, esconde-se a ilicitude no resultado, “por atentado ao princípio da boa-fé e aos bons costumes ou por desvio de finalidade socioeconômica para a qual o direito foi estabelecido. No ato abusivo há violação da finalidade econômica ou social“. A autora prossegue: “O abuso é manifesto, ou seja, o direito é exercido de forma ostensivamente ofensiva à justiça. A ilicitude do ato praticado com abuso de direito possui […] natureza objetiva, aferível independentemente de culpa e dolo”[39].

Não se pode confundir ilegalidade e abuso de direito, já que, no primeiro caso, caracteriza-se a violação da lei, enquanto que, no abuso do direito, há exercício do direito, de modo anormal, porém:

Rippert assinalou a distinção pelas características de cada caso: o abuso de direito é a intenção delitual que motiva o ato, enquanto a ilegalidade é o ato contrário à lei. […]. Exemplifiquemos: a lei limita a cobrança de juros a 12{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}. Acima desse limite há ilegalidade. Suponhamos que a lei fosse revogada, e houvesse liberação dos juros, e o mutuante cobrasse 30{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} ou 40{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}. Aí haveria abuso.[40]

Conforme Theodoro Junior[41], toda a teoria do abuso fundamenta-se no princípio maior da convivência social, que determina a necessidade de conciliar a utilização individual do direito com o respeito à esfera jurídica alheia. “Desse confronto de forças resulta a ideia de relatividade e de limitação do direito de cada um (interesse individual) em face dos direitos sociais (interesse coletivo)“. Deixa-se de lado qualquer visão que possa atribuir “caráter absoluto aos direitos individuais e reconhece-se a submissão de todos eles à regra da relatividade dos direitos“.

Enfim, a constatação do abuso de um direito depende de uma valoração axiológica, tendo por base os valores contidos na Constituição Federal. A análise deve ser feita, destarte, de forma a verificar se o ato questionado confronta com os princípios e diretrizes contidos no texto constitucional.

O direito processual não descuidou da temática do abuso do direito, reprimindo as condutas movidas por interesses meramente emulativos. No CPC/2015, a consagração dos princípios da lealdade, da boa-fé processual e da cooperação sinalizam no sentido da atenção à teoria do abuso do direito no campo processual civil. Nesse vértice, o art. 5º dispõe que “aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé“. Já o art. 6º, por sua vez, informa que “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva“.

Logo, as implicações do abuso do direito no processo civil brasileiro são observadas, por exemplo, “no dever expresso de coibir práticas que: a) se configurem tipificadas como litigância de má-fé; b) importem em atos atentatórios à dignidade da justiça e c) caracterizem abuso de direito no exercício da jurisdição por estar em desconformidade com a base principiológica apresentada“[42]. Nos ensinamentos da doutrina, a proteção atinge tanto a parte prejudicada pelo abuso, como o imprescindível respeito ao Judiciário[43]–[44].

O próprio Superior Tribunal de Justiça já abordou o abuso do direito de defesa em julgado recente, a seguir transcrito:

[…] Embargos de declaração nos embargos de declaração nos embargos de declaração no agravo regimental nos embargos de divergência no agravo em recurso especial. Intempestividade. Ministério Público. Fluência do prazo a partir da entrega do arquivo digital. Embargos do Ministério Público não conhecidos. Contradição. Inexistência. Recurso com nítido caráter protelatório. Abuso do direito de defesa. Embargos da defesa rejeitados. Remessa dos autos ao STF. 1. São intempestivos os embargos de declaração opostos fora do prazo de 2 dias, previsto no art. 619 do CPP, contados a partir da entrega do arquivo digital com a cópia do processo eletrônico ao Ministério Público, que, em matéria penal, não goza da prerrogativa de prazo recursal em dobro. 2. Reconhecida a extinção da punibilidade do réu embargante quanto aos delitos de porte ilegal de armas e de falsificação de documento público, a pena a ser cumprida evidentemente é aquela estabelecida ao delito remanescente, roubo circunstanciado, inexistindo a apontada contradição. 3. A pretensão infundada evidencia nítido caráter protelatório do recurso, configurando abuso do direito de defesa. 4. Embargos de declaração do Ministério Público não conhecidos. Embargos de Adriano rejeitados, determinando-se a imediata remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal para julgamento do agravo em recurso extraordinário interposto na origem, independentemente do trânsito em julgado do acórdão. (EDcl-EDcl-EDcl-AgRg-EAREsp 228004/SP, 2013/0366676-0)

A disciplina moralizadora reforçada pelo novo Código de Processo Civil endereça-se a todos aqueles que, de qualquer forma, participem do processo – partes, advogados, serventuários da justiça, Magistrados e demais envolvidos devem atuar de forma proba, sem abusos, sob pena de infringir o devido processo legal[45].

2.2 O abuso do direito de defesa e o manifesto propósito protelatório como fundamento da tutela de evidência 

Como já indicado, o art. 311 listou as hipóteses que justificam a concessão de tutela de evidência. O legislador procurou caracterizar a evidência do direito postulado em juízo capaz de justificar a prestação de tutela provisória a partir das quatro situações arroladas […]. O denominador comum capaz de amalgamá-las é a noção de defesa inconsistente. A tutela pode ser antecipada porque a defesa articulada pelo réu é inconsistente ou provavelmente o será.[46]

Marinoni e Arenhart[47] pontuam que esse tipo de tutela tem por única finalidade permitir a correta distribuição do tempo do processo entre os litigantes. “Como tal distribuição é feita a partir da premissa de que o réu não pode beneficiar-se com a demora do processo, a tutela […], nesses casos, funda-se em técnicas que consideram a evidência do direito do autor, mas têm o cuidado, evidentemente, de não comprimir o direito de defesa“.

Assim, passa-se, agora, a analisar as hipóteses legais que fundamentam a tutela de evidência, sendo que o inciso I será analisado ao final, eis que consiste no específico objeto de análise deste trabalho.

“as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante” (inciso II);

De acordo com a doutrina, a hipótese tratada no inciso II autoriza a tutela da evidência no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Esses precedentes “podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas vinculantes”[48]. Assim, havendo precedente ou jurisprudência firmada em IRDR, e sendo as alegações da parte passíveis de ser comprovadas de plano (prova documental), será cabível a concessão da tutela.

“se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa” (inciso III);

Essa hipótese, extremamente específica, permite a concessão da tutela de evidência com base no contrato de depósito. O dispositivo teve por finalidade substituir o procedimento especial de “depósito” previsto no CPC/1973. Assim, “estando devidamente provado o depósito (arts. 646 e 648 do CC), tem o juiz de determinar a entrega da coisa“[49].

