SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO ARTIGO 151, II, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

Letícia Gomes Locatelli

SUMÁRIO: Introdução. 1 Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário pelas Hipóteses do Art. 151 do Código Tributário Nacional. 2 Noções Gerais sobre a Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário pelo Depósito. 3 Depósito em Mandado de Segurança. Considerações Finais. Referências.

                                  

Introdução  

A sociedade moderna, caracterizada por relações jurídicas ligadas ao exercício de atividade econômica empresarial, anseia por regras e soluções com a maior brevidade e segurança jurídica possíveis. E o direito, como instrumento regulador do convívio social, não pode afastar-se desse foco, devendo estruturar as normas norteadoras das relações privadas, bem como aquelas aplicáveis às relações entre particular e Estado.

A busca pela satisfação do crédito tributário pela Fazenda Pública, que notoriamente encontra resistência por parte dos contribuintes, ensejou inúmeros conflitos entre a tutela dos direitos creditórios fiscais e aquela referente aos direitos de titularidade dos contribuintes. A edição da Lei das Execuções Fiscais, em 1980, visou regulamentar de forma definitiva o rito executório para satisfação do crédito tributário pelo Fisco. Outrossim, em nome da integração legislativa, tal diploma legal deve ater-se às demais regulamentações aplicáveis às espécies tributárias, tais como aquelas contidas no Código Tributário Nacional. O crescente número de contribuintes inadimplentes e a escassez de recursos tributários têm direcionado as reformas legislativas de modo a garantir efetividade à execução fiscal restringindo, por conseguinte, as possibilidades de defesa do contribuinte no âmbito de embargos à execução fiscal.

Tal posicionamento, forçosamente, leva os contribuintes a buscarem defesas eficazes em momento anterior ao ajuizamento da ação executiva pelo Fisco. Assim, em decorrência da referida integração legislativa, antes de ver-se implementada a condição fundamental legitimadora da execução fiscal, qual seja a exigibilidade do crédito tributário, pode o contribuinte obstar o aforamento do rito expropriatório fiscal utilizando-se dos mecanismos legalmente previstos no art. 151 do Código Tributário Nacional, tais como os recursos e impugnações no âmbito administrativo fiscal. Da mesma forma, pode o contribuinte, legitimamente, assegurar seu direito ao livre-exercício comercial através do oferecimento de caução preparatória de penhora.

Assim, o presente estudo visa analisar as defesas passíveis de utilização por parte do contribuinte em momento anterior ao ajuizamento da ação de execução fiscal, quer suspendendo a exigibilidade do crédito tributário nos moldes do art. 151 do Código Tributário Nacional, quer garantindo o livre-exercício da atividade comercial, através do oferecimento de pré-penhora em ação autônoma, como o mandado de segurança. Para tanto, o mesmo encontra-se estruturado em três partes.

A primeira dedica-se à apreciação da suspensão da exigibilidade do crédito tributário nos moldes do art. 151, III, do Código Tributário Nacional, buscando elucidar questões quanto à constituição e à exigibilidade do crédito tributário, bem como as hipóteses de suspensão da mesma previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional.

Por outro lado, a segunda parte deste estudo destina-se à análise da suspensão da exigibilidade do crédito ante ao depósito do crédito tributário abordando as questões referentes à suspensão da exigibilidade do crédito tributário pelo depósito, ante ao disposto no art. 151, II, do Código Tributário Nacional e suas diferenciações da penhora. Já o terceiro ponto visa analisar o procedimento de pré-penhora através do depósito em mandado de segurança.

1 Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário pelas Hipóteses do Art. 151 do Código Tributário Nacional          

Desde 1980 a execução dos créditos da Fazenda Pública é realizada através do rito instituído pela Lei nº 6.830. Tal diploma legal disciplinou de forma diferenciada de satisfação dos créditos tributários e não tributários dos quais a Fazenda Pública é titular [1]. Contudo, para correta implementação do procedimento disciplinado na chamada Lei de Execuções Fiscais, há que se observar algumas peculiaridades pertinentes à espécie. Como bem leciona Leandro Paulsen [2], a ação não consiste em ação de cobrança – objetivando a formação de um título executivo judicial -, mas pressupõe a formalização prévia pela própria Fazenda Pública de um título executivo para, somente então, intentar a competente ação de cobrança buscando a satisfação compulsória.

Desta forma, temos que os créditos havidos pela Fazenda Pública, assim entendida como “além da União Federal, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, as suas respectivas autarquias e fundações” [3], serão passíveis de cobrança via procedimento previsto na Lei nº 6.830/80. Não obstante, somente a chamada dívida ativa legitimamente formalizada é passível de execução por tal procedimento [4]. O art. 2º da Lei nº 6.830/80 [5] define a conceituação de dívida ativa, valendo-se dos conceitos exposto no art. 39, § 2º, da Lei nº 4.320/64, qual seja:

“Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias:

 (…)    

• 2º Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e dívida ativa não tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.”

Contudo, o art. 201 do Código Tributário Nacional traz como conceito de dívida ativa:

“Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.”

Vale referir, de outro lado, que enquanto a obrigação tributária surge com o fato gerador, o crédito tributário só se considera constituído com a produção do ato que formaliza a sua existência e lhe enseja exigibilidade, qual seja o lançamento. A sua vez, a inscrição do crédito tributário em dívida ativa somente é viabilizada após a tentativa frustrada de cobrança amigável do crédito tributário [6].

O crédito tributário, portanto, atravessa distintos momentos de eficácia. O crédito meramente constituído pela ocorrência do fato gerador torna-se exigível pelo lançamento notificado, ou pela decisão administrativa definitiva, e, por fim, o crédito exequível, pela inscrição em dívida ativa, dotado, por conseguinte, de liquidez e certeza [7]. A regularidade na inscrição do crédito tributário o torna imbuído de presunção de liquidez e certeza, como pressupõe o art. 3º da Lei de Execuções Fiscais [8] e o art. 204 do Código do Tributário Nacional [9]. Uma vez formalizada a liquidez e a existência do crédito tributário através do lançamento, fica o Fisco legitimado a opor o crédito tributário ao contribuinte, exigindo-lhe o imediato cumprimento, haja vista encontra-se tal crédito revestido de exigibilidade [10], posto que “o crédito se constitui e a exigibilidade ou é a ele coeva ou dela se origina, mas jamais precede ao próprio título, como sucede na hipótese da certidão de dívida ativa” [11]. Devemos, desta maneira, compreender exigibilidade como “o direito que o credor tem de postular, efetivamente, o objeto da obrigação“, o qual somente exsurge após o cumprimento de todas as providências necessárias para a formalização da dívida com a lavratura do lançamento [12].

A exequibilidade, portanto, nasce no momento em que a repartição competente extrai do termo de inscrição em dívida ativa a certidão prevista no art. 202, parágrafo único, do Código Tributário Nacional [13], a qual goza de presunção relativa de liquidez e certeza. Com a referida emissão da certidão, formaliza-se o título executivo extrajudicial, nos termos do art. 201 do Código Tributário Nacional [14] e do art. 784, IX, do Código de Processo Civil em sua atual redação [15] surgindo, via de consequência, a exequibilidade ou possibilidade de a Fazenda Pública apresentá-lo em juízo, legitimando a execução fiscal contra o contribuinte inadimplente ou em mora [16].

