TESTAMENTO, TESTEMUNHAS E TESTAMENTEIRO: UMA BRECHA PARA A FRAUDE

  Rolf Madaleno

 

SUMÁRIO: 1. A natureza jurídica do Direito Sucessório.2.  A natureza jurídica da sucessão legítima. 3. A sucessão testamentária. 4.  As formas do testamento. 5. As testemunhas testamentárias. 6. Liberdade de manifestação cooptada. 7. A fraude testamentária pela brecha das testemunhas. 8. A fraude pelo testamenteiro. Bibliografia.

 

1.A natureza jurídica do Direito Sucessório.

O Direito Hereditário ou Sucessório está definido como um complexo de princípios, pelos quais é realizada a transmissão do patrimônio de alguém que deixa de existir,

[1] registrando a história dos povos, os mais acalentados debates surgidos entre juristas e filósofos, que buscavam o sentido dessa transmissão por causa da morte. Surgiram idéias depreciativas do Direito Sucessório, como propaganda dos socialistas que pretendiam abolir a sucessão causa mortis, em tenaz oposição à sucessão intestada, ou dos colaterais, [2] mas, enfim, prevaleceu o sentimento da sucessão se fundar num poderoso fator de perpetuidade da família. [3]

Para Carlos Maximiliano [4] o direito hereditário se impõe como um complemento natural da geração entre os homens; decorrendo de uma cadeia ininterrupta que une as gerações, pois a continuidade dos descendentes avança e prospera pelo instinto de conservação e melhoramento da sua família, a cujos sucessores busca assegurar uma posição estável e conspícua na finança e na sociedade.[5]

Segundo a clássica lição dos Mazeud, [6] o princípio da continuação da personalidade do defunto por seus herdeiros se espelha na coesão da família e na solidariedade de seus membros, justificando a transmissão sucessória por ser preferível, em razão de seu alcance moral que robustece os laços e os vínculos familiares. Aliás, a justificação ética da propriedade reside na concepção dos bens estarem em verdade, servindo como meio de cumprimento dos elevados fins familiares.

Parentesco e sucessão para Stahl, [7] estão tão intimamente unidos, que a transferência do patrimônio com a morte do autor da herança, lega de plano ao herdeiro a continuidade da pessoa do sucedido e nem é possível pôr em dúvida, que a sucessão tem como fundamento e princípio, os vínculos de sangue, mesmo porque, em todos os lugares e imemoráveis tempos, [8] os membros da sociedade conjugal e doméstica têm contado com os bens da família diante da morte de algum deles e têm se sentido prejudicados se estranhos, ou elementos mais afastados venham a ocupá-los. De acordo com Miraglia, [9] os filhos participantes da comunidade familiar não adquirem com a morte do pai um novo direito, senão que adquirem maior liberdade para administrar os bens.

Para os representantes do defunto a sucessão é um direito natural, [10] porquanto, para eles, a sua família se configura como um grupo natural e estável,[11] com o propósito de lograr uma perpetuação no tempo, consolidando o sistema de propriedade e herança, onde os filhos projetam a memória de seus antepassados, absorvem a posição social e os bens alcançados; respeitando tudo, às virtudes que fazem da família o mais sólido dos grupos que constituem a sociedade. Fácil destarte, repudiar e com procedente ponta de estranheza, a vocação sucessória que, por qualquer forma, afeta estes imemoráveis primados tão enraizados na legislação de orientação e ascendência cristã.

Tem a sucessão, portanto, um sentido transcendente, eis que responde ao triunfo do amor familial sobre a utópica pregação de cunho socialista – de solidariedade social. Irrefutável consignar e ter bastante presente, que a herança visa a defender e a fortificar a família constituída pelo sucedido, repassando com a sua morte o patrimônio ao cônjuge e aos filhos, sujeitos de sua transcendência , personagens de estímulo à sua luta em vida e, colaboradores naturais da formação e produção da riqueza material que com a sua morte herdam e que não foi idealizada apenas, para que dela fossem meros usufrutuários.

José de Oliveira Ascensão [12] dá a nota institucional da sucessão como meio de agregação familiar, ao referir que: ” mesmo não havendo legítima, ou na parte que pela legítima não é abrangida, não se deve pensar que as considerações familiares se tornam indiferentes. A garantia de uma continuidade familiar continua a ser uma das motivações mais fortes que se põe ao legislador.”

Sílvio de Salvo Venosa[13] acrescenta ser o próprio Estado interessado na sucessão, pois na medida em que protege a família, assim ordena a sua própria economia, pois se não existisse o direito familiar à herança, e certamente, estaria prejudicada a capacidade produtiva de cada indivíduo, que não teria interesse em poupar e produzir, sabendo que sua família não seria a destinatária final desse esforço de uma vida de ingente trabalho. O fundamento sucessório está estruturado em bases éticas, morais e familiares, interligadas pelos laços de sangue, pelo trabalho repartido, pela aspiração filosófica que tem cada indivíduo de se perpetuar por gerações, através da transmissão das suas relações jurídicas. É a exata reflexão feita por Xavier O’ Callaghan Muñoz, [14] quando afirma que a propriedade não desenvolve toda a sua eficácia, senão quando ela é herdada, dado que está profundamente arraigado no homem, o desejo sublime, etéreo, o verdadeiro afã de deixar para os seus filhos o que adquiriu durante a sua vida, muitas vezes à custa do alto preço de não compartir do crescimento de sua descendência.

 

2.  A natureza jurídica da sucessão legítima.

Legítima é a sucessão deferida pela lei e testamentária quando decorrente da vontade do homem, manifestada em testamento válido. Há prioridade da sucessão legítima sobre a testamentária, existindo só duas espécies de sucessões, ainda que possam coexistir. Na sucessão legítima é a lei que estabelece quem são as pessoas favorecidas, nesse caso, seguindo a natureza, o espírito jurídico, social, moral, cultural, religioso e filosófico do direito hereditário.

No Direito Brasileiro há limitação à livre disponibilidade testamentária, porquanto, cede espaço à legítima dos herdeiros necessários, de tal sorte que, graça segura e incontestável, a asserção de que a capacidade do testador fazer suas disposições testamentárias a respeito de seu patrimônio pessoal, só se estende até a concorrência da porção legítima que a lei assina aos seus beneficiários.

Dentro dessas idéias e desses princípios tão próprios e justificados, do Direito das Sucessões é Walter Moraes quem [15] recorda ser subsidiária a sucessão testamentária frente à sucessão legítima; essa pode ser encarada como uma subespécie daquela e proibindo a lei, de o testador dispor de uma parte da herança que deve ficar reservada a certos herdeiros legítimos e mais, cercando de severas salvaguardas essa proibição, levando às últimas conseqüências o seu zelo de manter intacta a reserva legitimária.

Significa aduzir que, existindo herdeiros necessários, a herança deve ser considerada como dividida em duas partes, a chamada quota disponível e a outra, a que se chama quota indisponível, ou legitimária, sendo mais conhecida como a quota legítima.

No seu tratado  Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira [16] assevera que a ordem de vocação hereditária da sucessão legítima está organizada em razão dos laços familiares, alcançando primeiro, aos descendentes, seguindo-se em referência aos demais parentes, fundamentada na vontade do sucedido.

Pontes de Miranda[17] explica que à abertura da sucessão, a existência de herdeiro necessário, ou de herdeiros necessários, faz partir-se ao meio o monte hereditário: metade vai aos herdeiros necessários e a outra metade a quem o de cujus deixou em válido testamento, ou aos próprios herdeiros necessários, se não houve testamento.

