A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO: O VERDADEIRO CALVÁRIO ATÉ A SUA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Elder Gomes Dutra

SUMÁRIO: 1 Considerações Iniciais. 2 Um Breve Escorço Histórico acerca da Legislação Brasileira: a Sucessão do Companheiro Antes do Código Civil de 2002. 3 O Advento do Código Civil de 2002 em Matéria de Sucessão do Companheiro: Problemas e Soluções; 3.1 A Localização Topográfica do Dispositivo e a Redação do Caput do Art. 1.790; 3.2 A Concorrência do Companheiro com os Descendentes Comuns (Inciso I do Art. 1.790); 3.3 A Concorrência do Companheiro com os Descendentes Apenas do Autor da Herança (Inciso II do Art. 1.790); 3.4 A Concorrência do Companheiro com Descendentes Híbridos; 3.5 A Concorrência do Companheiro com outros Parentes Sucessíveis (Inciso III do Art. 1.790); 3.6 O Companheiro como Herdeiro Exclusivo e a sua Concorrência com o Estado (Inciso IV do Art. 1.790); 3.7 A Concorrência Sucessória Simultânea entre o Cônjuge e o Companheiro. 4 A Inconstitucionalidade da Vocação Hereditária do Companheiro: o Verdadeiro Calvário até a sua Declaração pelo Supremo Tribunal Federal. 5 Considerações Conclusivas. Referências Bibliográficas.

           

1 Considerações Iniciais           

A abordagem da sucessão legítima do companheiro, prevista no art. 1.790 do Código Civil de 2002, já consumiu rios de tinta. A doutrina sucessionista brasileira se debruça sobre as controvérsias oriundas da difícil interpretação dos dispositivos legais, antes mesmo da edição do atual Código.

As hipóteses de vocação hereditária do companheiro, quando comparadas às regras sucessórias a que estão submetidos os cônjuges, conduzem a união estável, para alguns, a um patamar de inferioridade, como se tratasse de uma família de segunda classe, o que não teria sido admitido pela Constituição da República de 1988.

Após longo período de intensa divergência doutrinária e jurisprudencial, a questão está prestes a ser decidida pelo Supremo Tribunal Federal, o que faz reacender o debate das teses de constitucionalidade ou não do regime sucessório do companheiro.

É nesse contexto que algumas considerações reflexivas serão desenvolvidas, à luz do entendimento doutrinário e jurisprudencial, especialmente do voto proferido pelo Ministro Luís Roberto Barroso no julgamento do Recurso Extraordinário 878.694, com repercussão geral reconhecida.

2 Um Breve Escorço Histórico acerca da Legislação Brasileira: a Sucessão do Companheiro Antes do Código Civil de 2002

A união prolongada entre o homem e a mulher, fora do vínculo matrimonial, sempre existiu. A união livre, também conhecida como união estável, união informal, sociedade de fato, concubinato puro ou impuro, não é uma realidade recente. Nesse sentido são as colocações de Rodrigo da Cunha Pereira:

“A união conjugal livre entre pessoas sempre existiu e sempre existirá, enquanto houver desejo sobre a face da Terra. Entende-se aqui por união livre aquela que não se prende às formalidades exigidas pelo Estado, ou seja, uniões não oficializadas pelo casamento civil e com certa durabilidade e estabilidade.” [1]

Esse modo de constituição de uma entidade familiar, assim compreendido contemporaneamente, sempre foi reconhecimento como um fato jurídico [2], ainda que com consequências apenas no âmbito do direito das obrigações. Flávio Tartuce esclarece que, “em um passado não tão remoto, o que se via era a união estável como alternativa para casais que estavam separados de fato e que não poderiam se casar, pois não se admitia, no Brasil, o divórcio como forma de dissolução definitiva do vínculo matrimonial”  [3].

Isso se deu porque o Código Civil de 1916 reconheceu o casamento como a única entidade familiar possível, não tolerando as uniões extramatrimoniais, a ponto de estabelecer expressas restrições a esse modo de convivência, por meio da proibição de doação ou disposição testamentária do homem casado à concubina, ou através da vedação de inclusão desta como beneficiária em contrato de seguro de vida [4]. Nesse contexto, não havia regulamentação de vocação hereditária para as relações de união estável ou concubinárias.

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald elucidam que, pelo espírito do legislador do Código Civil de 1916,

“o casamento era a única forma de constituição da chamada ‘família legítima’, sendo, portanto, ‘ilegítima’ toda e qualquer outra forma familiar, ainda que marcada pelo afeto. Comprovando essa ideia, os filhos nascidos de pessoas não casadas entre si eram chamados de ‘filhos ilegítimos’ e não possuíam os mesmos direitos sucessórios que eram reconhecidos aos ‘legítimos’. A família somente se formava pelo casamento e, nessa linha de ideias, todo e qualquer núcleo sem matrimônio não se submetia à proteção do Direito das Famílias e das Sucessões.” [5]

Essa concepção, pouco a pouco, foi sendo desconstituída, seja por meio de leis esparsas que foram sendo editadas pelo legislador ou pela resposta dada pelos Tribunais, em face de situações apresentadas que reclamavam o reconhecimento de direitos entre aqueles que viviam uma relação de união estável.

