TUTELA COLETIVA DOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. LEGITIMAÇÃO PROCESSUAL DAS ASSOCIAÇÕES NO DIREITO BRASILEIRO

Humberto Theodoro Júnior

Juliana Cordeiro de Faria

SUMÁRIO: 1 Introito: a Tutela Coletiva dos Direitos Individuais Homogêneos e a Questão da Legitimação das Associações. 2 Os Direitos Essencialmente Coletivos: Difuso e Coletivo; 2.1 Legitimação; 2.2 Coisa Julgada. 3 Os Direitos Individuais Homogêneos ou Acidentalmente Coletivos. 4 A Legitimidade Ativa no Microssistema de Processo Coletivo: Síntese Necessária. 5 Legitimação para a Execução da Sentença Coletiva. 6 As Associações e sua Legitimação para as Ações Coletivas Referentes a Direitos Individuais Homogêneos: Perspectiva de Adequada Representação.

1 Introito: a Tutela Coletiva dos Direitos Individuais Homogêneos e a Questão da Legitimação das Associações          

Nos últimos tempos o direito processual civil moderno experimentou no campo das tutelas diferenciadas um grande avanço na construção de um sistema cada vez mais adequado à tutela dos direitos na sua dimensão coletiva.

O processo civil tradicional concebido, originariamente, para a tutela dos direitos subjetivos individuais se mostrou impróprio para a tutela da nova geração de direitos (difusos e coletivos stricto sensu) dos quais se tomou maior consciência a partir do século XX com a ideia do homem social em complementação à visão até então existente do homem individual.

O reconhecimento, no plano material, de que o sistema deveria tutelar os direitos não apenas do indivíduo, mas também de forma autônoma os interesses do grupo em sua indivisibilidade (em maior ou menor extensão), exigiu uma resposta do Direito Processual Civil sob a ótica instrumental: a criação de mecanismos que permitissem uma efetiva e adequada solução para as novas situações de conflito.

Nessa perspectiva de adequação do método (processo) até então pensado exclusivamente para a tutela dos direitos subjetivos individuais, o direito brasileiro evoluiu da simples e tímida regulamentação de algumas ações de índole coletiva (como a ação popular – Lei nº 4.717/65; e a ação civil pública – Lei nº 7.347/85) para criar um verdadeiro microssistema de tutela diferenciada dos direitos na sua dimensão coletiva.

Essa evolução teve início com a própria CF/88 que revelou a necessidade do reaparelhamento do sistema processual ao valorizar a solução de conflitos em uma dimensão coletiva, erigindo a tutela coletiva à garantia fundamental. Concretizando o comando constitucional, seguiram-se o Código de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Criança e Adolescente, o Estatuto do Idoso, a Lei de Improbidade Administrativa, entre outros diplomas legais que passaram a conviver com as ações então existentes (ação popular e ação civil pública). Todos esses diplomas compõem o microssistema do processo coletivo, a ele se aplicando subsidiariamente o CPC, como estatuído no art. 19 da Lei nº 7.347/85.

Paralelamente ao processo tradicional/clássico, pensado para a solução dos conflitos de forma fragmentada (atomizada), nasce, então, um processo coletivo com um sistema próprio, princípios autônomos e cuja finalidade passa a ser não apenas tutelar os direitos essencialmente coletivos da nova geração (difusos e coletivos), mas também facilitar a defesa e o acesso à justiça por meio de técnicas de tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos. Nesse novo modelo de processo coletivo estimula-se uma solução não mais apenas na dimensão atomizada (modelo de tutela individual), mas molecular[1].

Dentro dessa perspectiva de incentivo à solução molecular dos conflitos, a tutela coletiva no direito brasileiro passou a abarcar duas classes de interesses ou direitos: a) os essencialmente coletivos que são os difusos e os coletivos stricto sensu (direitos de terceira geração); e b) os ontologicamente individuais, mas que são tutelados coletivamente, por razões de política legislativa para solução de conflitos (os individuais homogêneos) [2].

Uma premissa básica é de ser assentada ab initio: qualquer que seja o problema a enfrentar, não se pode ignorar a natureza essencialmente individual dos direitos homogêneos. Outra premissa é também indispensável: se os direitos difusos/coletivos diferem na sua natureza dos individuais homogêneos é certo que não será consentâneo com a ideia do justo processo pensar-se um método único e uniforme para a tutela judicial de ambos, mormente no plano da legitimação processual.

Os remédios processuais concebidos para a garantia de um tipo de interesse não podem ser transplantados para solução de conflitos na área onde o interesse ostenta natureza diversa. A situação é idêntica à que se nota na terapêutica humana. O medicamento aplicado fora do caso para que foi prescrito torna-se fonte de agressão ao organismo e de agravamento da enfermidade, em lugar de cumprir sua natural função curativa [3].