 De outro lado, há que se ter claro que como todo ato jurídico o crédito fiscal pode sofrer inúmeros efeitos oriundos de outros atos e fatos. Desta forma, o direito tributário brasileiro apresenta hipóteses em que o crédito tributário, em que pese líquido e certo, pode ter sua inscrição em dívida ativa obstada. Tais hipóteses que impedem ou suspendem a exigibilidade do crédito tributário, obstando, por conseguinte, a exequibilidade do referido crédito, encontram-se previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional. Fala-se, pois, em suspensão da exigibilidade do crédito tributário como obstáculo à cobrança judicial do mesmo, depois de sua constituição, ou seja, depois do lançamento tributário. Antes do lançamento inexiste crédito tributário, não se podendo, por conseguinte, supor exigibilidade neste sentido, tampouco suspensão desta [17].

Contudo, frente ao disposto no art. 151 do Código Tributário Nacional, a suspensão de exigibilidade do crédito tributário pode ocorrer antes do seu processo de constituição ou durante o processo de constituição, mas antes, porém, de sua constituição definitiva. Nestes casos, o evento opera-se antes mesmo da ocorrência da exigibilidade. Daí que, nestas situações, deveríamos reportar ao termo “impedimento de exigibilidade“, e não, como refere impropriamente o Código, “suspensão de exigibilidade” [18], posto que antes do lançamento tributário, o que a rigor ocorre, é a suspensão de exigibilidade de um dever jurídico atribuído legalmente ao sujeito passivo da obrigação tributária [19].

As hipóteses arroladas no art. 151 do Código Tributário Nacional conjecturam situações em que, não obstante o crédito tributário possa já estar formalizado, o Fisco restará impedido de exigir a satisfação do mesmo, bem como de tomar qualquer medida com o intuito de constranger o contribuinte ao pagamento. A suspensão da exigibilidade veda, pois, a cobrança do respectivo montante do contribuinte, bem como a oposição do crédito a estes com o fito de tolher-lhe do exercício regular de seus direitos, afastando, portanto, a situação de inadimplência devendo, por conseguinte, o contribuinte ser considerado em situação regular [20].

O direito de crédito da Fazenda não se extingue, mas enquanto permanecem as causas arroladas no art. 151, não poderá ser exercido por ausência de exigibilidade comprovando-se que a existência do direito não se confunde com sua exigibilidade ou seu exercício [21]. No que tange à prescrição, esta “só pode ser considerada como fato jurídico no termo final do prazo juridicamente qualificado; antes disso não há fato jurídico, mas apenas fluxo de tempo e conduta omissiva” [22].

Assim, só haverá que se falar em fato prescricional se houver exigibilidade do crédito no transcurso do nexo temporal. Desta forma:

“i) nos casos em que não houver suspensão da exigibilidade do crédito constituído pelo lançamento, o dies a quo será a data da notificação do auto de infração; ii) nos casos em que houver suspensão da exigibilidade antes do vencimento do prazo para o pagamento, o prazo prescricional não será mais a data da constituição do crédito, mas a data do desaparecimento jurídico do obstáculo à exigibilidade; e iii) nos casos em que houver suspensão da exigibilidade depois do vencimento do prazo para pagamento, o prazo prescricional continuará sendo a data da constituição do crédito, mas será descontado o período de vigência do obstáculo à exigibilidade.” [23]

A suspensão do crédito tributário, nas hipóteses previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional, portanto, quando o crédito tributário já esteja formalmente lançado, não impede a constituição do crédito, tampouco suspende o prazo decadencial. Há o impedimento, todavia, do início do curso do prazo prescricional obstando, via de consequência, o ajuizamento da execução fiscal, haja vista que a exigibilidade lhe é condição fundante. Ainda, enseja a obtenção de certidão de regularidade fiscal e implica em suspensão da inscrição no Cadin [24].

A teor do que dispõe o art. 151 do Código Tributário Nacional, suspendem a exigibilidade do crédito tributário: a moratória, o depósito de seu montante integral, as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo, a concessão da medida liminar em mandado de segurança, a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada em outras espécies de ação judicial e o parcelamento.

A moratória é a prorrogação, dilação do prazo de pagamento da dívida concedida pelo credor. No direito tributário ante ao princípio da legalidade e de vinculação dos atos administrativos, a moratória situa-se no campo da reserva legal, só podendo advir de lei [25]. A moratória é a única das formas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário que possui regulação expressa pelo Código Tributário Nacional (art. 152 e segs.), haja vista não possuir, como as demais, caráter processual [26]. A teor do dispositivo do Código Tributário Nacional, a moratória pode ser geral ou lato sensu, ou individual distinguindo-se a o fato da segunda depender do despacho concessivo da autoridade administrativa, a qual examinará caso a caso o preenchimento das condições e requisitos estabelecidos em lei [27].

Concedida a moratória, esta possui o condão de suspender o curso do prazo prescricional da ação para a cobrança do crédito tributário. Assim, enquanto não desfeita a moratória irregularmente concedida, subsiste o direito da Fazenda de, constatado o erro, desfazer o ato que concedeu a moratória e promover a cobrança do crédito tributário. Tal situação subsiste ainda que a moratória tenha sido obtida com dolo ou simulação por parte do beneficiário. Contudo, o parágrafo único do art. 155 do Código Tributário Nacional determina que tendo sido concedida a moratória com erro, mas sem dolo ou simulação do beneficiário ou de terceiro em favor daquele, o desfazimento da concessão somente é possível enquanto não prescrita a ação para a cobrança do respectivo crédito tributário. Logo, transcorrido prazo superior a cinco anos da constituição definitiva do crédito tributário ao qual foi deferida moratória sem dolo ou simulação, o crédito em questão restará extinto pelo transcurso da prescrição (art. 156, V, do Código Tributário Nacional), vedando-se à Fazenda o desfazimento da moratória sob a alegação de erro não decorrente de dolo ou simulação do beneficiário [28].

Com as alterações promovidas no Código Tributário Nacional pela Lei Complementar nº 104, de 2001, acresceu-se às hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário o parcelamento. O parcelamento, no entanto, como se refere grande parte da doutrina, é, na verdade, espécie de moratória [29]. Contudo, há quem distinga parcelamento de moratória, referindo que enquanto o parcelamento pressupõe dívida vencida, abrangendo multa e juros, a moratória ocorre antes do vencimento da dívida tributária [30]. Visando regulamentar tal instituto, o Código Tributário Nacional, em seu art. 155-A, dispõe sobre o assunto determinando, contudo, a aplicação subsidiária dos preceitos atinentes à moratória, reforçando a ideia de constituir-se o parcelamento modalidade de moratória, motivação que dispensa maiores comentários a respeito do instituto.