Reinaldo Franceschini Freire, em sua obra Concorrência Sucessória na União Estável, faz um apanhado de leis editadas, ainda durante a vigência do Código Civil de 1916, que passaram a conferir direitos aos companheiros, em especial à companheira:

“a) o Decreto-Lei nº 7.036, de 10.11.94 (Lei de Acidentes do Trabalho), que previa em seu art. 21, parágrafo único, que a companheira mantida pela vítima tinha os mesmos direitos do cônjuge legítimo, na hipótese de ele não existir ou não ter direito ao benefício, desde que haja prova inequívoca dela como beneficiária, ou seja, apontamento na carteira de trabalho ou no livro de registro de empregados; b) Lei nº 6.367, de 19.10.76, que tratou do seguro de acidentes do trabalho, incluindo a companheira como beneficiária; c) Lei nº 4.242, de 17.07.63, que admitiu ao contribuinte, separado judicialmente, desde que isento da obrigação de sustentar a ex-mulher, abater da sua declaração do imposto de renda as despesas dedutíveis havidas com a família de sua concubina, desde que haja convivência por mais de cinco anos, impedimento ao casamento e que ela tenha sido incluída como beneficiária; d) Lei nº 4.069, de 11.06.62, que permite aos servidores civil, militar ou autárquico, solteiro, separado judicialmente, ou viúvo, a destinar a pensão a sua concubina, sendo requisito para isso a convivência há mais de cinco anos e haja impedimento legal ao casamento. Se o servidor tiver filho capaz de receber benefício, o servidor somente poderá destinar a metade da pensão; e) legislação de Previdência Social, destacando o Decreto nº 89.312, de 23.01.84, que cuida da Consolidação da Lei da Previdência Social. Os arts. 10 a 13 desse Decreto tratam dos dependentes do segurado, incluindo a companheira mantida há mais de cinco anos.” [6]

Contudo, os mais significativos avanços em relação ao reconhecimento de direitos àqueles que mantinham uma relação concubinária foram obtidos no âmbito jurisprudencial [7]. E, coube ao Supremo Tribunal Federal, cumprindo um papel visivelmente construtivo, fincar o esteio para a evolução da construção jurisprudencial e doutrinária da união estável, por meio das Súmulas ns. 380 e 382, in verbis:

“Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.” (Súmula nº 380)

“A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato.” (Súmula nº 382)

Maria Berenice Dias bem retrata essa evolução até a formação do entendimento sumular pelo Supremo Tribunal Federal:

“Longo e penoso foi o calvário imposto às uniões extramatrimoniais para alcançarem proteção jurídica. Como sempre, o reconhecimento começou no âmbito do Poder Judiciário. Em um primeiro momento, de maneira tímida, o concubinato foi identificado como uma relação de emprego, conferindo-se à mulher indenização por serviços domésticos prestados. Depois, rotulado de sociedade de fato, passou-se a admitir a partilha do patrimônio adquirido por esforço comum. O tema acabou sumulado pelo STF.” [8]

Seguindo esse fluxo, a doutrina se encarregou de diferenciar o concubinato em duas categorias: o concubinato puro, que é composto por pessoas que poderiam casar, mas preferiam não fazê-lo; e o concubinato impuro, formado por pessoas que não poderiam casar, como, por exemplo, as pessoas que já possuíam um vínculo matrimonial. Era o concubinato adulterino ou incestuoso [9].

Foi apenas com a Constituição da República de 1988 que, nos dizeres de Flávio Tartuce, a união estável deixou de ser denominada como concubinato, o que deve ser observado pelo aplicador do direito [10]. Obviamente que o concubinato alçado à condição de entidade familiar foi o denominado “concubinato puro“, com o intuito de evitar estigmas e preconceitos. O instituto do concubinato ainda vige no direito brasileiro, conforme se verifica do disposto no art. 1.717 do Código Civil de 2002 [11].

Ao reconhecer a união estável como entidade familiar a merecer proteção do Estado, a Constituição da República de 1988 rompeu frontalmente com o sistema jurídico até então vigente, de modo que a união informal entre homem e mulher, assim como o casamento, ganhou status de família, nos exatos termos do art. 226, § 3º, do texto constitucional [12], inexistindo hierarquia entre os referidos institutos.

Isso, contudo, não significa dizer que inexiste diferença entre a união estável e o casamento. É claro que existe [13]! O que não se admite é o fato de se imputar à união estável a pecha de uma “família de segunda classe“, sob o fundamento de que o texto constitucional relevaria certa preferência ao casamento, já que estimularia a conversão da união estável em vínculo matrimonial [14].

Ora, as famílias assentadas na união estável ou no casamento são idênticas nos vínculos de afeto, solidariedade e respeito. Zeno Veloso é suficientemente didático:

“Convém esclarecer que a Constituição, ao sinalizar que a lei deve limitar a conversão da união estável em casamento, não está estabelecendo hierarquia, precedência ou preferência entre essas duas formas de constituição de família. Uma conclusão neste sentido não tem base histórica ou sociológica e se choca com os fundamentos, o todo orgânico, o próprio ideário, liberal, igualitário, solidário e democrático da Carta Magna.” [15]

Desse modo, dada a hierarquia e a normatividade constitucional, toda a legislação infraconstitucional – o que inclui o direito civil sucessório do companheiro, por óbvio – deve ser construída e interpretada a partir da cuidadosa leitura da Constituição da República de 1988, a fim de garantir à família, em qualquer dos seus modelos, matrimonializada ou não, a mesma proteção e o mesmo tratamento jurídico [16].

Após o tratamento da união estável no texto constitucional, o legislador brasileiro, pela primeira vez, editou a Lei nº 8.971/94, que estabeleceu uma definição legal para a caracterização da união estável (art. 1º) [17] e reconheceu aos companheiros direito a alimentos e herança (art. 2º) [18]. Segundo Flávio Tartuce:

“(…) o sistema jurídico estabelecia um regime sucessório que combinava usufruto sobre bens com a atribuição da propriedade plena. Além disso, o companheiro teria ainda reconhecido o direito à meação dos bens adquiridos por sua colaboração, o que não correspondia à comunhão parcial, mas a um regime que dependia da prova do esforço comum, na linha do que era estabelecido pela antiga Súmula nº 380 do STF (art. 3º da Lei nº 8.971/94).” [19]

Na sequência, entrou em vigor a Lei nº 9.278/96 [20] e tratou, em seu art. 5º [21], acerca da participação patrimonial ou do regime de bens na união estável. No âmbito sucessório, estendeu, por previsão do art. 7º, parágrafo único [22], o direito real de habitação ao companheiro [23].

Os referidos diplomas normativos – Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96 – foram alvo de muitas críticas e controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais. A principal delas diz respeito à própria vigência das referidas Leis: o advento da Lei nº 9.278/96 revogou as disposições da Lei nº 8.971/94 ou as leis conviviam? Após calorosos debates, há certo consenso no sentido de que prevaleceu a posição de aplicação concomitante das normas, formando uma verdadeira “colcha de retalhos legislativa“, expressão cunhada por Flávio Tartuce [24].