Melhor compreendendo o significado da culta ensinança de Pontes de Miranda, seria ter na porção legítima um vínculo de intimidade com a ordem vocatória, pois os herdeiros necessários, ou legítimos, por seus vínculos de sangue; de estreita proximidade parental, são por isso chamados pela lei para receber de antemão, uma parcela mínima da herança que fica indisponível, advindo de Pontes o arremate, quando refere que: “no fundo, conciliam-se os interesses da família e os interesses provindos de amizade e gratidão.” [18]

Carlos Maximiliano[19] justifica as raízes da sucessão legítima na preocupação social com a unidade e com a solidariedade familiar, vendo nela o testamento presumido do falecido, assegurando a lei, a quota hereditária aos parentes de grau mais próximo, como mostra dos vínculos de família e de sangue. Destarte, é factível projetar no herdeiro a continuação jurídica da esfera patrimonial do falecido, cuidando a lei de organizar o sistema de chamamento dos sucessores, lastreado no parentesco, os quais são nominados como herdeiros legítimos, ao lado dos também existentes herdeiros testamentários ou instituídos, que respeitam à outra categoria, já que na sucessão legítima, a aquisição de bens e de direitos, de deveres e de obrigações, carrega em si, um efeito eminentemente pessoal, atento ao interesse econômico e social, de subsistência das relações jurídicas do causador da herança.

Postura diversa sucede com o herdeiro testamentário, ou legatário, que só será sucessor se efetivamente vier a adquirir, já que surge como terceiro titulado de herdeiro, ou sucessor do objeto legado, a título estritamente singular. Na sucessão legítima precedem os descendentes, que no dizer de Dolor Barreira,[20] é uma classe que abarca filhos, netos, bisnetos, trinetos e etc. Constitui a categoria fundamental ou primeira, dentre todos os que podem suceder ao morto. É que eles, pela lei, são chamados à sucessão com exclusão completa das outras classes. Herdam, prossegue Dolor Barreira, portanto, em primeiro lugar. Nisso, aliás, o legislador não inovou. Porque, na verdade, todos os códigos e legislações do mundo civilizado atribuem à descendência do extinto tal privilégio. Com o que, como facilmente pode ser percebido, as legislações visam dois objetivos. Um, posto em destaque por Barassi, é o de alicerçar a continuidade da vida humana sobre energias novas e vigorosas. E o outro, é o de atender à vontade presumida do de cujus. Pois esse havia de querer ser sucedido pelos seres a quem dedicava mais intenso e vivo amor, no conjunto dos quais ninguém obviamente se poderia sobrepor aos seus descendentes. E aqui deve ser dito já de antemão, pelo que será visto e estarrecedoramente observado, não é crível, queira de ordinário um ascendente privar a sua prole de continuar suas relações jurídicas depois de sua morte, mormente quando essas relações representam a própria subsistência dos descendentes.

Eduardo A. Zannoni [21] afirma que a vocação hereditária constitui uma expectativa eventual de suceder, cujo fundamento está direto na lei, não havendo qualquer demasia ao ser afirmado que a legítima precede ao próprio direito hereditário e, pode ser considerada como tendo sido destinada à preservar a continuidade das relações jurídicas que tiveram como titular o de cujus, respeitando uma ordem de chamamento considerada imperativa, em respeito à vontade presumida do sucedido; das suas relações parentais; da co-propriedade familiar e por razões simplesmente naturais.

Demanda portanto, em chamar a sucessão legítima, conforme Orlando de Souza,[22]  de sucessão necessária, pela existência de herdeiros forçados, necessários ou legitimários, os quais, por força de lei, têm o seu direito assegurado na legítima, coibindo a plena liberdade de disposição do testador.

 

3.A sucessão testamentária.

A sucessão legítima decorre do chamamento legal dos herdeiros legítimos descendentes por primeiro e, faltando esses, os ascendentes, antecedendo-lhes a vocação hereditária pela proximidade de parentesco que afasta os parentes de grau mais distante, excetuado o direito de representação. Na outra extremidade e com amplas chances de coexistência à sucessão legítima existe a sucessão testamentária. [23]

A sucessão testamentária advém de modalidade de transmissão por efeito morte, vinculada à vontade humana, podendo ser considerada como uma fonte voluntária da vocação sucessória, em ato expresso pela manifestação formal e unilateral do testador.

A sucessão testamentária é fundada na vontade do autor da herança, perfectibilizada consoante solene disposição, onde o testador pré-direciona o destino da herança. [24]

Zeno Veloso[25] assevera que o testamento é um negócio jurídico, basicamente patrimonial; sendo ato de última vontade em que o disponente dá destino a seus bens, sem ficar impedido de albergar na cédula testamentária decisões sobre outras relações de cunho extrapatrimonial.

Governam a sucessão testamentária dois princípios que se entrelaçam e complementam, onde figura o da livre disposição com o da submissão do testador que tenha herdeiros necessários, as normas de ordem pública, com o escopo de preservar a legítima dos entes ligados por laços de sangue, ao mesmo tempo em que respeita a pessoa e a liberdade relativa de dispor do testador.

Para Ruggiero,[26] o testamento respeita a ato essencialmente unilateral, espontâneo e revogável, sendo a disposição de última vontade com que a pessoa determina o destino de seu patrimônio para depois da sua morte, sendo prenhe de formas, solenidades que requerem especiais cuidados dedicados pela lei, para validar e assegurar a transparência das declarações de derradeira vontade do testador.

Interessante recolher estudo desenvolvido por Borda, [27] quando faz observar que a declaração de vontade no testamento diverge das dos contratos, pois na facção testamentária só interessa a real vontade do testador, dado que pratica ato essencialmente revogável, ao contrário dos contratos, inerentes ao terreno das obrigações, onde subsistem deveres morais como a palavra empenhada e o comércio jurídico, cuja figuras estão afastadas do testamento. Por isto que arremata Borda, há excepcional preocupação em respeitar a autêntica vontade do causante da herança; por isso, acresce Borda, há a necessidade de evitar que a sua vontade possa ser deformada por provas trazidas por estranhos, ou terceiros, quiçá escuras e duvidosas, mesmo porque, na seara testamentária, a sua prudente interpretação decorre da própria cédula.

Embora o assunto comporte capítulo adequado e específico, não representa qualquer afronta, diante da total interação da temática posta sob exposição e com o escólio de Silvio Rodrigues,[28] quando obtempera que o testamento, como todo o ato jurídico, é passível de anulação por vício de consentimento, como se nulifica por vício de forma, pois através dela, busca o legislador garantir tanto a autenticidade do ato e a liberdade do testador, como também chamar a sua atenção para a seriedade do passo que está dando. [29]

 

4.As formas do testamento.

Sob o manto da solenidade o legislador protege a manifestação de vontade do testador, sua autonomia, diminuindo as possibilidades de pressões físicas ou psíquicas.[30] Quaisquer das formalidades previstas, tanto intrínseca, como extrinsecamente, podem deixar de ser observadas, ou dispensadas, sob pena de nulidade do negócio, que pode ser decretado inclusive, de ofício pelo decisor.

Refere Pontes de Miranda[31] que o Estado protege a última vontade; cerca-a de formas, que a livrem de insídias e maquinações. Continua, ao explicar que a exigência de forma testamentária evita que o testador apressadamente manifeste a vontade e de certo modo mostra-lhe que é de grande relevância o ato que vai praticar. Por outro lado, diminui as possibilidades de pressões, de violências, de erros e de atendimentos a pedidos e promessas. Além disso, a presença de testemunhas concorre para que se contenha, pondere e se precate o testador. Todo intervalo entre a deliberação de testar e a feitura do testamento fortalece a meditação do disponente. Quanto a terceiros, as formalidades testamentárias põem o testador a salvo de falsificações e de falsidades, bem como de violências. Muito se sabe sobre os males que resultavam das cartas de consciência. Herdeiros legítimos eram lesados pelas coações de estranhos, que o testador beneficiava, e das preterições momentaneamente causadas. Pessoas estranhas, e não só parentes, eram postas de lado por circunstâncias de intranqüilidade do testador. Não só herdeiros legítimos. Daí não bastar o escrito, por mais perfeito e verdadeiro que seja, para que se repute feito o testamento. O rigor formal protege o testador e os que seriam por ele declarados herdeiros ou legatários. Trata-se de ato de última vontade, razão por que a técnica legislativa também há de cogitar de formalidades que assegurem a conservação do negócio jurídico….Com os pressupostos de forma, o que se tem por fito é maior segurança na expressão da vontade e na conservação do instrumento…. Se o testamento não satisfaz as exigências formais, ou algumas delas, testamento não há. Se a satisfação é que foi insuficiente, há nulidade. Ser incompleta a observância, ou ser irregular, faz nulo o testamento. Não ter havido cumprimento de qualquer dos pressupostos, qualquer que seja, não é infração da lei; é omissão de requisito para a existência de testamento.”