O depósito do montante referido no inciso II do art. 151 do Código Tributário Nacional não deve ser confundido com a consignação em pagamento prevista no art. 164 do mesmo diploma legal [31]. Como bem refere Luciano Amaro, “quem consigna quer pagar. Já o depositante não quer pagar, quer discutir o débito“. O depósito é, pois, ato voluntário do contribuinte competindo ao suposto devedor efetuá-lo em seu montante integral a fim de evocar o efeito dele advindo [32].

Concretizado o lançamento do crédito tributário, as leis reguladoras do processo tributário concedem um prazo dentro do qual pode o contribuinte reclamar à autoridade responsável pela determinação do crédito fiscal [33]. Os meios de defesa no procedimento administrativo (reclamações e impugnações) e os recursos administrativos suspendem, independentemente de depósito, a exigibilidade do crédito tributário [34] enquanto perdurar o chamado processo administrativo.

Todavia, ao contrário do que a leitura equivocada do art. 15 do Decreto nº 70.235/72 pode induzir, não é somente a impugnação ao ato de lançamento que ensejam a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. A suspensão aqui tratada ocorre igualmente nas impugnações referentes aos atos de indeferimento ou rescisão de parcelamentos, bem como aos pedidos de compensação ou impugnação oferecida contra o ato que indeferir dita compensação [35]. Isto porque as decisões adotadas no âmbito de procedimentos administrativos adquirem a natureza jurídica de pretensão formalizada sobre a esfera jurídica do contribuinte. Em tais situações, deve ser assegurado ao contribuinte o direito à impugnação resguardando-se as garantias constitucionais e nos moldes do que dispõe o Decreto nº 70.235/72 [36].

O mandado de segurança é remédio constitucionalmente previsto (art. 5º, LXIX) que assegura ao contribuinte a proteção de direitos líquidos e certos lesados ou ameaçados de lesão por ato de autoridade [37]. O magistrado, com supedâneo no art. 7º, II, da Lei nº 1.533/51, pode, diante a iminência dos efeitos lesivos do ato emanado da autoridade, expedir medida liminar com o escopo de impedir a irreparabilidade do dano pelo retardamento da sentença [38]. Para concessão de liminar em mandado de segurança não se faz necessário assegurar-se o juízo, através de depósito, por exemplo. A previsibilidade e a plausibilidade de ato lesivo a direito líquido e certo, portanto, enseja o mandado de segurança em matéria tributária que, em razão do princípio da legalidade e da hierarquia administrativa pode ser impetrado preventivamente bastando, para tanto, a existência de lei ou ato normativo contrário ao direito [39].

Atualmente, o mandado de segurança não é a única hipótese capaz de suspender a exigibilidade do crédito tributário através de ordem judicial. O inciso IV do art. 151 do Código Tributário Nacional dispôs que a concessão de medida liminar ou antecipação de tutela em qualquer ação judicial possui o viés de suspender a exigibilidade do crédito tributário. Para tanto, se faz necessária a configuração da verossimilhança da alegação da parte somada ao fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou ainda que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Contudo, há limites que devem ser observados para a concessão da medida pleiteada, como o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado (§ 3º do art. 300 do Código de Processo Civil) ou, ainda, o esgotamento, no todo ou em parte, do objeto da ação (§ 3º do art. 1º da Lei nº 8.437/92 e art. 1º da Lei nº 9.494/97) [40].

Há que se ter presente que quer no caso de concessão de medida liminar em mandado de segurança, quer nos casos de liminar ou antecipação de tutela em outras ações, o remédio é provisório, cassável a qualquer tempo, autonomamente concedido, não representando decisão final de mérito. A liminar ou antecipação de tutela suspende a exigibilidade do crédito tributário durante a sua vigência, ficando a Fazenda impedida de ajuizar ação executiva [41].

Cumpre esclarecer que frente ao que determina o art. 141 do Código Tributário Nacional, a enumeração realizada pelo art. 151 do Código Tributário é taxativa, não admitindo, portanto, quaisquer outros fatos suspensivos da exigibilidade do crédito tributário, que não os referidos no supracitado diploma legal[42]. O Superior Tribunal de Justiça, corroborando este entendimento, vem exarando seu posicionamento no sentido de que as hipóteses previstas no art. 151 do Código tributário são numerus clausus [43].

Assim, em que pese expressas e taxativas, largas são as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário disciplinadas pelo Código Tributário Nacional. Explanadas acima, ainda que de um modo superficial, passamos a nos dedicar à hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista no inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional, qual seja os recursos e as reclamações realizadas em âmbito administrativo.

2 Noções Gerais sobre a Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário pelo Depósito       

Encerrada a fase administrativa e legitimamente constituída a dívida ativa, esgotando-se, por conseguinte, as hipóteses de suspensão do crédito tributário previstas no art. 151, III, do Código Tributário Nacional, estará o Fisco devidamente autorizado a perseguir o crédito tributário na via judicial [44]. Dentre as possibilidades, pois, de garantia da satisfação do crédito tributário e, por conseguinte, de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, encontra-se o depósito do valor total da dívida em dinheiro. Contudo, para que a exigibilidade do crédito tributário seja efetivamente suspensa, o referido depósito deve ser integral, ou seja, no total exigido pelo Fisco e não só de eventual parte incontroversa, e em dinheiro como bem dispõe a Súmula nº 112 [45] do Superior Tribunal de Justiça [46].

O depósito a que se refere, portanto, o inciso II do art. 151 do Código Tributário Nacional configura-se na entrega pelo depositante a um estabelecimento bancário do dinheiro correspondente ao valor do crédito tributário impugnado pelo contribuinte. Dito procedimento pode ser anterior à constituição definitiva do crédito tributário ou posterior à sua constituição definitiva. Na primeira hipótese, o depósito não obsta o lançamento do crédito, mas impede sua cobrança, impedindo, pois, a exigibilidade. Configurando-se, de outro lado, a segunda hipótese, restará verdadeiramente suspensa a exigibilidade do crédito tributário [47].

Suspensa a exigibilidade do crédito tributário, suspensa estará a prescrição [48]. O depósito efetuado anteriormente à constituição definitiva do crédito tributário, ao contrário das demais hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do Código Tributário, torna dispensável o lançamento, isto porque o próprio contribuinte apura o quantum devido ao Fisco e o vincula ao resultado da demanda. Assim, o depósito não impede o lançamento, apenas o torna inócuo diante da atividade de apuração do contribuinte, que opera verdadeiro lançamento por homologação. Contudo, entendendo o Fisco que o depósito efetuado deu-se em valor inferior àquele realmente devido, deve o agente fiscal proceder o lançamento do valor correto com o fito de evitar a decadência nos moldes do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional [49]. Este é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça [50].