Esse posicionamento, contudo, acabou por conferir aos companheiros direitos em maior amplitude do que aos próprios cônjuges, o que, na concepção de Zeno Veloso, também é inadmissível [25]. Essa é também a leitura de Mauro Antonini:

“A coexistência das Leis ns. 8.971 e 9.278, defendida por boa parte da doutrina, fez com que o companheiro sobrevivente pudesse ser contemplado cumulativamente com o usufruto vidual e com o direito real de habitação. Essa possibilidade deixou-o em posição mais favorável do que a do cônjuge, pois este ou tinha direito ao usufruto (se casado por regime diverso da comunhão universal) ou ao direito real de habitação (se casado pela comunhão universal).” [26]

Assim, com base na normatividade constitucional da união estável, que influenciou a edição das Leis ns. 8.971/94 e nº 9.278/96, é possível observar que o legislador construiu o regime de vocação hereditária dos companheiros à imagem e semelhança do direito sucessório dos cônjuges, este previsto no art. 1.611 e parágrafos do Código Civil de 1916. Em razão disso, legítima era a expectativa de que o Código Civil de 2002 fosse construído tendo por base a equalização do regime de vocação hereditária do cônjuge e do companheiro. Contudo, não foi isso que se deu. O retrocesso foi notável!

3 O Advento do Código Civil de 2002 em Matéria de Sucessão do Companheiro: Problemas e Soluções     

Conforme já anunciado, a vocação hereditária do companheiro, regulada no art. 1.790 do Código Civil de 2002, é um dos temas mais polêmicos e criticados pela doutrina, constituindo um dos institutos de maior controvérsia nos últimos anos na jurisprudência dos tribunais pátrios.

Com o regramento do art. 1.790 do Código Civil de 2002, constata-se que o legislador pretendeu, claramente, dar um tratamento sucessório diferenciado entre o companheiro e o cônjuge, ainda que não tenha sido essa a diretriz constitucional, nem o caminho trilhado pelo parlamento anterior, em razão das disposições equalizadoras emanadas das Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96.

Isso é o que se observa da leitura do relatório final do projeto do então novo Código Civil, da lavra do Deputado Ricardo Fiuza, ao estabelecer como impositivo o tratamento diversificado, no plano sucessório, das figuras do cônjuge supérstite e do companheiro sobrevivo, pois o contrário levaria à própria descaracterização da união estável – tida como instituição-meio – e do casamento – compreendido como instituição-fim. O próprio Deputado Relator do Projeto de Código, mais à frente, reconheceu a impropriedade da distinção levada à cabo, tanto que, encampando a sugestão de Zeno Veloso, apresentou projeto de lei (PL nº 6.960/02) propondo a alteração do art. 1.790 do Código Civil de 2002. Importante a leitura da justificativa acostada ao referido Projeto de Lei de autoria de Ricardo Fiuza:

“O art. 1.790 do Código Civil, tal como posto, significa um retrocesso na sucessão entre companheiros, se comparado com a legislação até então em vigor – Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96. Segundo Zeno Veloso, não havia razão alguma, de ordem moral, social ou jurídica, para uma mudança de atitude tão radical do legislador. As famílias constituídas pelo afeto, pela convivência, são merecedoras do mesmo respeito e tratamento dado às famílias matrimonializadas. A discriminação entre eles ofende, inclusive, fundamentos constitucionais. O companheiro e a companheira ficam numa situação de extrema inferioridade, quanto à sucessão, diante do marido e da mulher.” [27]

Giselda Hironaka pontua, de forma irretocável, que o Código Civil de 2002 ignorou o corajoso tratamento dos direitos pertinentes àqueles que preferem viver em uniões estáveis, e dispôs de forma incompreensivelmente retrógada – para não dizer preconceituosa – em relação aos companheiros, quando comparados aos cônjuges[28]. E arremata:

“Com a entrada em vigor do Código Civil atual, séria polêmica se abriu a respeito da vigência das anteriores leis da década de 1990, o que permitiu a crítica da doutrina nacional, pois que, se o Código negava vigência às leis que regulamentaram norma constitucional programática – como é o caso do art. 2º da Lei nº 8.971/94 -, então a sociedade brasileira havia dado um grande passo para trás, desconsiderando as conquistas sociais duramente obtidas em favor dos companheiros, se comparados aos direitos dos cônjuges, àquela época.” [29]

Contudo, as disposições do art. 1.790 do Código Civil de 2002 permanecem em vigor desde o ano de 2003, impondo ao intérprete o dever de conhecer o regramento normativo, principalmente para aplicá-lo corretamente, à luz da Constituição da República de 1988.

Nesse momento não será abordada a questão da inconstitucionalidade do regime sucessório do companheiro, que será objeto de tratamento no próximo tópico, razão pela qual buscar-se-á enfrentar a previsão normativa do art. 1.790 do Código Civil de 2002, de modo a apontar as controvérsias e a (im)possíveis soluções construídas pela doutrina e pela jurisprudência dos tribunais. Para tanto, a abordagem será realizada em sete subtópicos, a saber: i) a localização topográfica do dispositivo e a redação do caput do art. 1.790; ii) a concorrência do companheiro com os descendentes comuns (inciso I do art. 1.790); iii) a concorrência do companheiro com os descendentes apenas do autor da herança (inciso II do art. 1.790); iv) a concorrência do companheiro com descendentes híbridos; v) a concorrência do companheiro com outros parentes sucessíveis (inciso IV do art. 1.790); vi) o companheiro como herdeiro exclusivo e a sua concorrência com o Estado (inciso IV do art. 1.790); e vii) a concorrência sucessória simultânea entre o cônjuge e o companheiro.