Na sucessão testamentária, diferentemente do que ocorre nos atos inter vivos, onde rege o princípio da liberdade de forma, predomina o princípio da solenidade, por cujo enunciado, um ato só produz efeitos quando é realizado em cumprimento às formalidades impostas por lei. Para José Luis Pérez Lasala,[32]  a exigência de solenidades do testamento tem uma justificação especifica, pois como a valoração de sua eficácia só terá lugar depois da morte do testador, sem que este pudesse esclarecer sua vontade, a interpretação da cédula decorre dela mesmo, e reclama por decorrência, sejam revestidas as declarações do testador, da seriedade, proteção e precisão que as solenidades legais resguardam.

Cumpre ter presente, outrossim, que estas formalidades prescritas para validade de um testamento, devem resultar do próprio testamento e não de outros atos provados por testemunhas, o que significa dizer que o testamento deve bastar-se por si mesmo e de suas próprias enunciações deve surgir a demonstração segura e retilínea, de que o ato foi coberto pelas solenidades legais.

Não é possível dispensar as observações doutrinárias de Clóvis Beviláqua[33] com respeito às formas do testamento, quando assevera depender a eficácia da vontade última testada, da observância das formas prescritas em lei, para maior garantia e segurança de sua execução, pois que, resguardam a liberdade do testador e constituem prova de autenticidade do ato, visto representarem a vestimenta com a qual se exterioriza o pensamento nas disposições derradeiras. São por indiscutível, ritos substanciais dos testamentos, que a omissão fulmina de nulidade, como coloca Orisombo Nonato,[34] pois, elenca os grandes interesses de ordem moral e material depositados para validade que suplanta à morte do testador, sendo impossível dilucidar-lhe o verdadeiro sentido, com uma interpretação pessoal, autêntica, causas de conseguinte, que inculcam uma precaução maior da conta para que o testamento, cintado de cautelas, possa representar o testemunho inequívoco, irrecusável do defunto.

Sendo salvaguarda da faculdade de testar e daí descansar a sucessão testamentária em índole especialíssima das relações por ela reguladas, não aceitando que terceiros venham exercer procuratório reflexivo e decisivo da derradeira vontade do testador. Convém recordar Eneccerus-Kipp-Wolff, [35] quando informam ser viável, reste o testador exposto a intentos, influxos de influência sobre o exercício da sua vontade, De modo que, a única maneira de resolver estas dificuldades, consiste em que a lei exija do testador, que exponha a sua última vontade em um documento, revestido das solenidades acauteladoras.

O seu característico de ato solene e formal impede vigore o testamento sem a observância cabal e pontualíssima das formalidades de que a lei o cerca.[36] Para Pinto Ferreira,[37] as formas são prescritas por lei para a garantia e validade da declaração de vontade do testador.

Não podem as partes ratificar o ato nulo, já escreveu Clóvis Beviláqua, pois inexiste testamento falecido de requisitos essenciais, sobretudo prudentes, ou mais que isto, vinculativos ao ato de dispor, dado que sendo o testamento ato unilateral que: “que decorre da só vontade do testador, razão pela qual é necessário e prudente estabelecerem-se regras em torno dessa manifestação volitiva, o que é comum a todas as legislações.” [38]

Caio Mário da Silva Pereira[39] dilucida que o legislador cria as exigências de forma, com o intuito de preservar a idoneidade psicológica do testador e desta maneira, protege e dá autenticidade à volição derradeira, contra as insinuações captatórias, deformação e descompasso entre querer real e a sua externação, sendo irrelevante indagar da ocorrência de eventual prejuízo e conclui: “É, então, imprescindível seguir o roteiro solene exigido pela lei vigente ao tempo de sua feitura, para cada modalidade. Não cabe aqui nenhum ecletismo. A inobservância das solenidades impostas a um tipo de testamento não se poderá suprir com a obediência às de outra forma.”

San Tiago Dantas[40]  em elucidativa sentença justifica as razões porque se cercam de excepcional formalismo os atos jurídicos em matéria de testamento e explica, que: “assim como em matéria de casamento a omissão de formalidades extrínsecas só conduz à nulidade muito raramente, dado o favor matrimonii com que se examinam todas as nulidades, em matéria de testamento, ao contrário, a omissão das formalidades reputadas essenciais pela lei, conduz com freqüência, ao aniquilamento do ato.”

O testamento reclama especial meditação de conteúdo e de forma externa, porquanto a lei regulou solenidades, inibindo composições, pois como muito bem coloca Arnoldo Wald,[41]  o direito moderno conserva exigências formais em matéria de Direito Sucessório e, especialmente, em relação ao testamento, que pela sua própria função e natureza visa a modificar ou a inverter uma ordem de atribuição de bens estabelecida pela própria lei.

A exigência e observância de formalidades decorre da definição contida no art. 1.626 do Código Civil, ao referir que o testamento é um negócio jurídico solene e só vale se feito de conformidade com a lei, quer no seu aspecto formal, quer no seu aspecto material, iluminando Zeno Veloso[42]  com o argumento intransponível, dessa escravidão da forma significar em realidade, a libertação da idéia, do pensamento e da vontade, “através da certeza, da segurança e da garantia de sua autenticidade, o que é tão necessário, especialmente no testamento, por seu finalismo individual, familiar, social, material e moral, de tão graves e intensas repercussões.”

Paulo de Lacerda[43] explica que os testadores não podem dispensar e nem se apartar da forma dos testamentos regulada por lei; pois doutra forma ele é nulo e invoca os artigos 82 e 129 do Código Civil, em que o primeiro dispõe que a validade do ato jurídico requer agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei e o segundo dispositivo, diz que a validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir; trazendo à baila, por complemento, os artigos 130 e 145, também do Diploma Substantivo Civil; em que o primeiro dispõe que não vale o ato, que deixar de revestir a forma especial, determinada em lei, salvo quando esta comine sanção diferente contra a preterição da forma exigida e o último, dispõe ser nulo o ato jurídico quando praticado por pessoa absolutamente incapaz; quando não revestir a forma prescrita em lei; quando for preterida alguma solenidade que a lei considera essencial para sua validade; quando a lei taxativamente declarar nulo, ou lhe negar efeito, só valendo o testamento que efetivamente se revestir das regras prescritas para a sua confecção eficaz, vale dizer, perfeito em sua formação, sob todos os ângulos, em toda a sua substância ad solemnitatem[44] e não ad probationem.

Este conjunto de formalidades que dá uma ritualização essencial e necessariamente formal à facção testamentária, própria e inerente a esse ato jurídico unilateral, que conta seus efeitos para quando seu autor já não mais estiver presente para defendê-lo,[45]  disso importando cada passo do seu ritual e das pessoas que, conjuntamente participam do testamento, sempre com o intuito de assegurar a liberdade do testador e a veracidade de suas disposições.

 

5. As testemunhas testamentárias.

Esclarece Maria Helena Diniz[46] que a testemunha testamentária é a pessoa que tem capacidade para assegurar a veracidade do ato que se quer provar, subscrevendo-o, é a testemunha das solenidades do ato testamentário, lembrando ademais, que em toda a facção testamentária participam testemunhas, como reclamo indisponível da forma. Para ser testemunha testamentária há que figurar pessoa capaz e que preencha todos os requisitos desta capacidade, sob pena de acarretar a nulidade do testamento se a incapacidade verificada for absoluta, ou a anulação da cédula se a inabilitação for relativa.