Donde ser essencial a compreensão da natureza dos direitos tuteláveis por meio do processo coletivo, para evitar o equívoco de preconizar um remédio (solução) que antes de ser adequado se configure em instrumento de negação da própria CF, com indesejável insegurança para a sociedade.

2 Os Direitos Essencialmente Coletivos: Difuso e Coletivo       

Ao instituir a ação civil pública, a Lei nº 7.347/85 previu, originariamente, sua utilização para a tutela dos interesses difusos (art. 1º). Pela CF/88, seu aspecto objetivo foi ampliado para compreender todos os interesses difusos e coletivos (art. 129, II). O CDC (Lei nº 8.078/90), por sua vez, alargou mais o âmbito das ações coletivas, admitindo-as, nas relações de consumo, também, para defesa de direitos individuais homogêneos (art. 81, parágrafo único, inciso III).

A partir de então, as figuras tuteladas pelas ações coletivas que vinham sendo especuladas e definidas apenas em sede de doutrina receberam expressa conceituação legal, visto que o CDC não se limitou a invocá-las, pois teve o cuidado de expressamente identificá-las (art. 81, parágrafo único, incisos I, II e III):

(i) Interesses ou direitos difusos, na dicção da Lei nº 8.078/90, são os “transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstância de fato” (inciso I);

 (ii) Coletivos, por sua vez, são os “transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base” (inciso II);

(iii) E, por último, os individuais homogêneos, que não se apresentam nem como transindividuais nem indivisíveis, são os “decorrentes de origem comum” (inciso III).

Consoante se extrai da definição legal, há entre os direitos difusos e coletivos – nova geração – traços comuns como a transindividualidade e a indivisibilidade do objeto. Isso significa que o bem jurídico pertence a todo o grupo social e que o indivíduo não pode se beneficiar de seu uso senão como parte integrante do grupo, ou seja, reflexamente. Portanto, “a solução do conflito é, por natureza, a mesma para todo o grupo” [4].

Logo, nos direitos dessa natureza, marcados pela transindividualidade e indivisibilidade, “o objeto do interesse é indivisível, pois não se pode repartir o proveito, e tampouco o prejuízo, visto que a lesão atinge a todos indiscriminadamente, assim como a preservação a todos aproveita” [5]. Destarte, são notas características essenciais dessa espécie de direitos: (i) transindividualidade e (ii) indivisibilidade [6].

Como os direitos dessa nova geração, por sua transindividualidade, não pertencem a uma pessoa (sujeito) determinada, mas a uma comunidade/grupo com identidade social autônoma, porém fluida, amorfa e desprovida de personalidade jurídica, certo é que o esquema tradicional de tutela concebido a partir da ideia de que em regra apenas o titular determinado do direito poderá reclamar sua proteção judicial inviabilizaria a sua tutela respectiva em face de uma lesão ou ameaça de lesão. Diante de uma violação ou ameaça quem poderia reclamar a sua tutela se não há um titular determinado, senão um grupamento incindível não personificado? A questão da legitimação, portanto, dentro do modelo clássico concebido pelo processo civil tradicional precisava ser superada em prol do avanço dos instrumentos de garantia dessa nova geração de direitos.

A opção legislativa adotada foi a de previsão legal dos legitimados a agir em juízo para a defesa dos direitos essencialmente coletivos que, nesta qualidade, passam a ser aqueles que, em nome próprio, atuam não na defesa de direitos de que são titulares, isto é, que integram a sua esfera jurídica, mas de direitos transindividuais (pertencentes à coletividade) e incindíveis. A legitimação, na espécie, resulta de concessão legal e não propriamente da posição de titular do direito tutelável. A transindividualidade, portanto, exige que a tutela do direito se dê obrigatoriamente sob a forma coletiva. Vale dizer: o direito essencialmente coletivo só pode ser tutelado por meio dos legitimados autorizados pela lei (legitimados coletivos). E qual seria a natureza jurídica da legitimação ativa para o ajuizamento de ações de tutela dessa categoria de direitos? Seria extraordinária, na qualidade de substituto processual do titular do direito? Ou seria ordinária, sem cogitar de defesa alheia?

Mauricio Guetta [7] assinala sobre o tema que “a classificação decorrente do art. 6º do CPC, dado o seu caráter eminentemente individualista, mostra-se inapta e impertinente para determinar a qualificação do sistema de legitimação em sede de processos que visam à tutela de direitos difusos e coletivos“. Sob este aspecto, Manoel Gomes Júnior [8] destaca que “o equívoco da doutrina, com a maxima data venia, é tentar ‘encaixar’ as ações coletivas aos conceitos tradicionalmente usados no direito processual“.