3.1 A Localização Topográfica do Dispositivo e a Redação do Caput do Art. 1.790          

Para a compreensão do dispositivo, carregado de inúmeros problemas, Giselda Hironaka faz um breve apanhado histórico do processo de tramitação legislativo da emenda que deu origem ao art. 1.790 do Código Civil de 2002, o que, por si só, já explicita as razões de algumas de suas incongruências:

“O próprio histórico desse dispositivo já induz ao entendimento de que ele carrega consigo inúmeros problemas, eis que só foi inserido no texto do Projeto de Código Civil por força da Emenda nº 358, apresentada pelo Senador Nelson Carneiro. Antes dele, não constava, e a escolha do locus para a sua inserção foi extremamente desastrosa, uma vez que não está, o sistema sucessório dos que viveram sob união estável, acolhido pelo dispositivo que abrigou a ordem de vocação hereditária (art. 1.829 do CC), mas encontra-se instalado fora do Título destinado à Sucessão Legítima, no Título destinado à Sucessão em Geral, no Capítulo das Disposições Gerais.” [30]

Não pairam dúvidas de que a norma está mal colocada, já que matéria relativa à sucessão do companheiro, enquanto sucessor legítimo, deve ser tratada no capítulo que regula a ordem de vocação hereditária. Nem mesmo a topografia ajuda o sofrível art. 1.790 do Código Civil de 2002.

O caput do art. 1.790 do Código Civil de 2002, por sua vez, estabelece que o companheiro supérstite somente terá direito à herança sobre os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável. Portanto, a premissa fundamental para o reconhecimento do direito sucessório do companheiro sobrevivo é a existência de aquestos (bens adquiridos onerosamente na constância da relação convivencial), independentemente do regime de bens eleito para regular o patrimônio por ventura amealhado durante a relação convivencial.

Desse modo, pela disposição normativa, não há entre os companheiros qualquer direito à herança sobre bens recebidos a título gratuito, por doação ou sucessão, ou, ainda, sobre bens adquiridos onerosamente antes de iniciada a união estável.

Note-se que, sobre os bens adquiridos onerosamente na vigência da relação de convivência, o companheiro supérstite, além de herança, também terá direito à meação, isso se o regime legal supletivo da comunhão parcial de bens for o adotado, por força do art. 1.725 do Código Civil de 2002 [31]. Assim, segundo Flávio Tartuce, “em regra, pode-se afirmar que o companheiro é meeiro e herdeiro, eis que, no silêncio das partes, vale para a união estável o regime da comunhão parcial de bens (…)” [32].

Vale dizer: o companheiro faz jus à meação sobre os bens comuns, salvo disposição contratual em contrário, e, por igual, tem direito sucessório sobre esse mesmo acervo patrimonial dos bens comuns, após a retirada da sua meação. Sobre os bens particulares não há, ordinariamente, nenhum direito para o companheiro supérstite, seja a título de meação ou herança [33]. Elucidativo é o exemplo dado por Francisco José Cahali e Giselda Hironaka:

“Se durante a convivência o falecido tiver adquirido um imóvel com numerário a ele pertencente, em sua integralidade, antes da união, este bem, embora onerosa a compra, deverá ser destacado da herança, para destino aos demais sucessores. Não é pela forma de aquisição, mas pelo acréscimo patrimonial efetivo ou real que se identifica a parcela da herança na qual participará o companheiro sobrevivente.”[34]

A limitação imposta ao companheiro sobrevivente quanto ao acervo do falecido que integrará a herança recebe severas críticas da doutrina diante da total discrepância em relação ao tratamento conferido ao cônjuge supérstite. Por todos, Giselda Hironaka pontua com perfeição:

“O art. 1.790 do CC restringiu a possibilidade de incidência do direito sucessório do companheiro à parcela patrimonial do monte partível que houvesse sido adquirido na constância da união estável, não se estendendo, portanto, àquela outra quota patrimonial relativa aos bens particulares do falecido, amealhados antes da evolução da vida em comum. A nova lei limitou e restringiu, assim, a incidência do direito a suceder do companheiro apenas àquela parcela de bens que houvessem sido adquiridos na constância da união estável, a título oneroso. Que discriminação flagrante perpetrou o legislador, diante da idêntica hipótese, se a relação entre o falecido e o sobrevivente fosse uma relação de casamento, e não de união estável! Colocou-se o companheiro em posição infinitamente inferior com relação à que ostenta o cônjuge. (…) Na verdade, assim como havia melhorado a posição do cônjuge sobrevivo naquilo que respeita às consequências de ordem sucessória, pela ampliação dos direitos que o assistem, esperava-se que o companheiro sobrevivo também mantivesse, respeitada, a condição protetiva que já alcançara, garantindo, assim, a igualdade de direitos em comparação ao cônjuge sobrevivente, fazendo valer, por todas as letras e matizes, o comando constitucional em toda a sua completude.” [35]

Nessa linha de raciocínio, constata-se inexistir fundamento legal e constitucional para distinguir o companheiro do cônjuge sobrevivo, já que encontram-se em posição sucessória equivalente, de modo que, havendo proteção sucessória para o cônjuge, também deve existir para o companheiro.

3.2 A Concorrência do Companheiro com os Descendentes Comuns (Inciso I do Art. 1.790)    

Na dicção do inciso I do art. 1.790 do Código Civil de 2002, a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, com uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho, se concorrer com filhos comuns.

De início, é notável a atecnia do legislador quando, no lugar de referir-se a “descendentes comuns“, faz referência apenas a “filhos comuns“. Assim sendo, segundo entendimento majoritário, nos termos do Enunciado nº 266 do Conselho da Justiça Federal, “aplica-se o inciso I do art. 1.790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, e não apenas na concorrência com filhos comuns” [36].