A lição de Washington de Barros Monteiro[47]  é no sentido de as testemunhas testamentárias terem a sua presença vinculada à garantia da liberdade e da manifestação de veracidade das disposições do testador e, destaca expressamente, que a lei arreda todas as pessoas beneficiadas ou prejudicadas com a elaboração do testamento, só podendo participar testemunhas isentas  de qualquer interesse  na facção testamentária. [48]

Prossegue o festejado doutrinador, com referência igualmente enfática, ao asseverar que: “Quem quer que obtenha algum proveito com o ato de última vontade não deve nele intervir, a fim de afastar qualquer suspeição e garantir-lhe a incolumidade.” [49]

A suspeição no plano da processualística brasileira é tema tratado com abundância e exaustão, até porque, quem é incapaz de testemunhar no direito material, também o é no direito processual.[50] Nessa mesma perspectiva, pode ocorrer que a testemunha seja defeituosa, como prefere expressar Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha,[51] porque há nítida linha distintiva entre testemunha incapaz e testemunha inidônea. Incapaz é aquela testemunha que: “por condições pessoais e fundada na ordem pública, está impedida por lei de depor, enquanto a suspeita é a que, por variados motivos, permite que se fale na existência de causas que justifiquem a diminuição ou exclusão da credibilidade de sua narrativa.” Não pode ser olvidado que, em sede de testamento, as testemunhas que devem ser estranhas à matéria, como são estranhas à lide, em sede processual, pois visam exatamente, garantir o ato de última vontade.

A vedação destas testemunhas decorre da necessária isenção de ânimo, da possibilidade em tese, de elas serem levadas a prestar informações que estão muito próximas e por vezes se confundem, com interesses pessoais.

Raphael Cirigliano[52] explica que o legislador colocou igualmente no rol das exceções aquelas pessoas impedidas, assim consideradas por força de uma incompatibilidade entre a sua condição e a função de testemunhas e complementa, ao referir ser absoluta essa incompatibilidade, que decorre da natureza da posição da pessoa na relação processual ou de direito material. Na continuação da sua profunda pesquisa acerca das testemunhas, diz Cirigliano[53]  que também estão impedidos os interessados no objeto do litígio, dentre eles os procuradores das partes.[54]

Ulderico Pires dos Santos[55] aborda o tema sob o prisma processual, quando diz existirem outras pessoas impedidas de depor como as que intervém em nome de uma ou outra parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes. Para integridade desta imparcialidade, opinam Arruda Alvim e Teresa Arruda Alvim Pinto,[56] ser essencial que a testemunha seja rigorosamente estranha ao litígio (entenda-se por empréstimo ao direito material, que seja estranha ao alvo do seu testemunho requisitado), pois, conquanto incline-se, em nome da verdade, para uma das partes concorrendo assim para a vitória dela, deverá fazê-lo, exclusivamente, porque entenda que os fatos efetivamente favorecem a essa parte e jamais por qualquer outro motivo.

Ainda sobre as testemunhas judiciárias,[57] comenta Moacyr Amaral Santos,[58] que: ” há pessoas que embora não sendo partes praticamente se identificam com uma delas, e de tal forma que seu depoimento se pode e mesmo se deve considerar como da própria parte. Daí estabelecer-se que às pessoas que praticamente se identificam com as partes se estenda a incompatibilidade com a função de testemunhar.” Prossegue ao aduzir que: “ em primeiro lugar, qualquer pessoa tão estreitamente ligada a alguma das partes não pode ter a necessária serenidade para depor com exatidão sobre o que concerne à pessoa que lhe é cara e por cujos interesses se preocupa como o seu próprio, e, por vezes, essa falta de serenidade impede até mesmo a percepção exata daquilo que se deseja fazer chegar ao conhecimento do juiz.”

Portanto, para restar arredado o impedimento ou a suspeição, teria que existir total desvinculo entre a testemunha e quaisquer das partes, tal como sustenta Pontes de Miranda,[59]  a testemunha não pode ser hóspede da parte, no sentido figurado, de estar sempre ao lado da parte, ou dos interesses da parte que está em um dos lados, de modo evidente, indisfarçável.

Sequer desfigura esta anulabilidade a circunstância eventual de a cédula haver sido redigida por ditado ao oficial público, pois, sem embargo, a declaração ou eventual recurso à fé-pública do notário, não tem de nenhum modo, como bem elucida Carnelutti,[60]  o caráter de representação de um fato passado ou próximo, senão a descrição, de um fato presente, só podendo narrar os atos documentados no instrumento público.

Por isto que Antonio Macedo de Campos[61]  dilucida a identidade judicial da testemunha instrumentária, ao informar ser ela justamente “aquela pessoa que assiste a determinado fato contestando ou dele tem conhecimento, e é chamada a juízo a fim de depor desinteressadamente sobre o que souber a seu respeito. Aquele que, reconhecidamente idôneo e previamente convocado, se acha presente à conclusão de ato jurídico, para cuja autenticidade e formalidades extrínsecas concorre com sua assinatura. Conclui o professor Antonio Macedo, [62] “que as ligações de família e o interesse direto determinam que não possam, ao testemunhar, como é exigido, manter a necessária isenção de ânimo. E busca, então, o legislador garantir qualquer possível suspeição do ato, afastando aquelas pessoas.”

E havendo quebra de qualquer requisito de validez do instrumento público, rompe-se a cédula testamentária, para cujo ato não é necessária a formação de um juízo especial de verificação e de convencimento de falsidade, erro, dolo, coação, ou figuras jurídicas similares. Basta o juízo formal invocado especificamente para o instrumento público, como exemplo de  uma delas, é que intervenham testemunhas insuspeitas, desimpedidas e descomprometidas, além de serem legalmente capazes para testemunhar, podendo suceder, que elas detenham incapacidade relativa e relativa, porque relacionada exata e estritamente, com determinado testamento.

 

6. Liberdade de manifestação cooptada.

Reza o art. 1.667, inciso I do Código Civil,[63]  ser anulável a disposição instituidora de herdeiro ou legatário sob a condição captatória, pois, abjeta o constrangimento que a presença do legatário exerce no espírito do testador, normalmente envolvido sentimentalmente e, portanto, enfraquecido moral e mentalmente,[64]  tendo a sua vontade compulsivamente curvada.

E deve ser observado que o Código Civil cedeu ao princípio objetivo do temor de dano, pela tão-só presença de legatário e de seus representantes, cuja participação durante a realização da facção testamentária como testemunhas, resultaria num inútil esforço, qualquer tentativa que  pretendesse guiar o julgador em conclusão diversa da ocorrência concreta da captação.

Dentre as características desse instrumento de manifesto da derradeira vontade, está o da sua espontaneidade e que respeita a alcançar na plenitude e só dentro dela, a vontade real, sincera, espontânea do testador, de forma a que expresse sem coação ou receio mesmo de desagrado, a destinação econômica de seu patrimônio, ou suas recomendações extrapatrimoniais, mas sempre, livre e conscientemente; de modo voluntário e sem nenhuma subordinação ou limitação dessa vontade.

Sílvio de Salvo Venosa[65] explica que a vontade é por vezes captada por manobras adredemente engendradas, por aqueles que gravitam em torno do testador.  Prossegue o prestigiado autor, dizendo que muitas vezes moribundo, seu espírito já está enfraquecido, devendo e sempre, ser consideradas as condições ambientais que cercaram o ato testamentário e as armadilhas emocionais, mormente quando enfermo testador, sobretudo alvejado em sua doença pelas atitudes de dominação da fraqueza e sensibilidade espiritual e que certamente serviram ao legatário haver em seu benefício, justamente a disposição testamentária que lhe doa o bem mais precioso e rentável do espólio.

Não é possível delegar ou dar poderes a outros, para que intervenham ou fiscalizem as disposições testamentárias em prol de algum legatário, ficando a sua vontade condicionada ao arbítrio, imposição ou ascendência de terceiro. Significa dizer que a vontade do testador precisa circular livre e solenemente antes as testemunhas, porquanto, elemento básico do testamento, sob pena desse gesto, por ausente em seu desenvolvimento, macular, viciar, nulificar a cédula. Ajuda nessa reflexão a ensinança trazida por José Luis Pérez Lasala,[66] quando assevera acerca da proibição de testar servindo-se de um mandatário e os compara aos testamentos conjuntivos, expressamente proibidos na legislação brasileira, porque afrontam o caráter personalíssimo do testamento.