“a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável” (inciso IV).

O inciso IV traz a clássica hipótese em que o tempo para produção da prova deve ser suportado pelo réu, e não pelo autor, o qual já se desincumbiu de seu ônus probante pela via documental[50].

As hipóteses trazidas pelos incisos II a IV são hipóteses de tutela de evidência documentada. Analisa-se, enfim, o inciso I, a seguir transcrito:

“ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte.”

Esse inciso deve ser lido, segundo indica a doutrina, como uma regra aberta que “permite a antecipação de tutela sem urgência em toda e qualquer situação em que a defesa do réu se mostre frágil diante da robustez dos argumentos do autor – e da prova por ele produzida – na petição inicial. Em suma: toda vez que houver apresentação de defesa inconsistente“[51].

O abuso de direito de defesa pode ser incluído no entendimento amplo de abuso de direito, por assim também exprimir a mesma noção anteriormente analisada, “ultrapassando o limite do direito, em razão de não condizer com defesa dotada de seriedade e consistência“[52].

Assim como não pode o autor valer-se do acesso à justiça para cometer abuso do direito de ação, não pode o réu valer-se do princípio da ampla defesa para atuar com abuso do direito de defesa, ou seja, não se pode confundir abuso com ampla defesa.

Nesta linha, a parte deve exercer todas as suas prerrogativas no sentido de tutelar da forma mais completa e segura a defesa dos interesses de seu cliente, jamais tergiversando em relação ao embate processual; todavia, deverá fazê-lo à luz da ética, boa-fé e lealdade processual, valendo-se dos instrumentos que conserva em sua plenitude – daí a vigorosa importância não apenas e tão somente de conhecer as razões e provas que dão supedâneo à defesa, e sim, com maior razão, dominar com segurança e habilidade absoluta a técnica processual.[53]

O objetivo da antecipação da tutela nesta situação é, sem dúvida, desestimular as defesas meramente abusivas e protelatórias. A tutela da evidência, nesse caso, desestimula as defesas meramente abusivas, que teriam por fito tão somente protelar a efetivação do direito do autor, “ou mesmo tirar do autor vantagens econômicas em troca do tempo do processo“[54].

Evidentemente, não se cuida de negar, impedir ou cercear o sagrado direito de defesa, mas, isto sim, de apenas exigir que aquela seja exercida de forma legítima, justa, devida, ou seja, em consentâneo com a Constituição. Nas palavras de Câmara[55]:

É inegável que todos têm o direito de defesa, o qual encontra guarida constitucional. Este direito, porém, como todos os outros, deve ser exercido de forma legítima, pois seu exercício abusivo não é tolerado pelo ordenamento jurídico. Assim, se o réu apresenta defesa com o único propósito de protelar a entrega da prestação jurisdicional, deve-se tutelar antecipadamente o direito substancial que, em razão da defesa abusiva, mais do que provável, já se revela evidente.

Deste modo, como forma de evitar abusos no direito de defesa, a lei outorga a prerrogativa de antecipar os efeitos da tutela, concedendo a tutela da evidência em caso de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

Na lição de Didier[56], as expressões “abuso de direito de defesa” e “manifesto propósito protelatório” são conceitos indeterminados que “devem ser preenchidos pelo juiz à luz do caso concreto“.

De acordo com Marcelo Bertoldi[57], o propósito protelatório quase sempre abrange o abuso do direito de defesa, a permitir afirmar-se que “aquele que abusa do seu direito de defesa o faz, no mais das vezes, de forma a protelar o processo, transformando-o não em instrumento de busca da composição da lide, mas sim como forma de atender a seus próprios interesses“.

De qualquer forma, na tentativa de estabelecer distinção entre os conceitos, o autor assim aduz:

Conquanto o propósito protelatório esteja invariavelmente ligado à ideia de tempo do processo, de forma a identificar na atitude do réu o propósito de retardar ao máximo a solução do litígio, no que diz respeito ao abuso do direito de defesa, esta característica não é absoluta, já que não se faz necessário que o abuso do direito tenha como efeito a procrastinação do feito.

O abuso do direito de defesa se dá na medida em que o réu, no uso dos instrumentos que lhe são postos pelo ordenamento jurídico, extrapola de seu direito e o faz de modo a prejudicar ilicitamente o autor. São expedientes num primeiro momento estabelecidos pela legislação processual aptos a conferir ao réu a ampla possibilidade de sua defesa, que, no entanto, se usados com o intuito abusivo, transformam-se em mecanismo espúrio e contrário a administração da justiça, tendentes a afastar do autor a possibilidade de uma solução justa, rápida e eficaz da lide.[58]

Didier[59], por seu turno, sustenta que a expressão “abuso de direito de defesa” deve ser interpretada de forma ampla, a abarcar não só abusos e excessos cometidos por meio de contestação (defesa em sentido estrito), “mas também qualquer outra manifestação da parte – como, por exemplo, com o uso infundado de exceções rituais, pelo simples fato de suspenderem o processo, interposição de recursos protelatórios ou a solicitação desnecessária de oitiva de testemunha“.

Bertoldi[60] traz um catálogo de exemplos[61] de condutas abusivas ensejadoras da tutela de evidência, podendo ser listados alguns deles, por sua importância prática:

1. a) […] a defesa de pontos de vista antagônicos relativos ao mesmo negócio jurídico em processos diferentes. É o caso do réu que sustenta a ilegalidade de determinada cláusula contratual (v.g., cláusula mandato para o preenchimento de cambial), e que em processo diverso ataca a legalidade daquela mesma cláusula, que desta vez contraria seus interesses. Ora, se o direito demonstrado pelo autor é evidente (probabilidade), é de se considerar então que, afirmando tese diametralmente oposta àquela antes defendida, o réu estará claramente abusando de seu direito de defesa.

1. b) A defesa contra ato incontroverso também pode caracterizar abuso do direito. Se para tentar esquivar-se ao pagamento de determinada dívida o réu procura alegar sua inexistência, mesmo diante da apresentação de correspondências suas para o credor, onde pede dilação do prazo para o pagamento, estará caracterizado o abuso. É o caso também do réu em ação de alimentos que procura negar o parentesco comprovado através certidão em cartório de registro civil em que fora ele próprio o declarante.