Por outro lado, como bem sumulou o Tribunal Federal de Recursos no seu Enunciado nº 247 [51], o depósito não é condição para interposição de ação judicial com o fito de questionar o crédito tributário. Em decorrência da garantia expressa no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, não pode o legislador condicionar o exercício do direito de ação ao depósito do tributo discutido, sob pena de excluir-se da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça de lesão [52]. Ainda assim, a exigência do depósito como condição da ação viola o princípio da igualdade ao passo que somente àqueles que dispuserem de recursos financeiros será possibilitada a propositura de ação anulatória [53].

O referido depósito pode, à liberalidade do contribuinte, ser efetivado na esfera administrativa ou judicial do processo tributário. Destaque-se, todavia, que o dito depósito pode se dar, ainda, por determinação judicial com base no poder geral de cautela dos juízes [54]. Operando-se na via administrativa, antes, porém, de sua constituição definitiva, tem-se tão somente a exclusão da correção monetária incidente sobre o montante depositado. Há que se ter presente, contudo, que o depósito na via administrativa afigura-se dupla hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, posto que a própria impugnação, recurso ou reclamação efetivada na via administrativa já possui o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário referente aos tributos federais, a teor do art. 151, III, do Código Tributário Nacional [55].

Realizando-se o depósito no âmbito judicial, posteriormente, portanto, à constituição definitiva do crédito tributário, suspensa está a exigibilidade do crédito, obstando-se, conseguintemente, a propositura de ação de cobrança, ou seja, a interposição de ação de execução fiscal. Ainda, suspensa a exigibilidade do crédito, o contribuinte não mais encontra-se em estado de inadimplência cessando a mora e sendo-lhe franqueado o acesso à certidão negativa de débito [56]. Contudo, se o depósito efetuado pelo contribuinte não corresponder ao montante integral do crédito fiscal, ao saldo remanescente subsiste a condição de inadimplência sendo lícito ao Fisco o ajuizamento de execução fiscal com vista a satisfazer o montante não depositado pelo contribuinte [57].

O depósito quando efetivado na fase judicial, portanto, deve ser efetuado com a devida autorização e determinação judicial em estabelecimento bancário conveniado com a jurisdição em que tramita ou tramitará a ação executiva consoante determinação do art. 32 [58] da Lei de Execuções Fiscais [59]. Há, contudo, ampla discussão quanto à via adequada para efetivação do depósito. O simples ajuizamento de ação judicial com vistas a discutir o crédito tributário em questão não tem, por si só, o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário [60], tampouco as ações mencionadas pelo art. 38 da Lei de Execuções Fiscais inibem a execução, frente ao disposto no art. 784, § 1º, do Código de Processo Civil, exceto no caso de depósito da dívida [61]. Neste último caso, deverá ser a Fazenda julgada carecedora de ação, aplicando-se a regra do art. 788 do Código de Processo Civil, ante a falta de interesse de agir da Fazenda Pública para iniciar e prosseguir com a execução [62].

Prosperou, inicialmente, entre doutrinadores e juristas a prática da ação cautelar inominada com vistas a efetivar o depósito [63]. Contudo, tem-se que a realização do depósito com vista a suspender a exigibilidade do débito independe da utilização de medidas cautelares, posto que o depósito é direito líquido e certo do contribuinte, não havendo, portanto, mero fumus boni juris [64]. Neste sentido, há muito decidiu o Tribunal Federal de Recursos [65].

Assim, ao propor ação anulatória de lançamento, ou a declaratória de inexistência de relação tributária, ou mesmo mandado de segurança o autor poderá fazer prova do depósito e solicitar ao juízo que determine a cientificação da Fazenda Pública para fins do art. 151, II, do Código Tributário Nacional. Todavia, pretendendo a suspensão antes da propositura da ação, poderá o contribuinte fazer o depósito extrajudicialmente, sem a autorização judicial, posto que este afigura-se direito potestativo do contribuinte [66]. Nestes casos, juntando o respectivo comprovante, caberá ao contribuinte pedir ao juiz que mande notificar a Fazenda Pública, tendo, por consequência, 30 dias para promover a ação competente [67].

Não há que se confundir o depósito com vistas a suspender a exigibilidade do crédito tributário com a ação de consignação em pagamento prevista no art. 164 do Código Tributário Nacional [68]. Isto porque, no depósito, a pretensão do contribuinte é de discutir o crédito tributário constituído pelo lançamento, e não pagá-lo, como na ação de consignação em pagamento (arts. 539 e seguintes do CPC e art. 164 do CTN) [69]. Sem embargo, entende Luciano Amaro que na pendência da ação de consignação a exigibilidade fica suspensa, o que se confirma pelo § 2º do art. 164 do Código Tributário Nacional, ao dizer que julgada improcedente a ação de consignação, e não antes, o crédito é cobrável [70].

Efetivado o depósito, este se vincula ao desfecho da demanda posto que fica cumprindo a função de garantia do pagamento do tributo atrelada à decisão que vier a transitar em julgado [71]. Assim, resolve-se em devolução (vitória do sujeito passivo da obrigação tributária) ou em conversão em renda (vitória do sujeito ativo da obrigação) [72]. Contudo, se o processo é extinto sem julgamento de mérito não cabe a conversão do depósito em renda, mas a liberação em favor do depositante [73].

A Lei nº 9.703, de 17 de novembro de 1998, determinou em seus arts. 1º e § 2º que os depósitos relativos a tributos e contribuições federais “serão repassados pela Caixa Econômica Federal para a Conta Única do Tesouro Nacional, independentemente de qualquer formalidade, no mesmo prazo fixado para recolhimento dos tributos e das contribuições federais“, com a garantia de restituição privilegiada ao contribuinte do respectivo valor [74]. Há que se destacar que garantia do depósito em dinheiro possui o mesmo efeito da penhora, conquanto a lei se encarrega de igualar os institutos (art. 9º, § 3º, da Lei de Execuções Fiscais). Todavia, somente o depósito em dinheiro possui o condão de cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora, ou seja, a partir da prestação da garantia não incidirão mais tais acréscimos [75].

Por conseguinte, nos é possível afirmar que somente o depósito integral e em dinheiro é capaz de suspender a exigibilidade do crédito tributário nos moldes do art. 151, II, do Código Tributário Nacional, independentemente da via processual escolhida pelo contribuinte para efetivar tal medida. Outrossim, a penhora procedida na execução fiscal obsta o prosseguimento da execução enquanto perdurar a discussão na via dos embargos promovidos pelo contribuinte. Contudo, temos, ante a inércia do Fisco em promover a execução fiscal, como viável a realização da chamada pré-penhora, matéria que passamos a abordar.

3 Depósito em Mandado de Segurança        

Como bem referido anteriormente, somente o depósito na via judicial suspende, verdadeiramente, a exigibilidade do crédito tributário, nos moldes do art. 151, II, do Código Tributário Nacional, posto que o depósito na via administrativa tão somente reforça a suspensão já efetivada pela impugnação ou recurso administrativo [76]. De igual sorte, tanto o prévio depósito do tributo devido como a liminar em mandado de segurança constituem-se, individualmente, causas de suspensão da exigibilidade do tributo[77].