Em se tratando de direitos essencialmente coletivos, cuja nota característica é a indivisibilidade e a transindividualidade, a única opção legislativa possível é a de atribuir, ope legis, a legitimação a certas pessoas, variando o seu rol de sistema para sistema.

Foi o que fez o direito brasileiro, ao optar por um sistema mais alargado de legitimação para a tutela dos direitos essencialmente coletivos, atribuindo a entidades públicas e privadas a capacidade de estar em juízo na sua defesa. Trata-se de uma legitimidade singular, liberta da concepção meramente individualista do processo. É que em sede coletiva “o direito próprio se confunde com o direito alheio, de maneira que, ao se questionar a que título se confere legitimação a um ente determinado, é preciso abandonar a máxima de que o legitimado processual coincide com o detentor do direito substancial e atentar para a circunstância de que a efetividade da tutela jurisdicional coletiva depende da adequada representatividade por parte do legitimado ativo” [9].

Correto o entendimento de Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery, para quem nas “ações coletivas na tutela dos direitos difusos e coletivos, trata-se de legitimação autônoma para a condução do processo, ordinária“. O STJ, em ação de tutela de direitos coletivos, também já reconheceu a natureza ordinária da legitimação e os consectários dela advindos no plano processual [10].

2.1 Legitimação     

A legitimação para agir, em matéria de direitos coletivos indivisíveis e transindividuais, é singular, devendo ser qualificada como ordinária, já que os legitimados não atuam tecnicamente como substitutos processuais porque o interesse tutelado é incindível e transindividual, não se concebendo um titular determinado. Trata-se de legitimação ordinária que a lei atribui a certas entidades, para suprir a legitimação coletiva. Assim, os legitimados coletivos são igualmente legitimados ordinários concorrentes.

                                   

2.2 Coisa Julgada

Tratando-se de direitos transindividuais e indisponíveis a autoridade da coisa julgada é naturalmente erga omnes, não se limitando subjetivamente às partes processuais, alcançando inclusive os outros legitimados ativos concorrentes que se vinculam ao seu conteúdo.

No direito brasileiro, a eficácia erga omnes está contemplada nos arts. 16 da Lei nº 7.437/98 e 103, I, do CDC, sendo vinculativa quando procedente ou improcedente a pretensão (incindibilidade e uniformidade natural da decisão). A exceção prevista cinge-se à improcedência por falta de provas, hipótese em que qualquer dos demais legitimados poderá renovar a demanda coletiva.

Diante da própria natureza dos direitos difusos e coletivos stricto sensu, conclui-se com Kazuo Watanabe[11] que a tutela jurisdicional “deve fazer-se molecularmente em benefício de todos os consumidores afetados, sendo suficiente uma só demanda coletiva, cuja sentença fará coisa julgada erga omnes“. Os direitos essencialmente coletivos, portanto, apenas serão submetidos à apreciação judicial na sua dimensão molecular (processo essencialmente coletivo) pelos legitimados ordinários coletivos.

                         

3 Os Direitos Individuais Homogêneos ou Acidentalmente Coletivos            

Quando, porém, se cogita de direitos individuais homogêneos, desde a origem se pode identificar a titularidade do direito pelo indivíduo, sem conotação alguma com o grupo que posteriormente se configurou apenas para efeito de atuação em juízo. São em realidade direitos individuais aos quais se dá tratamento processual coletivo. Ou seja, o direito subjetivo material é individual, a ele se dispensando, por razões de política legislativa, o uso de técnica processual coletiva para sua defesa. Trata-se, assim, de uma ficção jurídica criada para ampliar a defesa de direitos individuais de origem comum. Hermes Zaneti Júnior [12] observa que: “sin esta expresa previsión legal, la posibilidad de defensa colectiva de derechos individuales estaria vedada“.

O fato de se dar um tratamento processual coletivo não subverte a essência do direito que é individual. Trata-se apenas de criar mais um instrumento para facilitar a tutela dos direitos individuais sendo assim complementar e não substitutiva da ação individual [13].

Portanto, em se tratando de direitos individuais homogêneos, ao lado da ação individual, o legislador, por razões políticas, autorizou paralelamente o manejo da ação coletiva, por meio da técnica clássica de substituição processual, contemplando os legitimados ope legis extraordinários para sua defesa. Ou seja, para os direitos individuais homogêneos, convive a técnica de defesa individual tradicional com aquela coletiva, pelo regime da substituição processual. Os legitimados ativos, em nome próprio, defendem direitos individuais alheios, cujos titulares poderiam valer-se de ações individuais, se as preferissem, como revela textualmente o art. 91 do CDC.

Trata-se, portanto, de legitimação extraordinária, aquela conferida aos legitimados do art. 82 do CDC para a defesa dos direitos individuais homogêneos, uma vez que em nome próprio buscam a tutela de direitos alheios, isto é, dos indivíduos [14].