1. c) A defesa carecedora de consistência também deve ser tida como ensejadora da antecipação da tutela. Esta falta de consistência pode se dar em relação aos fatos ou ao direito. Em relação aos fatos, será inconsistente a defesa que, pelas alegações dos fatos, não conseguir tornar o fato controvertido. É o caso da defesa em ação de rescisão contratual que não refuta o inadimplemento contratual pelo réu, mas tão somente alega razões de ordem particular para o descumprimento (que nada têm a ver com caso fortuito ou de força maior). […]

1. d) Alegações infundadas que contrariam documentos juntados ou apresentados pelo próprio réu ensejam a antecipação da tutela […]. Se o réu, agente bancário, em sede de prestação de contas, foi obrigado a apresentar autorizações de débito em conta corrente do autor, não poderá, em ação futura, onde o correntista pede a repetição dos valores retidos sem sua autorização, contradizer tais documentos ou alegar a existência de outros que os invalidem, sob pena de antecipação da tutela.

1. e) Recurso que contradiz o laudo elaborado por assistente técnico do próprio recorrente é evidentemente protelatório, já que procura invalidar prova por si mesmo produzida. Neste caso o direito do autor será absolutamente evidente, tanto que afirmado pelo próprio réu, através de seu assistente técnico. […]

Na análise casuística, deve ser cristalino e indubitável o abuso do direito de defesa para que se justifique a concessão da tutela, sob pena de se macular o princípio da ampla defesa, que ilumina o processo civil brasileiro, por força de previsão constitucional.

O julgador deve estar atento para a tênue linha distintiva entre a defesa abusiva e a defesa regular/devida, isto é, legítima.

Câmara[62] conceitua essa modalidade de tutela de evidência como antecipação-sanção[63], por considerar que a antecipação da tutela aqui atua como verdadeira sanção em resposta ao abuso de direito de defesa, vale dizer, uma técnica sancionadora eficiente contra eventuais posturas abusivas que possam ser adotadas pelo requerido:

Trata-se de hipótese em que ao lado da probabilidade de existência do direito do autor ocorre abuso do direito de defesa do demandado, o qual apresenta defesa manifestamente protelatória. Nesta hipótese caberá também a antecipação da tutela jurisdicional, que se pode chamar, aqui “tutela antecipada da evidência“. Tem-se aqui, pois, verdadeira antecipação-sanção, já que aqui a tutela antecipada atua como sanção contra o abuso do direito de defesa. A rigor, não há sanção mais grave para quem pretende protelar do que imprimir uma maior aceleração à entrega da prestação jurisdicional.[64]

Verifica-se que o direito processual civil coíbe os atos abusivos, seja por parte do autor, seja por parte do réu. Como dito, tal postura antiética não se coaduna com um processo civil fundado em valores democráticos e em direitos fundamentais processuais, como o devido processo legal e o acesso à justiça.

No caso de direito evidente e de defesa infundada, é correto supor que o réu está requerendo prova apenas para retardar a realização do direito, o que não pode ser permitido quando se deseja construir um processo que realmente garanta o direito constitucional à tutela jurisdicional tempestiva. [A técnica em questão parte] […] do pressuposto que o réu abusa de seu direito de defesa quando, protelando o processo para a verificação de uma defesa infundada, retarda a satisfação de um direito evidente.[65]

A sanção ao abuso do direito de defesa por parte do réu, por meio da concessão da tutela de evidência, ratifica essa visão democrática do processo civil ora defendida.

3 ASPECTOS PRÁTICOS E CONTROVERTIDOS SOBRE O DEFERIMENTO DA TUTELA PROVISÓRIA FUNDADA NO ABUSO DO DIREITO DE DEFESA 

Como leciona Didier[66], a previsão da outorga de tutela provisória no caso de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório consagra modalidade de tutela da “lealdade e seriedade processual“. Desta feita, independentemente da urgência – como já visto -, quando se observar que a parte está “exercendo abusivamente o seu direito de defesa, lançando mão de argumentos e meios protelatórios, no intuito único de retardar o andamento do processo, o juiz poderá antecipar a tutela“. É a consagração da tutela da evidência.

O juiz, como gestor do processo civil, deve estar especialmente atento a “manifestações do réu que excedam os limites do princípio da eventualidade quando do exercício do contraditório no processo, tais como o uso de expedientes protelatórios e fraudulentos que visam tumultuar a marcha processual“, apresentação de provas de que visem a “ludibriar e confundir o Magistrado, ou violação ao dever de cooperação“[67].

Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça, no ano de 1999, em acórdão do Ministro Gilson Dipp, já havia deferido a tutela provisória com base no fundamento em análise:

Processo civil. Tutela antecipada. Reajuste de vencimentos de servidores públicos. 28,86{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}. Reconhecimento administrativo do direito. Medida Provisória nº 1.704-3/97. Recurso especial. Prequestionamento.

O direito ao reajuste de vencimentos dos servidores públicos em 28,86{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}, está pacificado no âmbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. O reconhecimento administrativo desse direito, através da Medida Provisória nº 1.704-3/1997, conjugado com a intenção de efetuar o pagamento dos valores correspondentes a todos os servidores públicos, mesmo que não tenham ingressado em juízo, torna inequívoco o direito dos recorridos à concessão de antecipação de tutela. Na hipótese, a insistência da União em recorrer caracteriza abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório, (art. 273, II, do CPC). A ausência de manifestação do acórdão quanto ao tema versado no recurso especial, impede seu conhecimento, por faltar-lhe o requisito do prequestionamento. Precedente da Corte Especial. Recurso especial não conhecido. (REsp 194.193/CE, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, J. 25.03.1999, DJ 19.04.1999, p. 166)

Uma das discussões iniciais diz respeito à aplicação de outra sanção processual conjuntamente com a concessão da tutela da evidência em razão da conduta abusiva ou protelatória da parte. Como é sabido, o abuso do direito de defesa pode estar, ao mesmo tempo, incutido em alguma das hipóteses previstas como litigância de má-fé.

Os arts. 79 a 81 do NCPC tratam do instituto da litigância de má-fé. Dispõe o art. 79 que “responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como autor, réu ou interveniente“. Por sua vez, o art. 80 reza que é considerado litigante de má-fé aquele que:

I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II – alterar a verdade dos fatos;

III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI – provocar incidente manifestamente infundado;

VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Do rol acima transcrito, percebe-se que todas as hipóteses fáticas podem ser praticadas pelo réu no âmbito do exercício do direito de defesa, abusando deste. O reconhecimento da litigância de má-fé pelo julgador enseja a aplicação de multa sancionatória, conforme aduz o art. 81: “De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou“.

A partir disso, surge o questionamento: seria possível a concessão de uma multa ou outra sanção à parte que abusou e, ao mesmo tempo, a outorga da tutela provisória em desfavor desta?