Daí  a importância sempre, de indagar da real mens testantis  e a relevância jurídica da vontade pura e livre de testar sob o apanágio de todas as formalidades inimaculadas, por cuja razão a lei sempre arredou da facção testamentária as pessoas beneficiadas ou prejudicadas com a elaboração do testamento; [67] nele admitindo apenas as pessoas isentas de qualquer interesse, pois como diz Washington, dita providência visa a garantir a insuspeição do ato, pondo-o à salvo de eventuais impugnações.

 

7. A fraude testamentária pela brecha das testemunhas.

Destarte, diante desses fatos, seria impossível alguém declarar de sã consciência, de que não haveria a menor possibilidade ou a mínima tentação de injunção no testemunho de quem atua, por exemplo, como mandatário judicial do legatário.

Não importa a resposta, porquanto, recai sobre a espécie, intransponível dúvida e inarredável compromisso ético, só corrigível pela ruptura da cédula testamentária.

Apurada a presença e a participação em testamento ordinário público ou privado, de testemunha que tenha a possibilidade mais clara, remota ou abstrata,[68]  de influenciar no espírito do testador, ou porque comprometida por sua representação profissional com uma das partes beneficiadas e interessadas no testamento, implica na inobservância de rigorosa exigência de forma e significa de irretocável isenção das testemunhas instrumetárias e em última instância, até na redução a número inferior ao mínimo de testemunhas exigido  para as facções ordinárias.

Veja-se exemplificando, que o Código Civil julga incapazes de adquirir por testamento, as testemunhas do testamento e assim procede com o intuito de evitar, coibir e até por antecipação, inibir que recaia sobre a testemunha instrumentária qualquer sombra de suspeição de captação, até porque, é de melhor alvitre que reste cristalina e reduzida à função exclusivamente testemunhal, a participação das testemunhas testamentárias, não combinando esta atividade, com a de defensor judicial deste mesmo testamento e ainda mais, quando a defesa profissional é feita em prol de um ou de alguns dos legatários.

Ora, apenas para não perder o espírito da linha de raciocínio presentemente desenvolvido, cumpre colacionar lição de Amado França,[69] ao recordar com pertinência que: “ a constituição externa do testamento tem um caráter preventivo, porque tem por fim assegurar a livre e consciente manifestação da vontade do testador, prevenindo as captações, fraudes e violências; tem um caráter provativo, porque é destinada a atestar exteriormente a última vontade do testador; e tem caráter executivo, porque só o testamento assistido das formalidades legais pode fornecer aos interessados um título eficaz para invocar a garantia dos poderes públicos para o reconhecimento e defesa dos seus direitos e para a sua realização prática.”

Portanto, a cédula testamentária falece de uma formalidade objetiva pertinente à isenção também objetiva das testemunhas, pois não podem estar profissionalmente comprometidas com o legatário, já que nesse caso elas perdem exatamente a capacidade de servirem como testemunhas, ou melhor dito, adquirem a incapacidade relativa e inoculam a facção testamentária com o vírus da nulificação, por mais idôneas que sejam as testemunhas, entrementes, o impedimento é eminentemente objetivo.

Representa entender que as testemunhas de um testamento, de maneira alguma e sob qualquer forma, poderão aproveitar-se da existência concreta do testamento, seja através de seu conteúdo, seja através do vínculo profissional, tenazmente ligado à cédula e aos interesses profissionais em prol de quaisquer legatários, pois tal benefício implica, desde logo, em aceitar a validade do ato por influxo do particular interesse patrimonial.

Não é que exista disposição testamentária em favor das testemunhas incapazes, que devesse ser declarada nula, posto que nulas são as intervenções das testemunhas que mantém estreitos vínculos profissionais e interesses de labor com algum dos legatários e é por esta razão que seus testemunhos restam comprometidos, incapacitados, pois de antemão aceitam e nem questionam a sobredita invalidade do testamento.

Por isso mesmo ensina com a  precisão doutrinária Eduardo A. Zannoni,[70]  quando destaca que: “que de acordo com os princípios gerais, o testamento nulo por defeitos de forma, não é confirmável, porque: 1º) a nulidade por vícios formais, é absoluta (faltam duas, das cinco testemunhas exigidas), e 2º)  só são suscetíveis de confirmação os atos viciados de nulidade relativa.”

Tornando à importância das testemunhas do testamento, anota Zeno Veloso,[71]  terem elas singular papel instrumental, pois não intervêm apenas, ad probationem, mas a sua participação é considerada ad substanciam, isso é, como requisito formal indispensável, fundamental para a própria validade da disposição de última vontade. Elas não se limitam a uma participação mecânica e insossa, de mera, passiva assistência, mas ao revés, conferem ao ato, um ofício de fiscalização, que não se coaduna com os interesses presentes, mas latentes, e subseqüentes à facção testamentária; dado que a função das testemunhas é assegurar a identidade do testador, a autenticidade do que testou, a seriedade e a liberdade com que testou e expressou a sua derradeira manifestação de vontade, ficando até, involuntariamente comprometida esta isenta fiscalização se as testemunhas mantêm interesses profissionais e por evidente, de ordem econômico-financeiro com algum legatário.

Ainda segundo Zeno Veloso[72] o desinteresse, a imparcialidade é atributo essencial que deve ter o testemunho. Admitir-se que tais pessoas pudessem intervir como testemunhas do testamento que as institui, nomeia ou beneficia, seria inocular no mesmo a eiva da suspeição.

Fere à ética e ao bom senso mínimo do Direito, constatar que  testemunhas e por vezes até o próprio testamenteiro se posicionem na defesa processual da causa de algum dos legatários, de quem já eram mandatárias e a quem seguem representando judicial e extrajudicialmente, os interesses pessoais e econômicos. Nesses casos, não há como tolerar, mesmo diante do aparente silêncio do direito material brasileiro ou seja, essas testemunhas são sim, atingidas pela restrição do artigo 1.650, do Código Civil, que as exclui da cédula. Mesmo que dele não conste expressamente o impedimento relativo, eis que limitada a proibição de testemunharem em testamento apenas e, equivocadamente, o próprio herdeiro instituído e o legatário e bem assim seus ascendentes e descendentes, ou cônjuges. Não há no artigo sob comento, qualquer restrição a que os procuradores judiciais dessas pessoas atuem como testemunhas testamentárias, muito embora representam a própria figura do herdeiro instituído ou do legatário e, em última análise, os seus mais evidentes interesses materiais.

Sempre a exclusão se dá pela lógica e prudente razão, que o impedimento visa a proibir que testemunhem o ato pessoas que tenham, interesse no testamento, que sejam por ele beneficiadas direta ou indiretamente e existindo a incapacidade, ela acarreta a nulidade por preterição de uma solenidade que a lei considera essencial para a validade do ato, conforme artigo 145, IV do CC, já que eliminada uma ou mais testemunhas o número restante se tornou inferior ao limite mínimo fixado pelo Código Civil para as formas testamentárias ordinárias.[73]

Não se trata como visto, de anular disposições testamentárias, porque o interesse decorre da participação no inventário, fato gerador da incapacidade testemunhal revelada e posta à descoberto, deixando em xeque  toda a facção testamentária do de cujus . Essa é a doutrina ímpar e exemplar de Carlos Maximiliano[74]  ao observar que a regra geral é que, a forma do ato é indivisível, as testemunhas existem ad substantiam, o seu número é essencial, e testemunha incapaz não é testemunha, portanto, cai o testamento por inteiro.

Talvez melhor compreensão exsurja ainda, dos ensinamentos colacionados por Zeno Veloso e que merecem ser transcritos de modo a evitar qualquer errônea, ou mesmo, desfocada interpretação: “O herdeiro instituído, seus ascendentes, descendentes, irmãos e cônjuges, bem como o legatário, estão proibidos de servir como testemunhas testamentárias porque a lei quer afastar pessoas que têm interesse no ato e que podem influenciar o testador, usar da captação maliciosa, induzir ou pressionar o disponente. Caio Mário da Silva Pereira adverte que a presença de qualquer deles como testemunha instrumentária sugere a suspeita de ali estar para acompanhar a facção testamentária no sentido desejado ou insinuado, sendo, portanto, a sua presença uma ameaça à liberdade de manifestação da vontade livre do disponente, e apurada a presença de uma destas pessoas entre as testemunhas, é nulo o ato, porque tal significa a sua redução a número inferior ao legal, fazendo o mestre proposição absolutamente pertinente: O rigor da lei deve ser mantido para o caso de estar presente o herdeiro instituído ou legatário, ainda que se não desfalque o número exigido. Seria a hipótese de comparecerem uns ou outros, além das cinco testemunhas. É que tal presença induz a suspeita de captação condenável.”[75]

Aceitar essa sorte de ingerência, implicaria num meio de contornar a incapacidade, já que seria a fórmula encontrada para implantar o testemunho do legatário, na figura do seu jurisconsulto, referindo Pacifici-Mazzoni:[76]  ” que cada violência à vontade de qualquer pessoa é sempre uma grave violência.”