Com efeito, na sistemática de tutela dos direitos individuais homogêneos, convivem a legitimação ordinária clássica dos titulares individuais do direito e a legitimação extraordinária clássica, i.e., a substituição processual autorizada por lei a que alude o art. 6º do CPC. A tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos é, assim, alcançada por meio do instrumento processual clássico da substituição processual. O que se deseja aqui é autorizar a substituição dos verdadeiros titulares do direito pelos legitimados extraordinários como meio de alcançar uma eficiente tutela dos próprios direitos individuais que, pelo fato de serem inseridos em um microssistema de processo coletivo, não perdem a sua essência de direitos subjetivos individuais.

É certo que a previsão de ação coletiva na espécie não anula a possibilidade de o indivíduo preferir o exercício da ação individual, nem impede que a solução da demanda possa ser diferente para algum interessado figurante do grupo. Justamente porque, na raiz, os direitos congregados são individuais e podem, caso a caso, sofrer reflexos de circunstâncias pessoais.

Para se bem compreender a estrutura da tutela jurisdicional coletiva dos direitos individuais homogêneos, é preciso ter em mente que se trata de “derechos individuales y divisibiles, típicos derechos subjetivos tradicionales, pertenecientes a titulares exclusivos, que admiten tratamiento general y colectivizado no por su naturaleza, sino a partir de su homogeneidad, por construcción legislativa” [15].

É assim que a natureza individual dessa categoria de direitos se apresenta como premissa essencial para a compreensão e a adequação do modelo de tutela coletiva que, por outro lado, deverá se harmonizar e conviver com a garantia de tutela individual, isto é, exercida pelo próprio titular individualmente considerado. Nesse ponto é que se distingue a tutela de direitos coletivos da tutela coletiva de direitos individuais. Ao contrário destes, aqueles nunca podem ser tutelados por ação individual.

                        

4 A Legitimidade Ativa no Microssistema de Processo Coletivo: Síntese Necessária                               

 Consoante se pode observar do microssistema de processo coletivo brasileiro, ao contrário do que se constata em outros sistemas como o americano, o legislador outorgou legitimação aos mesmos entes tanto para a defesa de direitos essencialmente coletivos (difusos e coletivos stricto sensu) como de direitos acidentalmente coletivos (individuais homogêneos).

Com efeito, a técnica legislativa, após definir cada um dos direitos tuteláveis no processo coletivo (art. 81 do CDC), simplesmente indica, no artigo subsequente, aqueles que seriam os legitimados sem qualquer preocupação de sistematização adequada [16]. Em verdade, a análise do microssistema de processo coletivo revela um emaranhado de diplomas legais em convivência e sob constantes reformas. O quadro é de esfacelamento e ausência de sistematicidade, dificultando a adequada compreensão e aplicação das regras.

A falta de uma regulamentação sistemática e que atente para a diversidade de natureza dos direitos que são tutelados pelo processo coletivo contribui para disseminar aos mais desavisados uma ideia equivocada de que a técnica do processo seria única e de que, para todas as categorias de direito, suas regras seriam as mesmas.

No entanto, o fato de haver uma indicação de rol dos mesmos legitimados para a tutela dos direitos essencialmente coletivos (difusos e coletivos) e acidentalmente coletivos (individuais homogêneos) não conduz necessariamente a que a legitimação seja ampla e irrestrita para todas as categorias. Isto porque nem todos os legitimados do art. 82 estão autorizados a postular em juízo a defesa de todos os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, sem qualquer restrição.

Quando se trata da tutela dos direitos essencialmente coletivos tem-se uma legitimação singular e verdadeiramente nova: a legitimação ordinária coletiva. Trata-se de uma técnica processual edificada pelo processo a partir de uma ficção, qual seja a de que os legitimados personificariam os interesses incindíveis e transindividuais da coletividade despersonificada. Não seriam, assim, meros substitutos processuais, mas aqueles a quem a sociedade atribuiu a capacidade ordinária de estar em juízo na defesa de direitos que têm na ausência de determinabilidade e incindibilidade dos sujeitos titulares a sua nota característica. Apenas os legitimados ordinários arrolados no art. 82 do CPC (legitimados coletivos) podem perseguir, em juízo, a tutela dos direitos coletivos e difusos. Por sua vez, e à vista de serem incindíveis, deverão fazê-lo em uma ação única cuja solução deverá ser uniforme.

A legitimação é concorrente, mas não simultânea, o que equivale a dizer que tecnicamente qualquer dos legitimados pode ajuizar a ação coletiva. Todavia, uma vez que um dos legitimados intentou a ação, vedado é que simultaneamente os demais ajuízem ações com idêntico objeto, sob pena de restar configurada a litispendência.