Segundo Lopes[68], é proscrita no ordenamento a aplicação de mais de uma sanção processual punitiva com o intuito de sancionar um mesmo ato (ne bis in idem). Sendo assim:

Ocorrendo situação na qual potencialmente incida a tutela […] sancionatória e outra sanção processual, aquela prevalece, por critério de especialidade (entre seus requisitos inclui-se, além da conduta desleal do demandado, a probabilidade de existência do direito do demandante…), e em decorrência de sua maior aptidão para proporcionar uma tutela jurisdicional efetiva e tempestiva.

Didier[69], porém, discorda do autor, aduzindo não ser acertada a conclusão:

O ato ilícito pode ter múltipla consequência jurídica, sem qualquer impedimento teórico neste sentido. Uma mesma conduta pode repercutir nos âmbitos cível, penal e administrativo. […]. [O CPC é expresso] em admitir a cumulação de sanções processuais. […] Nada impede, então, que a conduta da parte implique a tutela antecipada punitiva e a punição pecuniária pela litigância de má-fé.

Parece estar com razão a segunda corrente, pelos fundamentos expostos. Não há óbice para a soma das penalidades mencionadas pelo autor, que têm, ademais, objetivos distintos.

Outra questão que surge é bem trabalhada por Didier, Braga e Oliveira[70] e refere-se ao ato abusivo praticado por apenas um litisconsorte passivo: nesse caso, seria possível ao juiz, verificando a verossimilhança das alegações do autor, conceder a tutela provisória de evidência? Vale dizer, a conduta abusiva de um litisconsorte passivo pode conduzir à antecipação, prejudicando o(s) outro(s) litisconsorte(s)? Assim resumem os autores:

Se o litisconsórcio passivo é simples, não há dúvidas de que é possível o requerimento e concessão de tutela antecipada sancionatória, tão somente, em face do litisconsorte passivo que praticou o ato protelatório – pois os atos e omissões de um não prejudicam o outro […]. O problema surge quando se está diante de um litisconsórcio unitário, em que ambos os litisconsortes estão em defesa de um objeto uno e incindível – sendo, pois, inviável antecipar a tutela só em prejuízo de um deles. Nesse caso, não nos parece adequado antecipar a tutela e, com isso, punir o litisconsorte que agiu lealmente.

Com efeito, não pode o litisconsorte inocente ser punido por conduta que não deu causa, sob pena de se vilipendiar o princípio da intranscendência das sanções, que decorre do texto constitucional, razão pela qual se mostra correta a tese defendida pelos autores acima.

Outro aspecto que gera demasiada controvérsia doutrinária diz respeito à (im)possibilidade de concessão da tutela sancionatória pelo Magistrado de ofício.

Neves[71] aduz ter simpatia pela excepcional possibilidade da concessão da tutela antecipada ex officio, “ainda mais quando a omissão do juiz resultar no perecimento de direitos indisponíveis, nem sempre defendidos em juízo por seus titulares, como ocorre no processo coletivo“.

Bodart[72], nessa linha, reputa possível a concessão de ofício da tutela de evidência na hipótese do abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, em homenagem à defesa da ordem e probidade processuais, por se tratar de medida sancionadora que visa a coibir prejuízos à outra parte, bem como ao próprio processo, eis que diversas das práticas nocivas perpetradas pelo réu configuram, como é sabido, ato atentatório à dignidade da Justiça.

Seguindo a mesma vertente, Marcato[73] defende a possibilidade de concessão ex officio da tutela antecipada, com base no poder geral de cautela do Magistrado.

Didier Júnior, Sarno e Oliveira[74], por sua vez, defendem que:

Não parece ser possível a concessão ex officio, ressalvadas hipóteses expressamente previstas em lei, não só em razão de uma interpretação sistemática da legislação processual, que se estrutura no princípio da congruência. A efetivação da tutela antecipada dá-se sob responsabilidade objetiva do beneficiário da tutela, que deverá arcar com os prejuízos causados ao adversário, se for reformada a decisão. Assim, concedida ex officio, sem pedido da parte, quem arcaria com os prejuízos, se a decisão fosse revista? A parte que se beneficiou sem pedir a providência? É preciso que a parte requeira a concessão, exatamente porque, assim, conscientemente se coloca em uma situação em que assume o risco de ter de indenizar a outra parte, se restar vencida no processo.

Nesse sentido, inclusive se aponta como requisito indispensável à concessão da tutela de evidência a existência de expresso requerimento da parte. Aliás, esse requerimento deve ser formulado no bojo do mesmo processo em que se pleiteia a tutela definitiva cujos efeitos se quer antecipar, seja no primeiro momento de a parte falar nos autos, ou em outro ulterior, via petição simples ou até oralmente (em audiência ou sessão de julgamento), ou em sede recursal[75].

O pleito deve necessariamente ser fundamentado, com a exposição clara e precisa dos atos abusivos e/ou protelatórios da contraparte, havendo, ainda, os elementos de prova confirmando a evidência do direito do requerente.

Em paralelo ao tema, discute-se sobre a necessidade de a decisão antecipatória respeitar o princípio da adstrição ou congruência (princípio da correlação entre a decisão e o pedido), vale dizer, se o juiz poderia ir além do que foi pleiteado pela parte a título de antecipação de tutela. Isso pode ser sustentado com base no fato de que a litigância de má-fé pode ser reconhecida de ofício, assim como aplicadas as sanções respectivas, acaso seja aquela reconhecida pelo julgador.

Contudo, parece ser mais correto o entendimento que privilegia o respeito ao princípio dispositivo, devendo ficar a cargo da parte o requerimento definindo os exatos termos dentro dos quais o Magistrado pode decidir, sob pena de se fragilizar a imparcialidade do julgador.

Distintamente do que se dá nas tutelas de urgência, que podem ser requeridas de forma antecedente (antes do ajuizamento da ação) ou incidental, como visto anteriormente, o Código não prevê a possibilidade de a tutela de evidência ser requerida previamente à propositura da demanda (pleito autônoma). A redação[76] do anteprojeto do NCPC previa, contudo, a possibilidade de concessão da tutela de evidência de forma autônoma, isto é, em caráter antecedente, possibilidade essa que foi suprimida no texto sancionado do Código.

Persiste, contudo, divergência doutrinária acerca da possibilidade de concessão da tutela provisória de evidência de forma autônoma (antecedente), a despeito da inexistência de previsão legal no NCPC.