Aberta a sucessão causa mortis, os primeiros na ordem de vocação hereditária são os descendentes do falecido, em concorrência com o companheiro supérstite, independentemente do regime patrimonial. Tratando-se de descendente do morto que também tenha relação de parentesco com o companheiro, será atribuído quotas iguais a cada um dos herdeiros. Confira a explicação de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

“No caso de também serem seus descendentes com quem concorre, o companheiro viúvo terá direito sucessório como uma cabeça a mais, dividindo igualmente com eles a herança. Dessa maneira, exemplificando, se o falecido deixou a viúva e mais dois filhos, que também são dela, os bens adquiridos durante a convivência serão divididos por três partes. Se deixou três filhos, a divisão será por quatro partes e assim sucessivamente.” [37]

Em relação a essa ordem de vocação hereditária, duas observações mostram-se pertinentes: a primeira, trate-se, em verdade, de uma recordação, pois apenas é computado no cálculo das cotas do companheiro sobrevivo os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, excluída a meação, se for o caso, e os bens tidos como particulares do falecido; a segunda diz respeito a mais uma distinção entre os regimes de vocação hereditária do cônjuge e do companheiro, já que a lei não estabelece em favor deste último qualquer reserva mínima na herança a ser partilhada [38].

Assim, em arremate, tem-se que a herança, excluída a meação, será dividida em tantas partes quantos sejam os descendentes comuns, acrescida de mais uma, que corresponde à quota igualitária devida ao companheiro.

                                  

3.3 A Concorrência do Companheiro com os Descendentes Apenas do Autor da Herança (Inciso II do Art. 1.790)                                  

Por sua vez, o inciso II do art. 1.790 do Código Civil de 2002 prevê que a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, com uma quota corresponde à metade do que for atribuído a um descendente exclusivo, ou seja, descendente só do falecido.

Nessa ordem de chamada para vocação hereditária, o direito à herança do companheiro corresponderá à metade da cota que couber a cada um dos descendentes exclusivos do falecido. Vale dizer, se o falecido deixou descendentes somente seus, o direito sucessório na união estável sofre significativa alteração.

O legislador, repetindo, em parte, o critério utilizado no art. 1.832 do Código Civil de 2002 [39], ao garantir ao cônjuge reserva mínima de quota sucessória quando concorre apenas com descendentes comuns, estabeleceu que a partilha, na hipótese do art. 1.790, II, do Código Civil de 2002, “se faz na proporção de dois para um, entregando-se ao companheiro sobrevivente uma parte da herança e, a cada um dos descendentes, o dobro do que a ele couber” [40].

Giselda Hironaka sustenta que, na concorrência do companheiro sobrevivente com descendentes apenas do falecido, a repartição da herança dar-se-á de forma a que o primeiro receba a metade da quota-parte que venha a ser deferida aos últimos. Isso significa que a partilha se faz na proporção de dois para um, vale dizer, o companheiro sobrevivente recebe uma parte da herança, e a cada um dos descendentes cabem duas partes idênticas àquela atribuída ao companheiro [41].

Valendo-se da lição de Reinaldo Franceschini Freire, pode-se falar que na concorrência do companheiro com os filhos só do de cujus, para cálculo da partilha de bens, a quota daqueles tem peso dois, enquanto a quota do convivente tem peso um. Veja o exemplo:

“Tendo o falecido deixado dois filhos exclusivos e um bem comum adquirido onerosamente durante a união estável, uma casa, por exemplo, excluída a meação, a parte remanescente (50{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}) será partilhada da seguinte forma: o primeiro filho receberá a fração ideal correspondente a 2/5 do bem inventariado (50{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} deixado pelo de cujus), o segundo filho também receberá a mesma fração ideal de 2/5 do bem e o companheiro receberá 1/5 do bem partilhado (metade da quota dos herdeiros). Nesse exemplo, após a partilha, o primeiro filho terá 20{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} do total do imóvel, o segundo filho também terá a mesma fração ideal, e o companheiro sobrevivente terá 60{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} de todo o imóvel, ou seja, 50{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} a sua meação e 10{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} recebido a título de sucessão.” [42]

Assim, na concorrência do companheiro sobrevivente com descendentes apenas do autor da herança, a repartição do monte mor dar-se-á de forma a que o primeiro – companheiro – receba a metade da quota-parte que venha a ser deferida aos últimos – descendentes unicamente do falecido.

3.4 A Concorrência do Companheiro com Descendentes Híbridos                

Em matéria de sucessão do companheiro, assim como do cônjuge, não cuidou o legislador de regular a hipótese de concorrência do companheiro supérstite com descendentes comuns e exclusivos do autor da herança. É a chamada sucessão híbrida, expressão cunhada por Giselda Hironaka, que, com maestria, expõe a lacuna deixada pelo legislador:

“O legislador brasileiro também trouxe mais um ponto de alta polêmica interpretativa, no que diz respeito à aplicabilidade das regras contidas no artigo ora em análise (art. 1.790, incisos I e II, do CC, principalmente), qual seja não houve – também aqui, como no caso da concorrência do cônjuge com descendentes, como antes visto – a previsão da tormentosa, mas muito comum hipótese de serem herdeiros do falecido apenas que guardem relação de parentesco (filiação) com o sobrevivo, em concorrência com outras que fossem parentes apenas dele, autor da herança. Em outras palavras, o legislador se olvidou mais uma vez de cuidar da hipótese relativa a autores de herança que deixaram o companheiro sobrevivente e que tiveram filhos de outro leito, anterior ou posterior à união estável, mas que os tiveram deste outro relacionamento, constituindo, assim, um conjunto de filhos que se costuma denominar exclusivos e comuns (estes últimos havidos com o convivente que sobreviveu ao seu falecimento). Dito de outro modo, não há, na nova Lei Civil, uma disposição que regulamente essa situação híbrida quanto à condição dos filhos do falecido (comuns e exclusivos), com os quais deva concorrer o companheiro supérstite.” [43]

Diante deste vazio legislativo, Flávio Tartuce denuncia o surgimento de uma verdadeira “Torre de Babel” doutrinária – e porque não jurisprudencial – a apontar soluções para tal problema [44]. Em seguida, o referido autor descreve, com precisão, as quatro correntes doutrinárias que se formaram acerca do assunto:

“Para a primeira corrente doutrinária, em casos de sucessão híbrida, deve-se aplicar o inciso I do art. 1.790, tratando-se todos os descendentes como se fossem comuns, uma vez que os comuns estão presentes. Em outras palavras, como existem descendentes comuns, para-se a leitura no inciso I, sem descer para o inciso II. (…)                               