Por conseguinte, a tutela dos direitos essencialmente coletivos, por serem transindividuais e incindíveis, deve se fazer em uma ação única cuja coisa julgada material afetará e será oponível a todos os demais legitimados (erga omnes), exceto na hipótese de improcedência por insuficiência de provas.

Diversa é a situação jurídico-processual nas ações entorno de direitos individuais homogêneos. Os mesmos legitimados, que na defesa de direitos difusos e coletivos stricto sensu têm legitimação ordinária coletiva, são reputados substitutos processuais clássicos (ou legitimados extraordinários) quando agem em juízo para tutela dos direitos individuais homogêneos.

Da circunstância, porém, de se tratar de legitimação extraordinária decorre que a substituição processual não pode ser automática e ope legis, reclamando um controle caso a caso, de representação adequada. Por isso, nem todos os legitimados do art. 82 do CPC são representantes adequados para a defesa de todo e qualquer direito individual homogêneo.

A exigência desse controle é inspirada na ideia de que uma representação inadequada equivale à ausência de representação, o que feriria a garantia do justo processo legal coletivo, porquanto não se terá dado oportunidade de participação àqueles que serão alcançados pela prestação jurisdicional.

Na verdade, cada um dos legitimados extraordinários arrolados no art. 82 do CDC poderá ser o representante adequado de um universo distinto e específico de substituídos, razão pela qual a legitimação legalmente prevista se apresenta como concorrente e disjuntiva, permitindo “agir em Juízo independentemente uns dos outros, sem prevalência alguma entre si” [17].

Como os direitos individuais homogêneos não são incindíveis, cada legitimado pode representar um universo distinto e específico de substituídos, razão pela qual, ao contrário da legitimação coletiva ordinária, não haverá uma única ação, podendo conviver múltiplas ações com extensão diversa de substituídos representados pelo legitimado extraordinário. Outrossim, nem todos os direitos que se qualifiquem como individuais homogêneos serão indistintamente tutelados pelos legitimados.

Assim, o MP, por exemplo, não tem legitimação absoluta para a tutela de todo e qualquer direito individual homogêneo, haja vista que a Constituição Federal, como reconhece o STJ, apenas autoriza a representação adequada daqueles que se qualifiquem como indisponíveis ou de relevante interesse social [18].

Em verdade, a legitimação extraordinária pressupõe a análise dos limites impostos na ordem jurídica a cada um dos legitimados para a representação adequada do universo dos titulares de direitos individuais que poderão ser por ele substituídos.

                                   

5 Legitimação para a Execução da Sentença Coletiva    

Porque cada legitimado substitui adequadamente um universo distinto e específico de indivíduos titulares dos direitos individuais, tem-se que nas “ações civis públicas em defesa de interesses individuais homogêneos, os efeitos da sentença de procedência é ultra partes, pois alcança apenas um grupo determinado de pessoas vinculadas ao objeto da ação“[19]. Ou seja, aqueles que foram adequadamente substituídos formam o universo dos alcançados pela coisa julgada. Outrossim, a legitimação pelo regime da substituição processual é autorizada na fase de conhecimento quando é possível haver o concurso entre todos os legitimados [20] e entre estes e os legitimados ordinários individuais; já na fase de execução a substituição será eventual e subsidiária. Na execução há, destarte, preferência para a legitimação dos próprios titulares dos direitos individuais substituídos já que o direito é divisível e estes têm melhores condições de buscar a satisfação respectiva:

“Assim, no ressarcimento individual (arts. 97 e 98 do CDC), a liquidação e a execução serão obrigatoriamente personalizadas e divisíveis, devendo prioritariamente ser promovidas pelas vítimas ou seus sucessores de forma singular, uma vez que o próprio lesado tem melhores condições de demonstrar a existência do seu dano pessoal, o nexo etiológico com o dano globalmente reconhecido, bem como o montante equivalente à sua parcela.” [21]

Observa-se, portanto, que a legitimação extraordinária difere daquela ordinária coletiva, em especial quanto à extensão da representação. Já que nem todos os legitimados do art. 82 do CPC estão autorizados a agir como substitutos na defesa de todo e qualquer direito individual homogêneo. Logo não é porque um direito se qualifica como individual homogêneo que os legitimados poderão automaticamente agir concretamente em juízo.

6 As Associações e sua Legitimação para as Ações Coletivas Referentes a Direitos Individuais Homogêneos: Perspectiva de Adequada Representação          

Na legitimidade para as ações coletivas de consumidores, incluem-se órgãos públicos com aptidão institucional para defesa genérica de toda uma categoria de indivíduos no seu âmbito territorial e órgãos privados instituídos convencionalmente para defesa dos interesses de seus associados.