Não há portanto, não obstante a brecha do art. 1.650 do Código Civil, como tolerar sinais internos de plena validade do testamento, quando na execução da cédula, advindo o decesso do testador, uma ou mais de suas testemunhas testamentárias apresentam-se como procuradores judiciais de qualquer beneficiário da facção testamentária. É fato que, constatado, fere à lei e, sobretudo, atinge de morte a ética, muito embora, qualquer vedação expressa, transpareça da tímida redação taxativa do art. 1.650 do Diploma Substantivo Civil que não aventou essa hipótese tão comum na prática judiciária, como meio de desvirtuar a vontade final do testador, já que as suas testemunhas servem em verdade, aos interesses das pessoas beneficiadas pelo testamento. E pior ainda, quando também o testamenteiro atua como mandatário judicial de algum herdeiro instituído ou legatário.

 

8. A fraude pelo  testamenteiro.

Isso porque o testamenteiro é a pessoa encarregada de cumprir as disposições de última vontade do testador, lembrando Itabaiana de Oliveira,[77] que ele exerce um munus  personalíssimo e indelegável, sendo que muitos autores o consideram como um mandatário sui generis, para depois da morte do testador, sendo lógico, evidente e inquestionável, que o testamenteiro jamais poderá representar os interesses sucessórios dos legatários ou dos herdeiros instituídos.

A presença indispensável do testamenteiro se sobrepõe por dezenas de motivos, como com freqüência, os interesses dos herdeiros sucessórios são contrapostos aos dos legatários ou herdeiros instituídos, sendo preciso intervir quem com este encargo, foi nomeado pela confiança do testador e com o ofício único de fazer cumprir sem dilações, retardanças ou favorecimentos, a última vontade que o seja, mas do testador.

O testamenteiro não tem por tarefa representar a massa, pois tal atribuição pertence aos herdeiros, em especial ao inventariante, figura destinada a administrar e dispor dos bens do espólio, cometendo ao testamenteiro e isso sim, o dever de controlar o cumprimento da vontade final do causante da herança; qual seja, cumprir instruções de um encargo com características bem definidas.

Entrementes, existindo herdeiros, as atribuições do testamenteiro sofrem um critério restritivo,[78] sendo significativa e sutil a diferença, já que nesse caso o testamenteiro deixa de ser um executor do testamento (papel que devem desempenhar os herdeiros), mas passa sim, a ser encarregado de controlar o cumprimento da vontade do testador, sendo preciso perceber com a clareza evidente, que o testador deve vir aos autos somente quando se desviam os rumos traçados pela vontade legítima do testador, mas nunca e sob hipótese alguma, travestido de mandatário de qualquer herdeiro instituído ou legatário.

Perceptível destarte, que a pessoa do testamenteiro jamais poderá ser confundida por seus atos ou omissões, com a pessoa de algum dos beneficiários do testamento e, no entanto, estranhamente, o legislador nacional olvidou-se de expressar essa proibição.

É lição firme de Borda[79] de que: “A jurisprudência tem sido contundente em manter a atuação dos testamenteiros dentro de limites razoáveis e sobretudo, em impedir abusos que freqüentemente ocorriam. Por isto e por princípio geral, tem sido declarado que, havendo herdeiros, as atribuições do testamenteiro devem interpretar-se restritivamente. O problema tem especial importância no atinente a administração e disposição dos bens; numerosos julgados têm decidido que os herdeiros não perdem tais faculdades e têm sido declarados nulos os atos realizados por testamenteiros que tenham indevidas funções.” 

O propósito desse trabalho é o de despertar para a eiva de que se pode revestir qualquer testamento, quando carrega em sua formação externa a inescondível confusão de interesses gerados durante a facção testamentária e que levam a inarredável nulificação da cédula, porque estando qualquer beneficiário representado em juízo ou mesmo fora dele, por qualquer uma das testemunhas, com efeito que tal testemunha está desvestida da obrigatória independência e isenção em relação aos demais interessados. Pouco interessam os resultados práticos verificados, posto que a eiva nasceu do precedente impedimento.

Talvez para a espécie posta para reflexão, pertinente o ensinamento erudito de Pontes de Miranda, [80] ao discorrer, pertencer ao terreno da livre revelação de regra jurídica de conteúdo moral, posto que nem todos os acasos e todas as circunstâncias, que nem sempre são as mais visíveis, são postas aos olhos do legislador, cuja desatenção não exclui outras hipóteses que exalam o dever da nulificação, eis que o testamenteiro tem o compromisso solene de independência de sua função perante os herdeiros e legatários.

Por isso mesmo é que está escrito no artigo 1.760 do Código Civil competir ao testamenteiro, com ou sem o concurso do inventariante e dos herdeiros instituídos, propugnar pela validade do testamento. Complementa Xavier O’ Callaghan Muñoz,[81] que “a defesa de validade do testamento é amplíssima, alcança a qualquer aspecto e é um meio para que tenha efetividade.“ É o pensamento externado por Pontes de Miranda,[82] de ser dever precípuo do testamenteiro pugnar pela validade do testamento e quem não está disposto a fazê-lo não pode honrar e nem continuar no cargo de testamenteiro.

Continua Pontes de Miranda[83] dizendo que o testamenteiro é autônomo, independente, nada tendo a ver com o inventariante e os herdeiros, que acaso figurem: “sua missão é defender o testamento, porque o seu cargo assenta nessa suposição de validade.” E prossegue com sua conhecida proficuidade: “Se o testamenteiro representasse os herdeiros, poderia aceitar por eles. E não pode. Se aos legatários, idem. E também não pode… Ele pode tudo, em verdade, menos, exatamente, o que possa significar representação do herdeiro ou legatário.”

O testamenteiro não representa a sucessão e nem as testemunhas testamentárias poderiam representar o legatário, e muito menos a própria sucessão. Anota ainda Pontes de Miranda[84] que o testamenteiro não pode ser a pessoa que tem interesse contra o testamento, ou contra o espólio que tem de defender.

Pontes de Miranda[85] diz que é imoral a prática de estar o herdeiro, que, pela ordem legal, assumiu a testamentaria, a pugnar contra a vontade do falecido, a título de opinião no interpretar as verbas e continua dizendo que:  “cumpre aos juizes reagir contra tais deturpações de função, não só pelo sentido histórico do instituto, como também pelos graves inconvenientes de ordem prática.”

 

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[1] BEVILÁQUA, Clovis. Direitos das Sucessões, p.12.

[2] BEVILÁQUA, Clovis. idem, ob. cit., p.13.

[3] Conforme  o Des. Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira. Curso de Direito das Sucessões, Editorial   Andes, Rio de Janeiro, 1954, p.18

[4] MAXIMILIANO, Carlos. Direito das Sucessões, 1º v., 4ª ed., Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1958, p.20/21.

[5] MARSHALL, Alfred. citado por Carlos Maximiliano, ob. ind., p.29.

[6] MAZEAUD, Henri, Léon e Jean. Lecciones de Derecho Civil,  Parte Quarta, vol.III, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1976, p.146.

[7] STAHL, Die Philosophie der Rechts, T. II, p.500, citado por Bettini, Fundamentos del Derecho Sucessorio, LL, 125-926, nº 49.

[8] MIRAGLIA, Luis. Filosofia del Derecho, Madrid, t. II, .360, citado por Eduardo Zannoni, Derecho de las Sucesiones, Editorial Astrea, 1982, Buenos Aires, Tomo I, p.29.