Somente as hipóteses de tutela de evidência dos incisos I e IV do art. 311 são incompatíveis com a possibilidade de concessão em caráter antecedente (antes da ação principal), porque a concessão de ambas somente pode ocorrer após o exercício do contraditório pelo réu, momento no qual é possível verificar a ocorrência de má-fé processual ou abuso do direito de defesa (inciso I), bem como a apresentação de provas aptas a desacreditar aquelas apresentadas pelo autor (inciso IV).

Assim, somente as hipóteses do art. 311, incisos II e III, são compatíveis com o procedimento autônomo, por serem as únicas situações nas quais o julgador pode decidir na forma inaudita altera parte, de modo que poderiam ser pleiteadas de forma antecedente, porque a verdadeira missão do instituto é garantir uma prestação jurisdicional mais eficaz e célere.[77]

Theodoro Jr.[78], porém, entende que a tutela de evidência, por sua própria natureza, pressupõe ação já ajuizada, pois é por meio da dedução da pretensão posta em juízo e da análise dos documentos apresentados que é possível avaliar se o direito do autor é efetivamente evidente. Enfim, trata-se de questão “polêmica, diante do ineditismo do instituto, não tendo havido, ainda, tempo hábil para avaliar as consequências de sua aplicação prática“[79].

O abuso do direito de defesa – embora possa levar a crer que pode ser praticado apenas pelo réu, gerando a outorga da tutela provisória em favor exclusivamente do autor – pode ser praticado pelo requerente também. A tutela provisória de evidência não é ferramenta que atua unicamente no interesse do autor, porque também pode ser requerida pelo réu, consoante leciona Elpídio Donizetti:

É de lembrar que, qualquer que seja a modalidade de tutela provisória, pode ser requerida tanto pelo autor quanto pelo réu. Pelo réu, quando este postular o acertamento de direito material, o que se dá na reconvenção ou no pedido contraposto (juizados especiais ou em casos específicos previstos no Código, como, por exemplo, na ação possessória).[80]

Nesta ordem de ideias, o requerido, por exemplo, poderá pleitear a tutela de evidência no caso em que o requerente-reconvindo abusa do direito de defesa ou pratica atos processuais protelatórios. Presentes os demais requisitos, ao Magistrado caberá o deferimento do pedido em questão.

Ponto importante acerca da tutela de evidência no abuso do direito de defesa refere-se às ações judiciais contra a Fazenda Pública; neste sentido, existe corrente advogando que ocorre este tipo de abuso quando a Fazenda Pública “apresenta matéria de defesa que afronta entendimento já firmado em parecer, súmula, ou outro ato administrativo no âmbito da própria Administração Pública, salvo se demonstrada a distinção entre os casos ou a necessidade de modificação daquele entendimento“[81].

O tema, a propósito, foi objeto de enunciados aprovados durante o encontro do Fórum Permanente de Processualistas Civis, a seguir transcritos, por sua importância doutrinária:

Enunciado nº 35 do FPPC: As vedações à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública não se aplicam aos casos de tutela de evidência.

Enunciado nº 34: Considera-se abusiva a defesa da Administração Pública, sempre que contrariar entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa, salvo se demonstrar a existência de distinção ou da necessidade de superação do entendimento.

Outro aspecto que pode gerar discussões refere-se à questão da irre­versibilidade dos efeitos da tutela de evidência sancionatória.

Isso porque, de acordo com o § 2º do art. 273 do CPC73, estava expressamente prevista a impossibilidade genérica de concessão da antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Tal proibição abrangia a tutela antecipatória do inciso I do aludido artigo, fundada em urgência (periculum in mora), bem como a do inciso II, calcada no abuso do direito de defesa (tutela da evidência).

Contudo, no novo Código de Processo Civil, como já visto, a tutela de evidência foi regulada em um título distinto do que regulamenta as tutelas de urgência. E neste último constou a disposição referente à irreversibilidade, nos seguintes termos:

Art. 300. […]

• 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Como bem se vê, o dispositivo, além de estar especificamente no título das “tutelas de urgência“, é claro ao tratar, de forma específica, da “tutela de urgência de natureza antecipada“.

De um lado, seria possível sustentar que, embora a tutela de evidência esteja regulada em outro título, não deixou ela de ser uma forma de tutela provisória antecipada, já que, com ela, se antecipa o que se pretende ao fim e ao cabo a título de provimento jurisdicional. A separação dos temas, assim, teria ocorrido tão somente para organizar os institutos, de forma a serem evitadas confusões.

De outro lado, contudo, não se pode deixar de considerar que o legislador não emprega palavras inúteis. E, nesse sentido, o dispositivo supracitado foi claro e taxativo ao restringir sua aplicação às chamadas “tutelas de urgência” antecipadas. Não foram abarcadas as tutelas de evidência, que, embora provisórias, dispensam o elemento urgência para a sua análise e consequente outorga ao requerente.

De todo modo, mesmo antes da promulgação e vigência do novo diploma processual, grande parte da doutrina já defendia – e a jurisprudência majoritária agasalhava este entendimento – que esse requisito deveria ser encarado com temperamentos, uma vez que, se levado “às últimas consequências, pode[ria] conduzir à inutilização da antecipação de tutela. Deve ser abrandada [a exigência], de forma a que se preserve o instituto“[82].

Isso porque, em muitos casos, mesmo sendo irreversível a medida antecipatória – ex.: cirurgia em paciente terminal, despoluição de águas fluviais, dentre outros -, o seu deferimento é essencial, para que se evite um “mal maior” para a parte/requerente. Se o seu deferimento é fadado à produção de efeitos irreversíveis para o requerido, o seu indeferimento também implica consequências irreversíveis para o requerente. Nesse contexto, existe, pois o perigo da irreversibilidade decorrente da não concessão da medida. Não conceder a tutela antecipada para a efetivação do direito à saúde pode, por exemplo, muitas vezes, implicar a consequência irreversível da morte do demandante.[83]

Os fundamentos para a mitigação da exigência seriam especialmente a proporcionalidade e a razoabilidade, para mediar o conflito formado no caso: segurança versus efetividade.

Sendo assim, resta claro que, mesmo antes, quando o requisito expressamente abrangia a tutela provisória de evidência, era possível seu abrandamento[84]. Agora, com maior razão, não havendo previsão nesse sentido, é viável defender a desnecessidade da observância desta exigência na concessão da tutela da evidência, pelos motivos acima expostos.

Enfim, como é sabido, os jurisdicionados, e a sociedade como um todo, hoje mais do que nunca, exigem providências rápidas e adequadas, idôneas a concretizar o direito material discutido e buscado em juízo. A crise vivenciada pelo Poder Judiciário brasileiro é inegável, e tem como um dos principais fatores o tempo do processo. Neste sentido, a utilização de técnicas proces­suais diferenciadas mostra-se importante no enfrentamento desta indiscutível crise.