O mandado de segurança constitui-se garantia constitucional ao cidadão utilizado para tutelar direito líquido e certo atingido por ilegalidade ou abuso de poder efetivado por autoridade pública ou ente privado que cumpre função pública, consoante dispõe o art. 5º, LXIX, da Constituição Federal [78]. No que tange à liquidez e certeza do direito para fins de mandado de segurança, cabe esclarecer que tais requisitos estão relacionados ao componente factual ou à inexistência de controvérsia quanto aos fatos que lhe sustentam [79]. Há muito o STF pacificou entendimento de que o direito líquido e certo é aquele que “resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano, por documento inequívoco“[80]. Da mesma forma, temos que a discussão de direito não obsta o mandado de segurança como bem sumulou o STF ao referir que “a controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança” [81].

O mandado de segurança em matéria tributária afigura-se como instrumento de controle de legalidade e constitucionalidade da exigência do tributo, bem como do lançamento tributário, amplamente considerado, e de todo e qualquer ato praticado por autoridade da Administração Tributária [82]; apresentando, via de regra, caráter preventivo, haja vista que resguarda o contribuinte contra efeitos de iminente ato ilegal ou abusivo da autoridade pública, desde que este seja líquido e certo e fundado em prova pré-constituída [83].

Pode o contribuinte, com vistas a suspender a exigibilidade do crédito tributário, requerer a concessão de medida liminar, ante ao disposto no art. 151, IV, do Código Tributário Nacional. Assim, haja vista o regramento próprio, a medida liminar em mandado de segurança afigura-se caso típico de medida provisória não cautelar, na qual se apresenta a entrega provisória e antecipada do pedido, constituindo-se decisão satisfativa, embora precária [84]. Há que se ter presente que a medida liminar em mandado de segurança tem o intuito de acautelar a produção de determinada lesão decorrente de ato tido como ilegal ou abusivo e para sua concessão devem estar presentes a relevância do fundamento e o risco de ineficácia do provimento final (art. 7º da Lei nº 1.533/51) [85].

Há que se entender, contudo, que em decorrência do direito constitucional de acesso ao judiciário, bem como ante a faculdade que se constitui o depósito suspensivo da exigibilidade do crédito tributário, a concessão de medida liminar em mandado de segurança não pode ser condicionada ao prévio depósito do montante integral em dinheiro, posto que não há amparo legal para tal exigência [86]. Isto porque, presentes os pressupostos legais para a concessão de liminar, ao juiz não assiste qualquer margem de discricionariedade, forçando-o à concessão de liminar em decisão fundamentada, independentemente de contracautela, eis que a liminar é direito subjetivo do impetrante [87].

Não obstante, pode o magistrado sugerir o referido depósito em alternativa ao indeferimento de liminar como maneira de suspender a exigibilidade do crédito tributário [88], ou, ainda, pode o contribuinte requerê-lo, alternativamente, posto que a medida liminar e o depósito são instrumentos autônomos de suspensão da exigibilidade do crédito tributário com pressupostos próprios que podem ser sucessivamente utilizados enquanto perdurar a lide [89].

Todavia, quando a concessão da medida liminar em mandado de segurança levar à total ineficácia de possível sentença denegatória de segurança, a exigência da caução para o deferimento da medida pleiteada afigura-se justificável em nome da segurança jurídica [90]. A exigência da contracautela, portanto, decorre da necessidade de assegurar-se o equilíbrio da relação processual, assegurando-se, por conseguinte, a eficácia da sentença que, porventura, denegue a segurança desconstituindo a medida liminar. Não se pode, todavia, confundir-se o depósito voluntariamente efetuado pelo contribuinte com aquele exigido pelo magistrado, haja vista que somente o primeiro suspende a exigibilidade do crédito tributário, ao passo que o segundo tão somente assegura o pagamento deste [91].

Querendo, pode o contribuinte efetuar o depósito do valor do crédito tributário, com vistas a suspender a exigibilidade do crédito tributário nos moldes do art. 151, II, do Código Tributário via mandado de segurança [92]. Repise-se que, neste caso, a suspensão da exigibilidade do crédito é motivação autônoma da concessão de liminar em mandado de segurança (art. 151, IV, do Código Tributário Nacional), posto que a decisão que autoriza ou nega o direito ao depósito suspensivo da exigibilidade não possui cunho liminar. Esta não contempla o fumus boni juris e o periculum in mora representando simples providência decorrente do direito potestativo do contribuinte de efetuar o depósito para suspender a exigibilidade do crédito tributário [93].

Assim, se o contribuinte deposita o montante do crédito tributário, não mais se faz necessária a concessão de liminar em mandado de segurança, posto que a exigibilidade do referido crédito já se encontra devidamente suspensa [94].

A sua vez, o art. 830 do Código de Processo Civil prevê a possibilidade de indicação de bens por parte do oficial de justiça, quando da execução, não tendo este encontrado o devedor para proceder a intimação. Esse procedimento chamado doutrinariamente de pré-penhora pressupõe, portanto, a ausência do executado, e inverte a ordem natural subsumida no ordenamento jurídico, posto que coloca antes da citação do devedor a apreensão de seus bens [95]. Procedimento similar ocorre nos casos em que a Fazenda coloca-se inerte, tardando a ajuizar a execução fiscal, na qual se franqueia ao contribuinte antecipar-se ao Fisco ofertando, espontaneamente, bens à caução.

Tal medida somente é possível haja vista que o choque entre os princípios da efetividade da jurisdição e o da segurança jurídica determina que alguma medida de ordem prática seja realizada para que a tutela jurisdicional atinja com prioridade sua tarefa de fazer justiça a quem a merece. Desta forma, o que se faz para harmonizar tais princípios é tão somente uma inversão da sequência cronológica de aplicação de seus mandamentos, assegurando que a demora na resposta jurisdicional não acarrete em invalidade prática da tutela [96].

Nas hipóteses em que o ato administrativo vinculado coloque em perigo provável o direito do particular, pode-se invocar o poder geral de cautela do juiz contra o ato da Administração Pública, visando, enquanto não se obtém o provimento definitivo de conhecimento, assegurar o direito plausível e provável do contribuinte [97]. Assim, havendo dívida fiscal sobre a qual, em que pese exigível, ainda não se instaurou o respectivo processo executivo, colocando o contribuinte na qualidade de devedor remisso, sujeito a sanções políticas, tais como o impedimento do livre-exercício profissional em decorrência da ausência de certidão negativa de débito, pode o contribuinte antecipar-se e ofertar caução ou depósito de bens em garantia [98]. Isto porque a necessidade de providência cautelar pode ocorrer antes mesmo da instauração do processo cognitivo ou executivo [99]. Da mesma forma, pode o contribuinte promover medida judicial com vista a obter a certidão negativa de débito quando há execução fiscal com oferta de garantia suficiente, mas a lavratura do termo de penhora é retardada por questões inerentes ao judiciário e, por conseguinte, inimputáveis ao contribuinte [100].