Na CF/88, há a previsão de que as associações têm legitimidade para “representar seus filiados” em juízo (art. 5º, XXI). À vista disso é procedente argumentar-se que a ação coletiva de defesa dos consumidores considerados numa perspectiva individual homogênea, manejada por associação civil, destina-se à tutela dos interesses de seus associados (CDC, art. 82, IV), e não da universalidade dos consumidores. Não seria lícito, portanto, a uma associação substituir o Ministério Público, por exemplo, para propor ação coletiva em defesa de interesses individuais homogêneos da generalidade de indivíduos ou daqueles que vão além de seu quadro de filiados [22].

Na sistemática constitucional que estabeleceu a legitimidade das associações para atuar, em juízo, na defesa de seus associados, criou-se uma situação de substituição processual, pois a entidade estará autorizada a demandar na defesa de direitos que não são seus, mas, sim, de seus associados.

A previsão do Código do Consumidor de que ações coletivas, para ressarcimento de danos ou para tutela de direitos individuais homogêneos, possam ser intentadas por associações tem de ser entendida dentro da regra fundamental da CF que delimitou a área de substituição processual aplicável à espécie (CF, art. 5º, XXI). Da mesma forma a extensão da substituição empreendida pela associação deve ser compreendida à vista da disposição constitucional que regula o papel das associações civis e, assim, define a sua representação adequada [23].

A CF define, com efeito, o espectro daqueles indivíduos que podem ser substituídos pela associação, na qualidade de legitimada extraordinária: os seus associados. Logo, “poderá haver a representação de seus filiados por parte de entidades associativas quando expressamente autorizadas”, o que diz respeito tanto ao filiado que seja portador de “um interesse difuso quanto o de um coletivo ou mesmo de um individual” [24].

Não se pode ampliar a incidência do art. 82, IV, do CDC além dos limites estabelecidos na própria CF (art. 5º, XXI) [25] ao definir a representatividade adequada das associações civis.

Com efeito, a orientação jurisprudencial do STJ, que vem buscando traçar um sistema de legitimação para as ações coletivas na defesa dos direitos individuais homogêneos, não lhe atribui o caráter de ampla e irrestrita, no tocante à defesa de todo e qualquer direito contemplado no art. 81 do CDC [26].

Embora os arestos colacionados tratem da legitimação, a sua negativa se deu porquanto não se anteviu a adequada representatividade do universo daqueles que seriam substituídos.

O Ministro Teori Albino Zavascki bem delineou a questão:

“Por outro lado, também a existência de várias ações coletivas a respeito da mesma questão jurídica não representa, por si só, a possibilidade de ocorrer decisões antagônicas envolvendo as mesmas pessoas. É que os substituídos processuais (= titulares do direito individual em benefício de quem se pede tutela coletiva) não são, necessariamente, os mesmos em todas as ações. Pelo contrário: o normal é que sejam pessoas diferentes, e, para isso, concorrem pelo menos três fatores: (a) a limitação da representatividade do órgão ou entidade autora da demanda coletiva (= substituto processual); (b) o âmbito do pedido formulado na demanda; e (c) a eficácia subjetiva da sentença imposta por lei, que ‘abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito de competência territorial do órgão prolator’ (Lei nº 9.494/97, art. 2º-A, introduzido pela Medida Provisória nº 2.180-35/01).” (REsp 487.202/RJ)

Há, assim, que se distinguir o papel das associações na defesa dos direitos essencialmente coletivos (difusos e coletivos stricto sensu) e na defesa de direitos individuais homogêneos identificáveis e divisíveis. Para os primeiros, basta que haja a previsão nos Estatutos da Associação contemplando a finalidade de defesa dos direitos essencialmente coletivos, atendendo à pertinência temática e adequada representatividade. A legitimação para defesa desses direitos resulta da indivisibilidade e transindividualidade, outorgada pela legislação, em verdadeira legitimação ordinária coletiva. A adequada representação resulta, na hipótese, de sua pertinência temática, isto é, de seu escopo estatutário de promover a defesa dos direitos difusos e coletivos stricto sensu.

Já no que tange à tutela dos direitos individuais homogêneos divisíveis por natureza, a limitação constitucional deve ser observada para que (i) seja assegurada a liberdade de associação, pois do contrário estar-se-ia permitindo a defesa de direitos individuais de não associados, o que é incompatível com a previsão constitucional. Ou seja, mesmo sem ser associado, o indivíduo se veria substituído pela associação a qual não se filiou, o que malfere o direito fundamental de liberdade de associação; (ii) seja respeitada a própria ratio constitucional do direito de associação com personalidade de direito privado: criar uma pessoa que defenderá os interesses dos seus associados.