Neste campo, a tutela de evidência mostra-se muito importante no auxílio ao combate à morosidade do processo e aos efeitos danosos que esta causa aos jurisdicionados. Espera-se, deste modo, que os operadores do Direito em geral passem a dar a devida atenção a este importante instituto moralizador e essencial à concretização das diretrizes constitucionais do acesso à justiça, do devido processo legal e da razoável duração do processo, tão valorizadas nos tempos atuais.

CONCLUSÕES

Um processo civil que não proporcione à coletividade o reconhecimento e a efetiva realização dos direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado que se intitula Democrático de Direito. Sendo ineficiente o sistema processual, todo o ordenamento jurídico, em última análise, passa a padecer de uma crise de efetividade, eis que, como cediço, os direitos, por muitas vezes, dependem do processo para ser praticados.

A tutela de evidência, como forma de tutela provisória, insere-se em um contexto de tentativa de solucionar o problema da inefetividade do processo civil. Enfim, como apontamentos conclusivos, pode ser listados os seguintes:

O novo Código de Processo Civil operou modificações na sistematização e no regime jurídico das tutelas provisórias, entre elas a tutela antecipada. Tem-se que a tutela provisória pode ser: i) de evidência ou ii) de urgência. Já a tutela de urgência pode ser i) cautelar ou ii) antecipada, sendo que ambas – tutela cautelar e antecipada – podem ser concedidas de forma antecedente (antes da instauração da relação processual principal) ou incidental (já presente a relação processual principal).

A tutela de evidência, além de ganhar previsão específica na lei, teve seu rol de aplicação aumentado, previsto no art. 311 do NCPC. A tutela de urgência não se confunde com a tutela de evidência, já que o perigo de dano é elemento essencial para a primeira, ao passo que é indiferente para a última, embora ambas tenham a característica de serem concedidas de forma provisória.

São características da tutela de evidência: i) contraditório prévio ou postergado; ii) concessão mediante cognição sumária; iii) revogabilidade; iv) inexistência de coisa julgada material; v) é cabível no âmbito dos juizados especiais; vi) é compatível com os procedimentos especiais; vii) é cabível na fase recursal.

São requisitos da tutela de evidência: i) requerimento da parte; ii) presença de uma das hipóteses autorizadoras, listadas no rol dos incisos do art. 311; iii) evidência do direito do autor; iv) competência do julgador.

A expressão “abuso de direito de defesa” deve ser interpretada de forma ampla, a abarcar não só abusos e excessos cometidos por meio de contestação (defesa em sentido estrito), mas qualquer outra manifestação da parte, como o embaraço na produção de provas e a defesa contra ato incontroverso. Na análise casuística, deve ser cristalino e indubitável o abuso do direito de defesa para que se justifique a concessão da tutela, sob pena de se macular o princípio da ampla defesa.

Dentre as discussões que a concessão da tutela de evidência sancionatória gera, tem-se a possibilidade de cumulação desta com outra sanção processual, em razão da conduta abusiva ou protelatória da parte, já que o abuso do direito de defesa pode estar, ao mesmo tempo, incutido em alguma das hipóteses previstas como litigância de má-fé.

Outra questão trabalhada foi se a conduta abusiva de um litisconsorte passivo pode conduzir à antecipação, prejudicando outros, variando conforme a natureza do litisconsórcio (se simples ou unitário). Quanto à (im)possibilidade de concessão da tutela sancionatória pelo Magistrado de ofício, entende-se não ser possível a concessão ex officio, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas em lei.

Em paralelo ao tema, discute-se se o juiz poderia ir além do que foi pleiteado pela parte a título de antecipação de tutela. Neste campo, parece ser mais correto o entendimento que privilegia o respeito ao princípio dispositivo, devendo ficar a cargo da parte o requerimento definindo os exatos termos dentro dos quais o Magistrado pode decidir, sob pena de se fragilizar a imparcialidade do julgador.

Distintamente do que se dá nas tutelas de urgência, que podem ser requeridas de forma antecedente (antes do ajuizamento da ação) ou incidental, o Código não prevê a possibilidade de a tutela de evidência ser requerida previamente à propositura da demanda (pleito autônomo).

O abuso do direito de defesa pode ser praticado pelo requerente também, e não só pelo requerido.

Sobre as ações judiciais contra a Fazenda Pública, as vedações à concessão de tutela antecipada contra esta não se aplicam aos casos de tutela de evidência. Outrossim, considera-se abusiva a defesa da Administração Pública, sempre que contrariar entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa, salvo se demonstrar a existência de distinção ou da necessidade de superação do entendimento.

Por fim, há divergências sobre a desnecessidade de observância do requisito da irreversibilidade dos efeitos da tutela de evidência sancionatória, em razão da falta de previsão dessa exigência na lei.

Percebe-se, enfim, que o tema trabalhado é inquietante e permeado de discussões doutrinárias, e que o instituto merece maior atenção por parte dos operadores do Direito, por sua enorme relevância prática no combate aos efeitos danosos do abuso e da má-fé processuais, bem como do exacerbado transcurso do tempo em virtude da morosidade do processo.

REFERÊNCIAS

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[1] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Curso de processo civil: processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: RT, v. 2, 2008. p. 198.

[2] “O instrumento jurisdicional é calcado de formalidades tidas como exacerbadas, sobretudo, o da certeza concreta – ideal de justiça. Todavia, o legislador se esqueceu de que o processo civil é voltado à concretização do direito material e que ele é apenas um caminho, sendo, portanto, um dever do Estado em provê-lo de forma uniforme e equalizada – princípio constitucional fundamental da igualdade, tratar os desiguais na medida das suas desigualdades e os iguais dentro do grau de suas igualdades -, pois uma tutela ineficiente e desequilibrada é o mesmo que negar o acesso à justiça.” (CAMPOS, Diones Santos. A natureza jurídica da decisão que concede a tutela antecipada de evidência e seu papel na entrega tempestiva da prestação jurisdicional. Revista de Direito do Trabalho, São Paulo, v. 140, 2010)

[3] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Op. cit., p. 199.

[4] YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional. 2. ed. São Paulo: DPJ, 2006. p. 24.

[5] Ibid., loc. cit.

[6] SOUZA, Gelson Amaro de. Tutela diferenciada e a efetividade do direito (urgência e definitividade). In: GIANNICO, Ana Paula (Coord.). Temas atuais das tutelas diferenciadas. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 287.