Para uma segunda corrente, presente a sucessão híbrida, subsume-se o inciso II do art. 1.790, tratando-se todos os descendentes como se fosse exclusivos, só do autor da herança. (…) Ora, como a sucessão é do falecido, havendo dúvida por omissão legislativa, os descendentes devem ser tratados como se fosse dele, do falecido. (…)           

Continuando a controvérsia, para uma terceira corrente, seguida apenas por Mário Roberto Carvalho de Faria na tabela Cahali, havendo concorrência híbrida na união estável, deve ser aplicado o inciso III do art. 1.790 do Código Civil, pela impossibilidade de enquadramento nos dispositivos antecedentes. (…)           

Por fim, há a quarta corrente, baseada em engenhosas fórmulas matemáticas que procuram resolver mais esse dilema sucessório. Entre as várias fórmulas existentes, cabe destacar duas: a Fórmula Tusa – criada pelo Professor ítalo-brasileiro Gabriele Tusa – e a desenvolvida por Flávio Augusto Monteiro de Barros.” [45]

Para a finalidade do presente artigo, ainda que em apertada síntese, serão abordadas apenas a primeira, a segunda e a quarta correntes doutrinárias compiladas por Flávio Tartuce, esta última tão somente no critério adotado pela denominada “Fórmula Tusa“, que tem Giselda Hironaka como a sua principal defensora.

A primeira corrente doutrinária defende que na hipótese de sucessão híbrida do companheiro haja aplicação do inciso I do art. 1.790 do Código Civil de 2002, a fim de que todos os filhos sejam tratados de modo igualitário, evitando uma distinção de tratamento hereditário entre os próprios filhos, em franca ofensa à isonomia constitucional da prole. Segundo quadro de indicações de posições doutrinárias elaborada por Francisco José Cahali, essa é a posição majoritária na doutrina brasileira, tendo com adeptos o próprio construtor do esquema, Caio Mário da Silva Pereira, Christiano Cassetari, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Inácio de Carvalho Neto, Jorge Shiguemitsu Fujita, José Fernando Simão, Luiz Paulo Vieira de Carvalho, Maria Berenice Dias, Maria Helena Marques Braceiro Daneluzzi, Mário Luiz Delgado, Rodrigo da Cunha Pereira, Rolf Madaleno e Sílvio Venosa [46]. Acresça-se a esse rol Cristiano Chaves de Oliveira e Nelson Rosenvald [47], Ana Luiza Maria Nevares [48] e Carlos Roberto Gonçalves [49].

Já a segunda corrente doutrinária – que também conta com defensores renomados – sustenta que no caso de sucessão do companheiro com filiação híbrida deve-se aplicar o inciso II do art. 1.790 do Código Civil de 2002, tratando todos os descendentes como se fossem só do autor da herança, exclusivos, portanto. Sustenta-se que a sucessão é do falecido, de modo que os descendentes devem ser tratados como se dele fossem. Assim, o companheiro é preterido em concorrência com filhos, recebendo apenas meia quota daquilo que é atribuído aos descendentes, sob o argumento de que o mandamento constitucional prefere os filhos ao companheiro. São adeptos dessa corrente: Flávio Tartuce [50], Gustavo René Nicolau, Maria Helena Diniz, Zeno Veloso, Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira [51].

Por fim, a quarta corrente doutrinária é encampada por Giselda Hironaka, uma das principais estudiosas da concorrência sucessória no Brasil. Após sustentar inexistir qualquer solução plausível para os casos de concorrência de companheiro com descendência híbrida [52], a ilustre Professora passou a defender a aplicação de uma fórmula algébrica, desenvolvida por Gabriele Tusa, que, com base no princípio matemático da ponderação, efetiva a composição dos incisos I e II do art. 1.790 do Código Civil de 2002. Observe:

“Essa fórmula algébrica que passamos a adotar, desde então (…), permite que se alcancem resultados homogêneos e incontestáveis em todos os casos de concorrência de companheiro sobrevivente com descendência híbrida do falecido, justamente porque o princípio matemático basilar que admitirá esse percurso e finalização de cálculos – a definir a dimensão dos quinhões hereditários que serão destinados a cada um dos herdeiros descendentes e ao companheiro sobrevivo -, é o princípio da ponderação, e não o da proporcionalidade, como se imaginava antes. Os cálculos, então, viabilizam-se pelo uso do conceito de média ponderada, o único conceito-princípio que permite atender, simultaneamente, às determinações contidas nos dois primeiros incisos do art. 1.790 do CC, de acordo com o número de descendentes que se apresentem sob cada uma das qualificações que compõem a faceta híbrida da descendência.” [53]

Da lição apresentada, percebe-se que há solução possível para a hipótese de concorrência do companheiro sobrevivo com descendentes híbridos, por meio da aplicação da teoria matemática da ponderação, que obedece aos preceitos legais (incisos I e II do art. 1.790 do Código Civil de 2002) e leva em consideração o número de filhos em cada hipótese (comuns e exclusivos), sempre ponderadamente (e não proporcionalmente). Giselda Hironaka arremata:

“Na hipótese sucessória em questão, se a concorrência do companheiro sobrevivo com descendência comum tinha peso igual a um, e se a mesma concorrência com descendência exclusiva tinha peso igual a meio, significa que, no primeiro caso, o peso corresponde ao dobro do peso do segundo caso – como se fôssemos considerar peso dois para a concorrência com descendência comum, e peso um para a concorrência com descendência exclusiva, o que faz muito sentido, pois o legislador valorizou mais (dando maior peso) aquela primeira hipótese concorrencial.” [54]

Observe-se a fórmula apresentada:

Em que:

X= O quinhão hereditário que caberá a cada um dos filhos.

C= O quinhão hereditário que caberá ao companheiro sobrevivente.

H= O valor dos bens hereditários sobre os quais recairá a concorrência do companheiro sobrevivente.

F= O número de descendentes comuns com os quais concorra o companheiro sobrevivente.

S= O número de descendentes exclusivos com os quais concorra o companheiro sobrevivente.