Nestes casos, tem-se admitido, portanto, que o contribuinte se antecipe à execução fiscal oferecendo garantia mediante ação cautelar de caução para obtenção do efeito da penhora sendo necessário, contudo, que o contribuinte observe o rito previsto na Lei de Execuções Fiscais, bem como a ordem de preferência estabelecida no art. 11 do referido diploma legal [101]. A referida caução, que deve ser prestada em valor suficiente, afigura-se, no fundo, espécie de reserva de bens (art. 185, parágrafo único, do Código Tributário Nacional) [102] e, a dissenso do que leciona Pontes de Miranda [103], entende que sempre que os depósitos se destinem a preparar determinada ação não há que se falar em medida cautelar, mas em simples petição requerendo a notificação da parte e a expedição de mandado, deve ser prestada através de ação cautelar.

Há que se ter presente que a tutela cautelar se afigura uma forma especial de proteção jurisdicional, equivalente a uma forma de tutela preventiva e não satisfativa do direito material ou processual que se presta auxílio judicial [104]. Assim, à primeira interpretação, poderíamos concluir que a medida cautelar afigurar-se-ia medida cabível para poder obstar-se o ajuizamento da execução fiscal baseando-se no poder geral de cautela prevista no art. 798 do Código de Processo Civil. Contudo, como já decidido pelo STJ [105], o mero exercício do direito de ação pela Fazenda Pública não constitui lesão grave como dispõe o art. 798 do CPC [106]. A caução, assim como a penhora, portanto, não suspende a exigibilidade do crédito tributário, configurando-se faculdade do contribuinte que não impede, mas requer e prepara a execução fiscal [107].

Desta forma, no caso de ação cautelar antecipatória de penhora, a ação principal não é a ordinária com vistas a discutir o débito, mas, sim, a própria ação de execução fiscal a ser ajuizada pelo Fisco, no prazo de cinco anos a contar do oferecimento da caução, posto que tal iniciativa do contribuinte implica em reconhecimento do débito pelo contribuinte, ensejando a interrupção da prescrição nos moldes do art. 174, parágrafo único, inciso IV, do Código Tributário Nacional [108].

Cabe ressaltar que não há empecilho para efetivação da antecipação de penhora pelo mandado de segurança. Contudo, há que se observar o prazo decadencial de 120 dias para propositura da ação, bem como que o direito a ser tutelado deve ser enquadrado como líquido e certo e não meramente plausível e provável, como nas cautelares, o que por vezes inviabiliza a execução deste procedimento via ação mandamental [109]. Não obstante, a tese empregada por aqueles que defendem a caução através de mandado de segurança é a mesma utilizada na propositura da ação cautelar, sendo, portanto, desnecessária a propositura de ação principal em ambos os casos [110].

Da mesma forma, inexiste incompatibilidade entre o procedimento do mandado de segurança e o depósito voluntário efetivado pelo contribuinte, posto que no âmbito do mandado de segurança nada se decide a respeito do depósito. Subsistindo a execução fiscal, é no âmbito desta que o juiz se manifestará se persiste motivação para o prosseguimento da execução fiscal, ou se o depósito efetuado no mandado de segurança enseja a suspensão da exigibilidade do crédito tributário [111].

Outrossim, exigir-se que o depósito seja efetivado tão somente em ação cautelar de depósito afigura-se desarrazoada, vez que os mesmos efeitos podem ser alcançados em única ação, como o mandado de segurança. Da mesma forma, o princípio da instrumentalidade do processo e da economia processual autoriza o depósito nos autos do mandado de segurança, não só porque ele não causa nenhum entrave ao processo, como também torna desnecessário o aforamento de outra ação (cautelar) [112].

Há que se ter presente, por fim, que, não obstante não haver óbice ao oferecimento de caução na via mandamental, uma vez que esta for efetivada em espécie, restará dúbia a sua finalidade. Se o mandamus pretender discutir a exação, restará configurada a hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário nos moldes do art. 151, II, do Código Tributário Nacional. Outrossim, destinando-se o mandado de segurança unicamente a antecipar a penhora através de caução em dinheiro, estaremos frente à chamada pré-penhora, que não possui o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, mas assegura o acesso à certidão positiva com efeitos de negativa de débito, nos moldes do art. 206 do Código Tributário Nacional [113].

           

Considerações Finais     

A busca pela satisfação do crédito fazendário ensejou, em 1980, a regulamentação do procedimento através da edição da Lei nº 6.830. Contudo, para que a chamada execução fiscal possa ser ajuizada, o crédito fiscal deve estar devidamente inscrito em dívida ativa, tendo, por conseguinte, atendido todos os requisitos. Assim, dito crédito deve se referir à cobrança de impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios ou multas fiscais, ser constituído através de processo administrativo ou judicial definitivamente julgado e inscrito em livro de registro competente.

Temos, portanto, que o crédito meramente constituído pela ocorrência do fato gerador torna-se exigível pelo lançamento notificado ou pela decisão administrativa definitiva. Outrossim, este crédito exigível tornar-se-á exequível pela inscrição em dívida ativa, dotado, por conseguinte, de presunção relativa de liquidez e certeza. Imbuído de exequibilidade, liquidez e certeza, estará o referido crédito tributário apto a ensejar ação executória.

Sem embargo, ante a necessidade de interação das normas de direito material e processual, o direito tributário brasileiro apresenta situações nas quais o crédito tributário, em que pese líquido e certo, pode ter sua inscrição em dívida ativa obstada, ou, ainda, realizada a inscrição, restar impedido o ajuizamento da execução fiscal. Estas situações impedem ou suspendem a exigibilidade do crédito tributário, em face do momento em que se efetivam. Ocorre suspensão da exigibilidade do crédito tributário quando já ocorrido o lançamento tributário, obstando, assim, o ajuizamento da execução fiscal. Outrossim, quando a intervenção do contribuinte ocorre antes do lançamento fala-se em impedimento, posto que inexiste crédito tributário, inexistindo, por conseguinte, exigibilidade.

O art. 151 do Código Tributário Nacional estipula em numerus clausus as hipóteses de suspensão/impedimento da exigibilidade do crédito tributário, prevendo a moratória, o depósito de seu montante integral, as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo, a concessão da medida liminar em mandado de segurança, a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada em outras espécies de ação judicial e o parcelamento como opções do contribuinte para obstar a exigibilidade do crédito tributário.

Consoante o art. 151, III, do Código Tributário Nacional, as reclamações e recursos na via administrativa se dão, necessariamente, em momento anterior à constituição definitiva do crédito tributário, ensejando a suspensão prévia ou preventiva da exigibilidade, posto que são interpostos em momento no qual a exigibilidade ainda não se perfectibilizou. Assim, as reclamações e recursos administrativos interpostos pelo contribuinte consoante as normas regulamentadoras de tais procedimentos impõem a suspensão da exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o trâmite do processo administrativo, obstando ao Fisco quaisquer medidas sancionatórias, tais como o direito à obtenção de certidão de higidez fiscal nos moldes do art. 206 do Código Tributário Nacional.