[7] THEODOROJUNIOR, Humberto. Tutela antecipada. Evolução. Visão comparatista. Direito brasileiro e direito europeu. Revista de Processo, São Paulo, v. 157, p. 129-146, mar. 2008.

[8] Ibid.

[9] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. 10. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2013. p. 289.

[10] Ibid., p. 289.

[11] CAMPOS, Diones Santos. A natureza jurídica da decisão que concede a tutela antecipada de evidência e seu papel na entrega tempestiva da prestação jurisdicional. Revista de Direito do Trabalho, São Paulo, v. 140, 2010.

[12] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Método, 2011. p. 1338.

[13] “A definição de tutela antecipada é, por vezes, muito difícil. Isto porque, na maioria das vezes, esta vem depois que o direito já foi violado e, em verdade, nada se antecipa, senão, implica correr atrás do prejuízo para recuperá-lo ou amenizá-lo. Só se pode pensar em verdadeira tutela antecipada em casos específicos em que esta tutela chega antes do dano ou do prejuízo ao direito, como se dá em alguns casos de tutela inibitória, que, como o próprio nome indica, inibe a atuação do malfeitor. Fora isso, não se haveria de falar em tutela antecipada, pois aquela que vem depois que o direito foi violado, já não é mais antecipada, senão corretiva ou ressarcitória, conforme o caso. Correção e ressarcimento sempre vêm a posteriori.” (SOUZA, Gelson Amaro de. Tutela diferenciada e a efetividade do direito (urgência e definitividade). Temas atuais das tutelas diferenciadas. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 289)

[14] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. 10. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2013. p. 291.

[15] MEDINA, José Miguel Garcia; MEDINA, Janaina Marchi. Guia prático do novo processo civil brasileiro. São Paulo: RT, 2016.

[16] ARAÚJO, Fabio Caldas de. Curso de processo civil: parte geral. São Paulo: Malheiros, t. 1, 2016. p. 952.

[17] Ibid., p. 953.

[18] Ibid., p. 954-955.

[19] ARAÚJO, Fabio Caldas de. Curso de processo civil: parte geral. São Paulo: Malheiros, t. 1, 2016. p. 1010.

[20] ARAÚJO, Fabio Caldas de. Curso de processo civil: parte geral. São Paulo: Malheiros, t. 1, 2016. p. 955.

[21] Ibid., p. 956.

[22] “A Corte Europeia dos Direitos do Homem firmou entendimento de que, respeitadas as circunstâncias de cada caso, devem ser observados três critérios para se determinar a duração razoável do processo, quais sejam: a) a complexidade do assunto; b) o comportamento dos litigantes e de seus procuradores ou da acusação e da defesa no processo; c) a atuação do órgão jurisdicional.” (DIDIER, Fredie. Curso de direito processual civil. 11. ed. Salvador: JusPodivm, v. 1, 2009. p. 54)

[23] LEAL JÚNIOR, João Carlos. Morosidade do Judiciário e os impactos na atividade empresarial. Curitiba: CRV, 2015. p. 65.

[24] Ibid., loc. cit.

[25] DIDIER, Fredie. Curso de direito processual civil. 11. ed. Salvador: JusPodivm, v. 1, 2009. p. 55.

[26] Ibid., p. 56.

[27] ARAÚJO, Fabio Caldas de. Curso de processo civil: parte geral. São Paulo: Malheiros, t. 1, 2016. p. 956.

[28] Ibid., p. 956.

[29] CAMPOS, Diones Santos. A natureza jurídica da decisão que concede a tutela antecipada de evidência e seu papel na entrega tempestiva da prestação jurisdicional. Revista de Direito do Trabalho, São Paulo, v. 140, 2010.

[30] FUX apud CAMPOS, Diones Santos. A natureza jurídica da decisão que concede a tutela antecipada de evidência e seu papel na entrega tempestiva da prestação jurisdicional. Revista de Direito do Trabalho, São Paulo, v. 140, 2010.

[31] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 796.

[32] Ibid., loc. cit.

[33] PONTES, Daniel de Oliveira. A tutela de evidência no novo Código de Processo Civil: uma gestão mais justa do tempo na relação processual. Revista de Processo, São Paulo, v. 261, nov. 2016.

[34] MARINONI, Luiz Guilherme et al. Novo curso de processo civil. São Paulo: RT, v. 1, 2015. p. 215.

[35] Princípio que afirma que o processo civil se inicia com a provocação da parte: “Art. 2º O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei”.

[36] CARVALHO NETO, Inacio de. Abuso do direito: totalmente atualizado de acordo com o novo Código Civil. Curitiba: Juruá, 2005. p. 25.

[37] LEAL JÚNIOR, João Carlos; PICCHI NETO, Carlos. Acesso à justiça e abuso do direito de ação. Revista Jurídica, n. 465, jul. 2016.

[38] DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 209.

[39] Ibid., loc.cit.

[40] ROSAS, Roberto. Abuso do direito e dano processual. Revista de Processo, São Paulo, v. 32, 1983.

[41] THEODORO JUNIOR, Humberto; TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Comentários ao novo Código Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 113.

[42] LEAL JÚNIOR, João Carlos; PICCHI NETO, Carlos. Acesso à justiça e abuso do direito de ação. Revista Jurídica, n. 465, p. 68, jul. 2016.

[43] Ibid., loc. cit.

[44] “Quem se vale do processo sem finalidade séria e legítima, com excessos, lesando injustamente a esfera jurídica de terceiros, com indevido apoio no direito de acesso à justiça, comete […] abuso do direito de litigar, incidindo em ato ilícito, nos termos do art. 187 do Código Civil […]. Como é sabido, cresce cada vez mais o abuso e o descomprometimento com os verdadeiros escopos – especialmente os sociais – da Jurisdição, tão bem elucidados por Cintra, Dinamarco e Grinover, consistentes na pacificação com justiça e promoção do bem comum. Nesta senda, o abuso do direito de ação pode ser prática levada a efeito por particulares, sejam pessoas físicas ou jurídicas, bem como por entes, entidades e órgãos da Administração Pública; assim, a Fazenda Pública e o Ministério Público também estão sujeitos ao cometimento de abusos, que deverão ser observados e, por conseguinte, reprimidos pelo Estado-juiz.” (LEAL JÚNIOR, João Carlos; PICCHI NETO, Carlos. Acesso à justiça e abuso do direito de ação. Revista Jurídica, n. 465, p. 69, jul. 2016)

[45] A exposição de motivos do Código de Processo Civil de 1973 já indicava o agir ético como dever das partes: “17. Posto que o processo civil seja, de sua índole, eminentemente dialético, é reprovável que as partes se sirvam dele, faltando ao dever, da verdade, agindo com deslealdade e empregando artifícios fraudulentos; porque tal conduta não se compadece com a dignidade de um instrumento que o Estado põe à disposição dos contendores para atuação do direito e realização da justiça”.