[9] MIRAGLIA, Luis. ob. e  p. cit. Friedrich Engels, A Origem da Família da Propriedade e do Estado, Coleção Síntese, Editorial Presença, p.99, narra que: a monogamia nasceu da concentração de grandes riquezas nas mesmas mãos – as de um homem – e o desejo de transmitir essas riquezas, por herança, aos filhos desse homem, excluídos os filhos de qualquer outro. Fustel de Coulanges, em sua obra clássica – A Cidade Antiga, Editora Martins Fontes, p.88, ao descrever que houve na história uma época em que o patrimônio sucessório restava indiviso, em mãos do filho primogênito, e que no fundo, nada mais representava, que não o gozo dos bens em comum por todos os irmãos sob a autoridade do primogênito, significando a indivisão do patrimônio e da própria família.

[10] RÁO, Vicente. O Direito  e  a Vida dos Direitos, 3ª edição, atualizada por Ovídio Rocha Barros Sandoval, vol. 1, RT, São Paulo, 1991, p.53 e segs., define a existência do direito natural, por ser inseparável da natureza humana, sendo por isto, universal e reconhecido em todo o sistema jurídico e tem imediata aplicação, já que inspirado no direito fundamental do homem.

[11] ZANNONI, Eduardo A. Derecho de las Sucesiones, Astrea, Buenos Aires, 1982, Tomo I, p. 35.

[12] ASCENSÃO, José de Oliveira. Sucessões, 4ª edição, Coimbra Editora, 1989, p.29. José Antônio de França Pitão, A Posição do Cônjuge Sobrevivo no Actual Direito Sucessório Português, Almedina, Coimbra, 3ª ed, 1994, p.11, sustenta existir esta tendência de ordem familiar, no sentido dos bens permanecerem dentro da família do de cujus, de transmitirem necessariamente para os membros da sua família, a fim de ser dada continuidade a um patrimônio familiar. Inocêncio Galvão Telles, Direito das Sucessões, Coimbra Editora Ltda., 1980, 4ª ed., p. 237, acresce ser sabido que seria inteiramente desaconselhável por de lado a sucessão legitimária, aliás com fundas raízes históricas no nosso país (refere a Portugal), o que importava ao fazer-se a renovação do nosso direito civil era criar instrumentos jurídicos que permitissem na medida do possível, sem ofensa da legítima, evitar a fragmentação excessiva da propriedade ou de conjuntos de bens cuja unidade conviesse  conservar. 

[13] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito das Sucessões, Atlas, São Paulo, 1991, p.20. No mesmo sentido Wilson de Oliveira, Sucessões, Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 1995, p.28: de que a finalidade essencial da sucessão hereditária não é a transmissão do patrimônio do falecido, mas sim, a de assegurar a continuidade do grupo familiar, por meio da sucessão do here, que está in locum defuncti

[14] MUÑOZ, Xavier O’ Callaghan. Compendio de Derecho Civil, Derecho de Sucesiones, Tomo V, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1982, p.18.

[15] MORAES, Walter. Teoria Geral e Sucessão Legítima, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1980, pp.115/116.

[16] OLIVEIRA, Arthur Vasco Itabaiana de. Tratado de Direito das Sucessões, 3ª edição, Livraria Jacintho, Rio de Janeiro, 1936, p.155.

[17] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, Editor Borsoi, Rio de Janeiro, 1955, Tomo LV, p. 216.

[18] MIRANDA, Pontes de. ob. cit., p. 215.

[19] MAXIMILIANO, Carlos. ob. cit. nota 4, supra, p.132.

[20] BARREIRA, Dolor. Sucessão Legítima , Borsoi, Rio de Janeiro, 1970, pp.132/133.

[21] ZANNONI, Eduardo A. Manual de Derecho de las sucesiones, ob., cit., p.447.

[22] SOUZA, Orlando de. Prática dos Testamentos, Forense, Rio de Janeiro, 9ª ed., 1978, p.04.

[23] Diz Ney de Mello Almada, Sucessão Testamentária, Brasiliense, São Paulo, 2ª ed., 1991, vol.2, pp.18/19: “que valendo testamento e herdeiros necessários, forçosamente apareceram cumuladas ambas as modalidades sucessórias. Têm estes sua parte reservada, correspondente às legítimas mas. Aos herdeiros instituídos caberá a alíquota que lhes destinar o testador… Como a liberdade de testar tem limite definido, reconhece-se alguma superioridade da sucessão legítima que, além disto, é residual, visto que, anulado ou caduco o testamento, vigora ela plenamente, como se a cédula inexistisse.” Etimologicamente, testamento tem sua origem em dois vocábulos latinos, testatio  e mentis, vale dizer, testemunho, prova do pensamento; por extensão, da vontade de uma pessoa. Em verdade, testemunho da última vontade do testador, conforme lição de José Irureta Goyena, Derecho Sucesorio, Tomo I, Ediciones Idea, Montevideo,  1987, p.106.

[24] BITTAR, Carlos Alberto. Direito das Sucessões, Forense Universitária, Rio de Janeiro, 1992,  p.61.

[25] VELOSO, Zeno. Testamentos de acordo com a Constituição de 1988,  Edições Cejup, Belém, 1993, pp.24/25.

[26] RUGGIERO, Roberto de. Instituciones de Derecho Civil, Reus S.A., Madrid, 1979, Tomo II, vol. II, p.469.

[27] BORDA, Gustavo A.. Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, Editorial Perrot, Buenos Aires, Tomo II, 1994, p.153.

[28] RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões, Saraiva, São Paulo, vol. 7, 13ª edição, 1985, p.108.

[29] Anota Roberto de Ruggiero, ob. cit., p.469, em livre tradução:” De todos os negócios jurídicos patrimoniais, não há nenhum que supere o testamento, pela importância de seus efeitos, pelas solenidades de forma que o acompanham, pelo especial cuidado que a lei dedica às declarações de vontade e a efetividade destas. Ato essencialmente unilateral, espontâneo, revogável, o testamento é a disposição de última vontade com que uma pessoa determina o destino de seu patrimônio depois de sua morte e regula as relações jurídicas para o tempo em que já não viva; esta vontade se faz efetiva quando o sujeito não existe, e por isto, precisamente, mais que qualquer outra declaração, impõe este respeito e exige obediência.”

[30] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito das Sucessões, ob. cit., p.101.

[31] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, Editor Borsoi, Rio de Janeiro, 1955, Tomo LVIII, p.279.

[32] LASALA, José Luis Pérez. Curso de Derecho Sucesorio, Depalma, Buenos Aires, 1989, p.573: A doutrina considera em geral, que as causas que justificam o caráter solene do testamento são variadas. As principais são: a necessidade de obter maior seriedade e ponderação na manifestação de última vontade; a conveniência de conseguir maior transparência e exatidão nesta manifestação; a conveniência de salvaguardar a espontaneidade da declaração de vontade, mantendo-a livre de pressões ou influências estranhas; a necessidade de evitar a confusão da vontade definitiva do causante com idéias vertidas num simples projeto ou minuta de testamento; a utilidade que representa a facilitação da prova.

[33] BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Sucessões, ob. cit., p.215.

[34] NONATO, Orisombo. Estudos sobre a Sucessão Testamentária, Forense, Rio de Janeiro, 1957, vol. I, p. 197.

[35] ENECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor e WOLFF, Martin. Derecho Civil, Bosch, Madrid, 1955, p.205. Concluem estes festejados doutrinadores (p. 206), que as disposições por causa da morte são regidas pela necessidade de forma e não liberdade de forma, em virtude de uma decisão fundamental do legislador com referência a este campo do direito, que o juiz não pode passar por alto. É, pois, inadmissível ele deixar totalmente de lado os preceitos de forma em atenção a justiça do caso singular, e dar valor de disposições por causa de morte às declarações isentas de forma.

[36] Conforme Orisombo Nonato, ob. cit., p. 201

[37] FERREIRA, Pinto. Tratado das heranças e dos testamentos, Saraiva, São Paulo, 2ª ed, 1990, p.159.