Ainda que questionada a operabilidade da fórmula matemática apresentada [55], essa quarta corrente doutrinária ganhou prestígio no meio acadêmico nacional, justamente por ter a virtude de oferecer resposta à situação lacunosa criada pelo legislador brasileiro, tanto do ponto de vista matemático, quando na perspectiva jurídica, ao garantir a aplicação conciliatória dos incisos I e II do art. 1.790 do Código Civil de 2002 no caso de concorrência do companheiro supérstite com descendentes comuns e exclusivos do autor da herança (descendência híbrida).

3.5 A Concorrência do Companheiro com outros Parentes Sucessíveis (Inciso III do Art. 1.790)            

O inciso III do art. 1.790 do Código Civil de 2002 estabelece que a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, com direito a um terço da herança quando concorrer com outros parentes sucessíveis.

Por essa disposição normativa, além de concorrer com os descendentes, sejam comuns (inciso I), exclusivos (inciso II) ou híbridos, o companheiro sobrevivente concorrerá na herança do falecido com os ascendentes – o que também já ocorre na ordem de vocação hereditária do cônjuge – e com os colaterais até o quarto grau [56].

Giselda Hironaka esclarece que,

“na ausência de descendentes do morto, o companheiro concorrerá com os outros parentes sucessíveis – sejam eles quais forem, em qualquer classe ou grau -, recebendo, em qualquer hipótese, uma terça parte da herança. Dessa forma, não importa se a concorrência do companheiro sobrevivente se der com irmãos do falecido ou com seus ascendentes, ou mesmo com os colaterais mais afastados, pois sempre ao companheiro será deferido um terço da herança.” [57]

E é essa concorrência do companheiro com os colaterais o ponto da matéria de maior crítica da doutrina nacional. Esse, sim, é o marco do retrocesso da sucessão do companheiro em comparação ao sistema vigente até então – Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96 – e o ponto de maior evidência de discriminação do companheiro em relação à ordem de vocação hereditária do cônjuge, tanto que, nesse ponto, ganha corpo a tese de inconstitucionalidade da sucessão do companheiro.

Isso porque somente na falta de todos os parentes sucessíveis – descendentes (filhos, netos, bisnetos, etc.), ascendentes (pais, avós, bisavós, etc.) e colaterais até o quarto grau (irmãos, sobrinhos, tios, primos, sobrinhos-netos e tios-avós) – que o companheiro supérstite será chamado para receber a herança em sua integralidade[58].

Ao contrário do que ocorre com o cônjuge sobrevivo, o convivente concorre com os colaterais até o quarto grau, colocando-o “em posição desfavorável no tocante a parentes longínquos, com os quais muitas vezes não se tem contato social” [59].

Zeno Veloso, grande crítico da matéria, denuncia essa flagrante discrepância e discriminação perpetrada pelo legislador ao regulamentar a sucessão do companheiro:

“Haverá alguma pessoa – em nosso país ou fora dele – jurista ou leigo, que assegure que tal solução é boa e justa? Por que privilegiar, a este extremo, vínculos biológicos, ainda que remotos, em prejuízo dos vínculos do amor, da afetividade? Porque os membros da família parental, em grau tão longínquo, devem ter preferência sobre a família afetiva (que em tudo é comparável à família conjugal) do hereditando?” [60]

Essa disposição é, no mínimo, digna de incompreensão. Nada justifica colocar o companheiro sobrevivente numa “posição tão acanhada e bisonha na sucessão da pessoa com quem viveu pública, contínua e duradouramente, constituindo uma família, que merece tanto reconhecimento e apreço, e que é tão digna quanto a família fundada no casamento” [61].

A casuística pode evidenciar situações absurdas, conforme pontuam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

“A situação ganha requintes de crueldade se se imaginar que o falecido não deixou bens adquiridos onerosamente na constância da união estável de vinte ou trinta anos, apenas o patrimônio adquirido antes da relação ou, no curso dela, a título gratuito, por doação ou herança. Nesse caso, o companheiro sobrevivente não terá qualquer direito sucessório, cabendo todo o patrimônio deixado ao parente, mesmo que seja um primo distante, um tio-avô ou um sobrinho-neto desconhecidos, que, na lógica do Código Civil, possuem mais afinidade, afeto e merecimento do que o companheiro.” [62]

Mauro Antonini também denuncia o desacerto e o retrocesso levado a cabo pelo legislador:

“A possibilidade de concorrer com colaterais até o quarto grau é um retrocesso que tem sido criticado pela doutrina com veemência. É possível vislumbrar situações de gritante iniquidade: um sobrinho-neto do de cujus, colateral de quarto grau, que ele talvez nem conhecesse, poderá concorrer com sua companheira, por exemplo, no único imóvel residencial por ele deixado. Nesse exemplo, se a aquisição do imóvel ocorreu na vigência da união estável, a companheira terá a meação e, sobre a outra parte, mais um terço, cabendo os dois terços restantes ao sobrinho-neto. Ainda tomando-se por base esse exemplo, se o imóvel foi adquirido pelo de cujus antes da união estável, o sobrinho-neto herdará a sua totalidade, pois, nessa hipótese, a companheira não terá meação nem direito sucessório, que, como visto, é restrito aos aquestos. O que demonstra o desacerto do legislador, abrindo flanco que deixa o companheiro totalmente desprotegido.” [63]

Assim, a herança deixada pelo companheiro, excluída a meação, se for o caso, será partilhada com o colateral, a quem caberá duas partes, enquanto ao companheiro será atribuída apenas uma, evidenciando, pois, mais uma injustificável discriminação em comparação ao regime de sucessão do cônjuge, a demandar postura proativa do intérprete, à luz da normatividade constitucional, enquanto não alterada a disposição legal em comento.

3.6 O Companheiro como Herdeiro Exclusivo e a sua Concorrência com o Estado (Inciso IV do Art. 1.790)           

Do mesmo modo, o inciso IV do art. 1.790 do Código Civil de 2002 prevê que a companheira ou o companheiro, não havendo parentes sucessíveis (descendes, ascendentes e colaterais até o quarto grau), terá direito à totalidade da herança, o que, pela disposição do caput do dispositivo, é formada apenas pelos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável.