[46] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 796.

[47] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Curso de processo civil: processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: RT, v. 2. 2008. p. 231.

[48] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 796.

[49] Ibid., p. 797.

[50] Ibid., p. 797.

[51] Ibid., p. 796.

[52] ARANEGA, Guilherme Francisco Seara; TEIXEIRA, Rodrigo Valente Giublin. A concessão da tutela antecipada ex officio no caso de abuso de direito de defesa. Revista de Processo, São Paulo, v. 240, 2015.

[53] VIEIRA, Fernando Borges. Assédio processual. Revista Consultor Jurídico, 19 de janeiro de 2015.

[54] MARINONI apud GONÇALVES, Claudiney Alessandro. Revista Feati, Ibaiti, v. 9, p. 65, 2013.

[55] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, v. 1, 2006. p. 461.

[56] DIDIER, Fredie et al. Curso de direito processual civil. 2. ed. Salvador: JusPodivm, v. 2, 2008. p. 634.

[57] BERTOLDI, Marcelo. Tutela antecipada, abuso do direito e propósito protelatório do réu. Disponível em: <http://www.marinsbertoldi.com.br/artigos/tutela-antecipada-abuso-do-direito-e-proposito-protelatorio-do-reu/>. Acesso em: 10 jan. 2017.

[58] Ibid.

[59] DIDIER, Fredie et al. Curso de direito processual civil. 2. ed. Salvador: JusPodivm, v. 2, 2008. p. 635.

[60] BERTOLDI, Marcelo. Tutela antecipada, abuso do direito e propósito protelatório do réu. Disponível em: <http://www.marinsbertoldi.com.br/artigos/tutela-antecipada-abuso-do-direito-e-proposito-protelatorio-do-reu/>. Acesso em: 10 jan. 2017.

[61] Didier também arrola casos concretos ensejadores da aplicação da tutela provisória em análise: a) reiterada retenção de autos por tempo delongado; b) fornecimento de endereços inexatos a fim de embaraçar intimações; c) prestar informações erradas; d) embaraçar a produção de provas – pericial, testemunhal, inspeção judicial etc.; e) pode igualmente se revelar pelo confronto com sua atitude em outro processo, onde havia sustentado determinados fundamentos de fato e de direito; todavia, no processo conexo, adota argumentação antagônica, sem justificar devidamente tal descompasso; f) invocar uma tese bisonha ou oposta à orientação dominante nos tribunais superiores etc.; g) alienação de bens necessários à satisfação do demandante; h) repetir requerimento antes indeferido etc. (DIDIER, Fredie et al. Curso de direito processual civil. 2. ed. Salvador: JusPodivm, v. 2, 2008. p. 637)

[62] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, v. 1, 2006. p. 460.

[63] As modalidades constantes dos incisos II a IV, como já mencionado anteriormente, são espécies de tutela de evidência documentada.

[64] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, v. 1, 2006. p. 460.

[65] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Curso de processo civil: processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: RT, v. 2, 2008. p. 232-233.

[66] DIDIER, Fredie et al. Curso de direito processual civil. 2. ed. Salvador: JusPodivm, v. 2, 2008. p. 636.

[67] SILVA, Clarissa. Considerações sobre a tutela de evidência do novo Código de Processo Civil. Migalhas, 13 ago. 2016. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI243754,51045-Consideracoes+sobre+a+tutela+de+evidencia+do+novo+Codigo+de+Processo>. Acesso em: 1º fev. 2017.

[68] LOPES apud DIDIER, Fredie et al. Curso de direito processual civil. 2. ed. Salvador: JusPodivm, v. 2, 2008. p. 636-637.

[69] DIDIER, Fredie et al. Curso de direito processual civil. 2. ed. Salvador: JusPodivm, v. 2, 2008. p. 637.

[70] Ibid., loc. cit.

[71] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Método, 2011. p. 1144.

[72] BODART, Bruno Vinícius. Tutela de evidência – Teoria da cognição, análise econômica do direito processual e comentários sobre o novo CPC. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

[73] MARCATO apud MESQUITA, Maíra de Carvalho Pereira. Concessão de tutela antecipada de ofício. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 114, jul. 2013. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13458&revista_caderno=21>. Acesso em: 1º fev. 2017.

[74] DIDIER, Fredie et al. Curso de direito processual civil. 2. ed. Salvador: JusPodivm, v. 2, 2008. p. 643.

[75] Ibid., loc. cit.

[76] “Art. 277. A tutela de urgência e a tutela da evidência podem ser requeridas antes ou no curso do procedimento, sejam essas medidas de natureza cautelar ou satisfativa.”

[77] BODART apud SILVA, Clarissa. Considerações sobre a tutela de evidência do novo Código de Processo Civil. Migalhas, 13 ago. 2016. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI243754,51045-Consideracoes+sobre+a+tutela+de+evidencia+do+novo+Codigo+de+Processo>. Acesso em: 1º fev. 2017.

[78] THEODORO JUNIOR apud SILVA, Clarissa. Considerações sobre a tutela de evidência do novo Código de Processo Civil. Migalhas, 13 ago. 2016. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI243754,51045-Consideracoes+sobre+a+tutela+de+evidencia+do+novo+Codigo+de+Processo>. Acesso em: 1º fev. 2017.

[79] SILVA, Clarissa. Op. cit.

[80] DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 501.

[81] SILVA, Clarissa. Op. cit.

[82] DIDIER, Fredie et al. Curso de direito processual civil. 2. ed. Salvador: JusPodivm, v. 2, 2008. p. 629.

[83] Ibid., p. 630.

[84] Embora Didier e outros defendessem que tal relativização não poderia ser utilizada no caso da tutela sancionatória, “ressalve-se, porém, que a mitigação desse requisito só é adequada para a antecipação assecuratória. No caso de antecipação punitiva (baseada em abuso de direito de defesa ou intuito protelatório do réu), não parece legítimo antecipar efeitos irreversíveis, pois, de um lado, não há risco de dano irreparável para o autor, e, de outro, existe esse risco para o réu, que poderá ter sua esfera de direitos atingida perniciosamente, em caráter definitivo, sem cognição adequada” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias de urgência (tentativa de sistematização). 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003). Na mesma linha: DIDIER, Fredie et al. Curso de direito processual civil. 2. ed. Salvador: JusPodivm, v. 2, 2008. p. 630).