[38] VIANA, Marco Aurélio S.. Curso de Direito Civil, Direito das Sucessões, vol. 6, Del Rey, Belo Horizonte, 1994, p.103. Segundo Orlando Gomes, Sucessões, Forense, Rio de Janeiro, 6ª ed., 1992, p.104, forma respeita a um conjunto de solenidades indispensáveis e insubstituíveis. Carlos Alberto Bittar, Direito das Sucessões, ob. cit., p.66., relata que o testamento está cercado de amplo rigor formal, precisando ser escrito e ter preenchidas as exigências de substância, sob pena de nulificação (art. 145, III). é negócio jurídico formal, que assegura a livre vontade do testador e a autenticidade do documento.

[39] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Forense, Rio de Janeiro, vol. VI, 6ª edição, 1991, p.149.

[40] DANTAS, San Tiago. Direito de Família e das Sucessões, Forense, Rio de Janeiro, 1991, 2ª edição, p.505.

[41] WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões, RT, São Paulo, 11ª ed. 1997, p. 105.

[42] VELOSO, Zeno. Testamentos, ob. cit., p. 83.

[43] LACERDA, Paulo de. Manual do Código Civil, do Direito das Sucessões, Tomo XIX, Jacintho Ribeiro dos Santos, 1917, p. 96.

[44] É o que a doutrina convém nominar de solenidade absoluta, inexistindo o ato se a regra formal não foi cumprida, conquanto a omissão da forma provoca a ausência total de efeitos do ato jurídico entabulado. Santos Cifuente, Elementos de Derecho Civil, Parte General, Astrea, 3ª ed., Buenos Aires, 1992, p.290, aclara que sempre que a lei exige uma formalidade como exclusiva, é solenidade absoluta e não relativa, por isso o seu descumprimento se traduz em invalidade do ato.

[45] Conforme lembra Marco Aurélio S. Viana, Teoria e prática do Direito das Sucessões, Saraiva, São Paulo, 1987, p. 79.

[46] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro, 6º vol., Saraiva, São Paulo, 1983, p.144.

[47] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, Direito das Sucessões, Saraiva, 13ª ed., 1977, São Paulo, p.123.

[48] Idem, ob. cit., p.124.

[49] Ibidem, ob.  ind., p.125.

[50] MIRANDA, Pontes de. Comentários  ao  Código  de  Processo Civil, Forense, Rio de Janeiro, 1976, Tomo IV, p.409, usa um exemplo bastante elucidativo, pertinente à incapacidade testemunhal, recordando a pessoa do advogado da parte, quem ele entende como constrangido de depor como testemunha, salvo que já estivesse arrolado como tal, hipótese em que não poderia então, aceitar a outorga de poderes.

[51] ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da  Prova no Processo Penal, Saraiva, São Paulo, pp.121/122.

[52] CIRIGLIANO FILHO, Raphael. Prova civil, RT, São Paulo, 2ª edição, 1981, pp. 273/274.

[53] Idem, ob. cit., p. 275.

[54] Dentre vários arestos, RT 85/353 e RT 301/187, citados por Cirigliano, em nota de rodapé nº 13, ob. ind., p.275. Também já decidiu a 2ª C do TJSC, no AI 2.418, In Prova, repertório de jurisprudência e doutrina, de Arruda Alvim e Teresa Arruda Alvim Pinto, RT, São Paulo,1985, p.270, que: “Para uma pessoa ser aceita como testemunha é necessário que seja totalmente desvinculada das partes litigantes e sem qualquer interesse no desfecho da lide. Assim reputa-se impedida a cunhada do representante legal da pessoa jurídica.” Ou mais específico ainda, como ilustração complementar, o acórdão de nº 583020649, da 4ª CC do TJRS, sendo Relator o Des. Oscar Gomes Nunes, também arrolado por Arruda Alvim, ob. ind., p.255 e assim vazado:  ” A capacidade das testemunhas é tema estreitamente ligado à forma externa do testamento. Assim, verificada a presença de testemunha incapaz, não pode o juiz ordenar o cumprimento do testamento, por suspeito de nulidade.”

[55] SANTOS, Ulderico Pires dos. Meios de prova, , UPS Editorial, 1994, p.336.

[56] ALVIM, Arruda; PINTO, Teresa Arruda Alvim. Manual de Direito Processual Civil, RT, São Paulo, vol. 2, 4ª edição, 1994, pp.289/290.

[57] Expressão utilizada por Moacyr Amaral Santos, Prova judiciária no cível e comercial, vol. 1, Saraiva, São Paulo, 1983, p.79.

[58] SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao CPC, Forense, Rio de Janeiro, 1976, IV vol., p.290.

[59] MIRANDA, Pontes de. Comentários ao CPC, Forense, Rio de Janeiro, Tomo IV, 1976, ob. cit., p.411.

[60] CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil, Ediciones Depalma, 2ª ed., Buenos Aires, 1982, p.129.

[61] CAMPOS, Antonio Macedo de. Direito das Sucessões, Edição Jalovi, Bauru, SP, 2ª ed., 1977, p.121.

[62] Idem, ob. cit., p.123.

[63] Art. 1.667. É nula a disposição:

I – Que institua herdeiro, ou legatário, sob a condição captatória de que este disponha, também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro.

[64] NONATO, Orisombo. ob. cit., vol. I, , p. 443.

[65] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito das Sucessões, ob. cit., pp. 91/92.

[66] LASALA, José Luis Pérez. Curso de Derecho Sucesorio, ob. cit., p.531.

[67] Conforme firme lição de Washington de Barros Monteiro, Direito das Sucessões, Curso de Direito Civil, ob., cit., p. 124.

[68] Vedações expressadas por Caio Mário da Silva Pereira, ob. cit., p. 152.

[69] FRANÇA, Amado. citado por Orlando Gomes, In Questões de Direito Civil, Saraiva, São Paulo,5ª ed., 1988, p.276.

[70] ZANNONI, Eduardo A.. Derecho de las Sucesiones, ob. cit., vol. II, p.406.

[71] VELOSO, Zeno. Testamentos, ob. cit., p.366.

[72] VELOSO, Zeno. idem, ob. cit., pp.376/377

[73] dem, p.395.

[74] MAXIMILIANO, Carlos. Direito das Sucessões, ob. cit., Freitas Bastos, vol. II, p.43.

[75] VELOSO, Zeno. ob. cit., p. 414.

[76] MAZZONI, Pacific i-. citado por Orisombo Nonato, ob. ind., vol. I,  p.478.

[77] OLIVEIRA, Arthur Vasco Itabaiana de. Tratado de Direito das Sucessões, 5ª edição, Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, Rio de Janeiro, ob. cit., p. 343. Para Wilson de Oliveira, Sucessões, teoria, prática, jurisprudência, Del Rey, Belo Horizonte, ob. cit., pp. 239/240, com escólio em Alcides de Mendonça Lima, o testamenteiro movimenta-se dentro dos lindes traçados pelo testador, sente deste, agente da execução da vontade daquele. Diferente é o pensamento de Guillermo A. Borda, Manual de Sucesiones, 12ª edição, Editorial Perrot, Buenos Aires, ob. cit., p.451, para quem a testamentaria é um mandato post mortem, de natureza especial; onde o testamenteiro é designado para fazer cumprir as disposições de última vontade do testador.

[78] BORDA, Guillermo A.. Manual de Sucesiones, ob. cit., p.457.

[79] BORDA, Guillermo A.. ob. cit., p.457. Colin y Capitant, compartilham desta mesma orientação, conforme exposição doutrinária colhida na sua obra Curso Elemental de Derecho Civil, tomo VIII, Editora Reus S.A., Madrid, 1988, p.524, ao

[80] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, Tomo LX, RT, São Paulo,3ª ed., 1984, p.37.

[81] MUÑOZ, Xavier O’ Callaghan. Compendio de Derecho Civil, Tomo V, Derecho de Sucesiones, Editoriales de Derecho Reunidas, ob. cit.,p.275.

[82] MIRANDA, Pontes de. Tratado…, ob. cit., Tomo LX, p.111/112.

[83] MIRANDA, Pontes de. idem, p.114.

[84] MIRANDA, Pontes de. Tratado…, ob. cit., p.126/127.

[85] MIRANDA, Pontes de. idem, p.127.