A função da associação civil é privada e não vai além do interesse dos seus associados. São legitimadas ativas para propositura de ações coletivas na defesa dos referidos interesses, na forma dos seus estatutos[27]. Não se pode, portanto, pretender sua atuação como órgão de defesa e representação indistinta de todo e qualquer interesse individual.

Dentro da conjugação entre a CF (art. 5º, XXI) e o CDC (art. 82, IV), a associação, para propor ação indenizatória coletiva (direitos individuais homogêneos), só estará legitimada a substituir e a promover a defesa dos direitos individuais homogêneos de seus associados, demonstrando, a um só tempo, a qualidade, de todos ou de parte deles, de consumidores lesados dentro da relação de consumo abrangida pela Lei nº 8.078/90, e, ainda, a existência de autorização estatutária para agir em defesa dos interesses dos lesados. Só assim se demonstrará a existência de interesse legítimo e a representatividade adequada da parte autora no provimento jurisdicional, e, consequentemente, a sua legitimidade ad causam.

Em face, pois, do art. 5º, XXI, da Carta Magna, o campo subjetivo alcançado numa ação coletiva proposta por associação não ultrapassa o quadro de seus sócios. Essa a sua representatividade adequada contemplada constitucionalmente e que, por sua vez, delimita os substituídos nas ações coletivas para a defesa de direitos individuais homogêneos.

Em outros termos, a associação age, em juízo, em nome próprio (como autora da causa), mas defende direito alheio (isto é, direito de seus associados). Defende, como substituto processual, justamente “aqueles direitos para cuja tutela manifestaram (os titulares) interesse em filiar-se à associação” [28]. Nessa qualidade cada associação é a representante adequada dos interesses dos indivíduos que integram o seu quadro de associados. Logo, sua legitimação extraordinária para a ação coletiva está limitada ao universo dos indivíduos que está, constitucionalmente, autorizada a representar: os seus associados.

Exatamente explicitando a regra constitucional da representatividade adequada das associações civis e, por conseguinte, do alcance de sua legitimação subjetiva para a tutela coletiva de direitos individuais homogêneos se introduziu o art. 2º-A e parágrafo único na Lei nº 9.494/97, nos termos seguintes:

“Art. 2º-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.

Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra entidades da administração direta, autárquica e fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembleia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada com relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços. (alterações introduzidas pela MP nº 1.798-2/99)“

A tese da representatividade ampla da associação para defender consumidores, sejam ou não a ela filiados [29], perdeu toda a sua sustentação em face do disposto no art. 2º-A da Lei nº 9.494/97 já citado, que adequadamente delineou a representatividade das associações na defesa de direitos individuais homogêneos, conformando-a aos ditames constitucionais e indicando que o espectro de substituídos contempla apenas aqueles que eram associados ao tempo do ajuizamento da demanda. Trata-se de regra absolutamente conforme a sistemática da Constituição [30].

1. a) a Constituição Federal porquanto respeita a liberdade associativa e os limites de atuação da associação na defesa de direitos individuais homogêneos apenas de seus associados;

1. b) a legislação processual e o modelo constitucional de processo que erigem a estabilização da relação processual em seus elementos como uma garantia fundamental das partes. Assim, o universo de substituídos deverá ser o daqueles associados ao tempo do ajuizamento da ação, pois entendimento diverso malfere a regra da estabilização autorizando uma ampliação do objeto do litígio;

1. c) os valores éticos e morais, uma vez que obsta a que a atuação das associações seja movida por interesses econômicos, coibindo o uso das ações coletivas como instrumento para angariar associados dispostos a contribuições financeiras para obter os efeitos de eventual decisão favorável. Enfim, obsta o abuso e o desvio de finalidade que representaria a mercantilização dos interesses individuais homogêneos.

É certo que a associação civil tem especial relevo, quando se trata de defesa dos consumidores, e “elevada importância na melhor organização das relações de consumo, pois constituem elas um instrumento de participação da sociedade civil no aperfeiçoamento da Política Nacional de Relações de Consumo (art. 4º, II, b), e uma forma eficiente de evitar que continue o paternalismo estatal exagerado na proteção do consumidor” [31]. Assim, as associações serão tão mais fortes e igualmente os indivíduos se respeitados os limites constitucionais de sua representatividade e de liberdade associativa.

Para coibir o abuso em razão da ampliação do acesso à Justiça, e, ainda, para conferir verdadeira e adequada representatividade à associação, o legislador estabeleceu a extensão de sua substituição limitando-a a seus associados, nos exatos termos do comando constitucional.

[1] WATANABE, K. Acciones colectivas: cuidados necesarios para la correcta fijación del objeto litigioso del proceso. In: GIDI, A.; MAC-GREGOR, E. F. (Coord.). La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogêneos, 2003. p. 3.

[2] MOREIRA, Barbosa. Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos. In: Temas de direito processual. 3ª Série (1984). p. 193 ss.