Não obstante, cabe destacar que não são todos os procedimentos administrativos que possuem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário. Conforme bem dispõe o Código Tributário Nacional, as normas regulamentadoras de tais procedimentos devem prever, expressamente a referida suspensão para que esta efetivamente se opere ensejando ao contribuinte a perfeita execução de seus direitos.

Por outro lado, encerrada a fase administrativa, pode o contribuinte suspender a exigibilidade do crédito tributário através do depósito do montante integral e em dinheiro do referido crédito. Dito depósito pode ser realizado nos autos de ação declaratória, mandado de segurança ou, ainda, através de simples petição. De igual sorte, em que pese não suspender a exigibilidade do crédito tributário, a penhora na execução fiscal franqueia ao contribuinte o acesso à certidão negativa de débito, impedindo, por conseguinte, as restrições impostas ao contribuinte quando plenamente exigível o crédito tributário.

Outrossim, ante à inércia do Fisco em ajuizar a ação fiscal, tornando impraticável a formalização da penhora pelo contribuinte, ou estando ajuizado o feito expropriatório estando a penhora retardada pela morosidade do judiciário, estará o contribuinte legitimado a opor medida judicial com o fito de antecipar a penhora através de caução ou depósito em dinheiro. Este procedimento é comumente realizado através de ação cautelar, sendo viabilizado, inclusive, por mandado de segurança. Há que se ter presente que tal procedimento, similarmente à penhora, não suspende a exigibilidade do crédito tributário, mas franqueia ao contribuinte o acesso à certidão negativa de débito nos moldes do art. 206 do Código Tributário Nacional.

Temos, assim, que ao contribuinte, a teor do art. 151 do Código Tributário Nacional, é franqueado opor-se ao crédito tributário anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal viabilizando sua atividade comercial através da suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Da mesma sorte, ante a inércia do Fisco em interpor o feito executivo, bem como havendo morosidade na perfectibilização da penhora, pode o contribuinte requerer a antecipação da mesma através de ação autônoma, obstando, de imediato, as sanções decorrentes do crédito tributário, franqueando o acesso à certidão negativa de débito, nos moldes do art. 206 do Código Tributário Nacional, sem, contudo, suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Logo, ao contribuinte não se impõe somente aguardar a execução fiscal para opor-se à pretensão fiscal via embargos à execução fiscal. Este pode, legitimamente, suspender a exigibilidade do crédito tributário ou assegurar seu direito ao livre-exercício da atividade comercial, por exemplo, através da obtenção de certidão negativa de débito, utilizando-se das hipóteses previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional, ou, ainda, através de pré-penhora.

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[1] PORTO, Éderson Garin. Manual da execução fiscal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 19.

[2] PAULSEN, Leandro; ÁVILA, René Bergmann. Direito processual tributário, processo administrativo fiscal e execução fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 167.

[3] Ibid., p. 167.

[4] ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 6. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 986.

[5] “Art. 2º Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.”

[6] PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 165-166.

[7] TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 233.

[8] “Art. 3º A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

Parágrafo único – A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.”

[9] “Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.”

[10] PAULSEN, op. cit., p. 166.

[11] ASSIS, 2000, p. 816.

[12] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 432

[13] “Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.”

[14] “Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.”

[15] “Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:

 (…)

IX – a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;”

[16] NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributário. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 297.

[17] MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Atlas, 2005. v. 3. p. 204.

[18] Ibid., p. 185.

[19] AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 358.

[20] PAULSEN, p. 173-174.

[21] BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 840.

[22] SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Prescrição do direito do Fisco, suspensão da exigibilidade e segurança jurídica. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 127, abr. 2006, p. 111.

[23] Ibid., p. 111.

[24] PAULSEN, 2008, p. 174.

[25] DIFINI, op. cit., p. 277.

[26] MACHADO, 2004, p. 185.

[27] BALEEIRO, 2004, p. 848.

[28] MACHADO, 2005, p. 276-277.

[29] DIFINI, 2008, p. 286.

[30] PAULSEN, 2008, p. 175.

[31] BALEEIRO, 2004, p. 838.

[32] AMARO, 1999, p. 361.

[33] BALEEIRO, 2004, p. 838.

[34] DIFINI, 2008, p. 284.

[35] MACHADO SEGUNDO, 2004, p. 146.

[36] MARTINS, 2005, p. 302.

[37] MACHADO, 2004, p.192.

[38] CARVALHO, 2000, p. 441.

[39] COÊLHO, 2004, p. 805.

[40] VOLKWEISS, Roque Joaquim. Direito tributário nacional. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 378.

[41] BALEEIRO, 2004. p. 843.

[42] PIMENTA, Marcos Rogério Lyrio. A taxatividade das causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 163, abr. 2009, p. 71.

[43] “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL. PENHORA. CADIN. 1. As causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário estão definidas, numerus clausus, no art. 151 do CTN. (…) 5. Agravo regimental improvido.” (STJ, AgRg no Ag 641.237/RS, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 30.05.05)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. (…) 4. Todavia, as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário estão elencadas, de forma taxativa, no art. 151 do CTN, sendo defeso ao intérprete ampliar a sua previsibilidade. 5. Recurso especial não provido.” (STJ, REsp 850.332/SP, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 14.12.06)

[44] BALEEIRO, 2004, p. 839.

[45] Súmula nº 112: “O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.

[46] DIFINI, 2008, p. 279.

[47] MACHADO, 2005, p. 208.

[48] Ibid., p. 208.

[49] PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário Nacional à luz da doutrina e jurisprudência. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 978.

[50] “O depósito do montante integral encerra verdadeiro lançamento. É que o contribuinte calcula o valor do tributo e substitui o pagamento antecipado pelo depósito, por entender indevida a cobrança, hipótese em que a Fazenda, se aceito como integral o depósito, para fins de suspensão da exigibilidade do crédito, aquiesce expressa ou tacitamente com o valor indicado pelo contribuinte, e pratica ato que equivale à homologação fiscal prevista no art. 150, § 4º, do CTN. Precedentes: AgRg no REsp 1.005.012/SC, 2ª Turma, Relª Minª Eliana Calmon, DJU 10.11.08; AgRg no Ag 1.054.184/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJU 06.11.08; REsp 962.379/RS, 1ª Sessão, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 28.10.08; AgRg no REsp 947.348/RS, 1ª Turma, desta relatoria, DJU 07.08.08; e AgRg no REsp 1.035.288/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU 05.06.08. A própria declaração de débito efetivada pelo contribuinte, inclusive através do depósito do montante integral, para a discussão judicial de sua rigidez, realiza o ato de lançamento do tributo, tornando-o passível, desde logo, de execução fiscal, por isso que, in casu, não há que se falar em decadência, porquanto já constituído o crédito.” (STJ, REsp 859.855/PR, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.08, DJe 19.02.09)

Da mesma forma, se pronunciou a Primeira Seção quando do julgamento do EREsp 464.343/DF, de relatoria do Ministro José Delgado:

“Com o depósito do montante integral tem-se verdadeiro lançamento por homologação. O contribuinte calcula o valor do tributo e substitui o pagamento antecipado pelo depósito, por entender indevida a cobrança. Se a Fazenda aceita como integral o depósito, para fins de suspensão da exigibilidade do crédito, aquiesceu expressa ou tacitamente com o valor indicado pelo contribuinte, o que equivale à homologação fiscal prevista no art. 150, § 4º, do CTN. Uma vez ocorrido o lançamento tácito, encontra-se constituído o crédito tributário, razão pela qual não há mais falar no transcurso do prazo decadencial nem na necessidade de lançamento de ofício das importâncias depositadas. A pretensão merece êxito para que prevaleça o aresto paradigma, exarado na mesma linha do hodierno posicionamento da Primeira Seção, ou seja, de que o depósito judicial de valor relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação torna dispensável o ato formal de lançamento por parte do Fisco, não se operando a decadência.” (STJ, EREsp 464.343/DF, Rel. Min. José Delgado, Primeira Seção, j. 10.10.07, DJ 29.10.07, p. 174)

[51] Súmula nº 247: “Não constitui pressuposto da ação anulatória de débito fiscal o depósito que cuida o art. 38 da Lei nº 6.830/80”.

[52] PAULSEN, 2008, p. 179.

[53] PIMENTA, 2009, p. 76.

[54] COÊLHO, 2004, p. 681.

[55] MACHADO, 2005, p. 209.

[56] PIMENTA, op. cit., p. 76-77.

[57] VOLKWEISS, 2002, p. 368.

[58] “Art. 32. Os depósitos judiciais em dinheiro serão obrigatoriamente feitos:

I – na Caixa Econômica Federal, de acordo com o Decreto-Lei nº 1.737, de 20 de dezembro de 1979, quando relacionados com a execução fiscal proposta pela União ou suas autarquias;

II – na Caixa Econômica ou no banco oficial da unidade federativa ou, à sua falta, na Caixa Econômica Federal, quando relacionados com execução fiscal proposta pelo Estado, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias.”

[59] PORTO, 2005, p. 92.

[60] PAULSEN, 2008, p. 178.

[61] ASSIS, 2000, p. 987.

[62] COÊLHO, 2004, p. 682.

[63] BALEEIRO, 2004, p. 840.

[64] ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. São Paulo: RT, 1998. p. 245.

[65] “AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO OU DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO. LEI Nº 6.830/80, ART. 38. NESSAS AÇÕES O DEPÓSITO PODERÁ SER FEITO NO PRÓPRIO PROCESSO DE CONHECIMENTO, NÃO SE JUSTIFICANDO O AJUIZAMENTO DE PROCESSO CAUTELAR PARA ESSE MESMO FIM.” (TFR, AG 54.533/RS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ 17.10.88)

[66] PIMENTA, 2009, p. 79.

[67] MACHADO, 2004, p. 189-190.

[68] BALEEIRO, 2004, p. 838.

[69] “Constitucional. Tributário. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Depósito do montante integral. Utilização indevida pela Fazenda Pública. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Ações Diretas de Inconstitucionalidade 1.933 e 2.214. Revisão do entendimento.” (OLIVEIRA, 2008, p. 213)

[70] AMARO, 1998, p. 372.

[71] PAULSEN, 2007, p. 973.

[72] COÊLHO, 2004, p. 682.

[73] MACHADO, 2004, p. 190.

[74] DIFINI, 2008, p. 281.

[75] PORTO, 2005, p. 92.

[76] CARVALHO, 2000, p. 439.

[77] MARTINS, 2005, p. 503.

[78] PORTO, 2005, p. 141.

[79] MACHADO SEGUNDO, 2004, p. 308.

[80] RTJ 83/130.

[81] Súmula nº 625 do STF.

[82] MACHADO, 2006, p. 14.

[83] PAULSEN, 2008, p. 178.

[84] THEODORO Jr., Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1989. v. 2. p. 1.109.

[85] MARTINS, James. Mandado de segurança, ação cautelar ou antecipação de tutela em matéria tributária? In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Problemas de processo judicial tributário. São Paulo: Dialética, 1998. v. 2. p. 153.

[86] VOLKWEISS, 2002, p. 377.

[87] CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. 2. ed. São Paulo: RT, 1996. p. 206.

[88] VOLKWEISS, op. cit., p. 377.

[89] PIMENTA, 2009, p. 76.

[90] ALVIM, 1998, p. 202.

[91] MACHADO, 2006, p. 167.

[92] Ibid., p. 23.

[93] BIM, Eduardo Fortunato. O direito subjetivo do contribuinte ao depósito suspensivo da exigibilidade do crédito tributário no mandado de segurança. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 103, abr. 2004. p. 50.

[94] MARTINS, 2005, p. 503.

[95] ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 585.

[96] THEODORO Jr., Humberto. Tutela cautelar e antecipatória em matéria tributária. Revista de Estudos Tributários, São Paulo, v. 1, n. 2, jul./ago. 1998, p. 11-12.

[97] SANCHES, Sydney. Poder cautelar geral do juiz. São Paulo: RT, 1978. p. 102-103, 109-110 e 126-127.

[98] STJ, EREsp 815.629/RS, Relª Minª Eliana Calmon, 1ª Seção, DJ 06.11.06.

[99] MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 308.

[100] MOREIRA, André Mendes. Da certidão de débitos tributários com efeitos negativos: direito do contribuinte à sua renovação – medidas judiciais cabíveis. Disponível em: <http://www.sachacalmon.com.br/portugues/publica_esp.php?id=37>. Acesso em: 23 jun. 2009.

[101] PAULSEN, 2008, p. 221.

[102] VOLKWEISS, 2002, p. 466.

[103] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976. v. 13. p. 57.

[104] SILVA, Ovídio Baptista da. Do processo cautelar. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 3.

[105] STJ, REsp 232.098/CE, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, DJU 25.09.00.

[106] PORTO, 2005, p.151.

[107] PAULSEN, 2008, p. 174.

[108] Ibid., p. 246.

[109] SANCHES, 1978, p. 102-103, p. 109-110, p. 126-127.

[110] MOREIRA, A. M., 2009.

[111] MACHADO, 2006, p. 169.

[112] BIM, 2004, p. 51-53.

[113] “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO CAUTELAR. OFERECIMENTO DE CAUÇÃO REAL PARA FINS DE OBTENÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. ART. 206 DO CTN. PRECEDENTES. 1. Esta Corte tem jurisprudência firme no sentido de que é possível o oferecimento de garantia antecipada, mediante caução real em ação cautelar, para fins de obtenção da certidão positiva com efeitos de negativa (art. 206 do CTN). Esta caução não suspende a exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN), mas, uma vez oferecida antes do ajuizamento da execução fiscal, antecipa os efeitos da penhora para este fim. 2. A agravante não trouxe argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental improvido.” (STJ, AgRg no Ag 675.393/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 27.10.09, DJe 09.11.09)