[3] WALD, A. Rev. For., 329, 1995, p. 5.

[4] GRINOVER, A. P. A marcha do processo, 2000. p. 20.

[5] CRUZ E TUCCI. Rev. de Proc., 143, 2007, p. 47.

[6] GIDI, A. Derechos difusos, colectivos e individuales homogêneos. In: GIDI, A.; MAC-GREGOR, E. F. (Coord.), 2003. p. 32.

[7] GUETTA, M. Rev. de Proc., 11, 2012, p. 45.

[8] GOMES Jr., Manoel. Curso de direito processual civil coletivo, 2008. p. 84.

[9] GUEDES, C. D. A legitimidade ativa na ação civil pública e os princípios constitucionais. In: Processo civil coletivo, 2005. p. 127.

[10] STJ, 3ª S., CC 109.435/PR, Ac. 22.09.2010, DJe 15.12.2010.

[11] WATANABE, K. Acciones colectivas. In: GIDI, A.; MAC-GREGOR, E. F. (Coord.). La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogêneos, 2003. p. 6.

[12] ZANETI Jr., H. Derechos colectivos lato sensu. In: GIDI, A.; MAC-GREGOR, E. F. (Coord.). La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogêneos, 2003. p. 48.

[13] MAFRA LEAL. Notas sobre la definición de intereses difusos, colectivos e individuales homogêneos en el código modelo de procesos colectivos para iberoamérica. In: GIDI, A.; MAC-GREGOR, E. F. (Coord.). La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogêneos. p. 41.

[14] GUETTA, M. Rev. de Proc., 211, 2012, p. 45.

[15] ARAÚJO FILHO. Anteproyecto de Código de Proceso Civil colectivo modelo. In: GIDI, A.; MAC-GREGOR, E. F. (Coord.). La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogêneos.p. 84.

[16] Para a defesa coletiva (sem discriminar direitos individuais homogêneos), o art. 82 do CDC prevê a legitimação concorrente do Ministério Público, da Administração Pública e das associações.

[17] STJ, 4ª T., REsp 869.583/DF, 05.06.2012, DJe 05.09.2012.

[18] STJ, 2ª T., REsp 347.752/SP, 08.05.07, DJe 04.11.09.

[19] STJ, 4ª T., REsp 964.755/RN, 04.08.2011, DJe 05.09.2011.

[20] Essa possibilidade resulta, consoante se destacou, do fato de que cada legitimado seja o representante adequado de um universo delimitado de indivíduos. E por não se tratar de direito incindível, mas cindível diante de sua natureza individual, é perfeitamente possível convivermos com soluções diversas e não unitárias.

[21] STJ, 4ª T., REsp 869.583/DF, 05.06.2012, DJe 05.09.2012.

[22] Como já foi visto, o inciso XXI do art. 5º da CF legitima as entidades associativas, quando expressamente autorizadas a representar seus filiados judicial e extrajudicialmente. Essa legitimação extraordinária, por conseguinte, restringe-se aos interesses dos associados, e não abrange todo e qualquer interesse, mas apenas os interesses pertinentes aos próprios fins da entidade (ARAÚJO FILHO. Ações coletivas: a tutela dos direitos judiciais homogêneos, 2000. p. 95).

[23] SILVA, J. A. Curso de direito constitucional positivo, 1998. p. 264.

[24] RIBEIRO BASTOS, Celso. Comentários à Constituição do Brasil, 1989. v. 2. p. 113.

[25] Brasil, 1ª T.Civ., São Paulo, 9ª Câm., Embs. Inf. 582.718-0/00, 11.11.97, Rev. JUIS. Nesse sentido: GRECO FILHO. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 1991. p. 352.

[26] STJ, 1ª T., REsp 762.839/SP, 18.08.05, DJ 07.11.05, 146; STJ, 1ª T., REsp 727.092/RJ, 13.02.07, DJ 14.06.07, 256.

[27] LORENZETTI GARRIDO. Rev. Consumidor, 16, 1995, p. 97.

[28] LAMÊGO BULOS, U. Mandado de segurança coletivo, 1996. p. 57; CALMON DE PASSOS, J. J. Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data, 1991. p. 12.

[29] BRITO FILOMENO, J. G. Manual dos direitos do consumidor, 1999. p. 364.

[30] STJ, 5ª T., AgRg no Ag 1.012.591/PE, 04.12.09, DJe 01.02.2010; STJ, 5ª T., AgRg no REsp 1.173.524/DF, 23.11.2010, DJe 13.12.2010; STJ, 6ª T., AgRg no REsp 972.765/PE, 18.06.09, DJe 10.08.09.

[31] WATANABE, K. In: GRINOVER, A. P. (Coord.). Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 1998. p. 643.