Em uma interpretação literal e pelas normas de interpretação das leis, entende-se que o inciso IV do art. 1.790 do Código Civil deve ser analisado em conjunto com o seu caput, de modo que a herança a que se refere o preceito legal diz respeito aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável. Vale dizer, a prevalecer essa interpretação, os bens particulares seriam considerados herança jacente e incorporados ao patrimônio do poder público, em uma espécie de concorrência com o companheiro sobrevivo [64].

Para Flávio Tartuce, embora admita que em uma leitura estrita os bens particulares do companheiro deveriam ser atribuídos ao Município, ao Estado, ao Distrito Federal ou à União, a corrente doutrinária majoritária [65], a qual o referido autor é adepto, é aquela que recomenda a “transmissão plena dos bens ao companheiro“, com fundamento no disposto “no art. 1.844 do Código Civil [66], segundo o qual os bens somente serão destinados ao Estado se o falecido não deixar cônjuge, companheiro ou outro herdeiro” [67].

José Fernando Simão, em artigo dedicado a tratar do legado de José de Oliveira Ascensão no direito sucessório brasileiro, sustenta que a solução desse imbróglio passa por uma interpretação teleológica da norma, e questiona: por que o Estado receberia bens tendo falecido o companheiro? E responde: “A sucessão legítima passa pela noção de presunção de afeto. A vontade do morto não foi declarada. Se o fosse, a sucessão seria testamentária. Logo, o que se verifica na ordem de vocação hereditária é a vontade presumida do falecido” [68]. E arremata citando o ilustre Professor português:

“E idôneos para suceder são antes de mais os familiares – precedendo ao próprio Estado – dada a proteção que se atribuiu à família, e a ligação existente entre o fenômeno sucessório e a instituição familiar. O Estado só intervém em última análise, quando dos vínculos familiares perdem significado, e a atribuição a estranhos, não servindo finalidades individuais do autor da sucessão, seria arbitrária.” [69]

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, ao comentarem acerca do malfadado inciso IV do art. 1.790 do Código Civil de 2002, ensinam que

“a única solução pertinente, suficiente para garantir a razoabilidade (proporcionalidade) da ratio do dispositivo legal, é conferir a integralidade do patrimônio ao companheiro sobrevivo, a partir da compreensão do inciso IV do multicitado artigo. Pensar em contrário é impor grave prejuízo ao companheiro, por excessivo apego ao legalismo. A interpretação de qualquer norma deve, sempre, ser a mais favorável à proteção e inclusão de direitos, nunca em senso inverso.” [70]

Assim, em uma leitura sistemática da norma contida no inciso IV do art. 1.790, em conjunto com o disposto no art. 1.844, ambos do Código Civil de 2002, entende-se, inclusive por aplicação da regra de especialidade aplicável diante de conflito aparente de normas, que os bens do falecido, não havendo parentes sucessíveis (descendes, ascendentes e colaterais até o quarto grau), devem ser atribuídos integralmente ao companheiro supérstite.

3.7 A Concorrência Sucessória Simultânea entre o Cônjuge e o Companheiro                             

Por fim, cumpre tratar da hipótese de concorrência sucessória simultânea entre o cônjuge supérstite e o companheiro sobrevivo do autor da herança. Isso é possível porque o art. 1.723, § 1º, do Código Civil de 2002 admite que o cônjuge separado de fato constitua união estável com outra pessoa [71], enquanto que o art. 1.830 do mesmo diploma legal reconhece direito sucessório ao cônjuge separado de fato há menos de dois anos [72].

Por mais estranho que possa parecer, poderão concorrer na mesma sucessão o cônjuge e o companheiro, inexistindo na lei civil solução para esse impasse, razão pela qual a doutrina debruçou sobre a controvérsia, oferecendo respostas bem distintas.

Flávio Tartuce, com admirável poder de síntese, compilou as correntes doutrinárias acerca dessa temática:

“Como primeira visão a respeito do tema, Euclides de Oliveira propõe que todos os bens sejam divididos de forma igualitária entre o cônjuge (Direito…, 2005, p. 182). Trata-se de uma solução salomônica, que, na opinium deste autor, acaba por aumentar o problema, pois geralmente as envolvidas estão em constante conflito e, como regra, haverá a instituição de um condomínio de bens em relação à esposa e à companheira.           

Como segunda solução, entende José Luiz Gavião de Almeida que o companheiro terá direito a um terço dos bens adquiridos onerosamente durante a união estável, o que é a aplicação do inciso III do art. 1.790 do CC. O restante dos bens deve ser destinado ao cônjuge e aos descendentes, estando estes presentes (Código…, 2003, v. XVIII, p. 217). Segundo o jurista, isso se deve ao fato da existência de outro parente sucessível, qual seja o cônjuge. Com o devido respeito, cabe lembrar que os cônjuges não são parentes entre si, havendo outro tipo de vínculo, qual seja a conjugalidade.           

A terceira via é seguida por Eduardo de Oliveira Leite e Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Segundo o primeiro doutrinador, citando o segundo, “será de considerar, nesta hipótese excepcional, que o companheiro e o cônjuge herdam conjuntamente a herança deixada pelo falecido, devendo-se considerar a conjunção aditiva “e” no inciso III do art. 1.603 do Código Civil – de 1916 -, para o fim de se deferir a sucessão legítima, desde que, é claro, não haja testamento (ou o testamento não se refira a todo o patrimônio), descendente, ou ascendente”. Evidentemente, o cônjuge sobrevivente não ficará privado de sua eventual meação sobre o patrimônio adquirido na constância do casamento. E o companheiro, da mesma forma e pela mesma razão, não terá direito à comunhão, já que bens adquiridos onerosamente anteriormente à união estável (LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários…, 2003, v. XXI, p. 230). Esse é o entendimento do Enunciado nº 525, aprovado na V Jornada de Direito Civil, em 2011, de autoria justamente de Guilherme Calmon Nogueira da Gama: ‘Os arts. 1.723, § 1º, 1.790 e 1.830 do Código Civil, admitem a concorrência sucessória entre cônjuge e companheiro sobreviventes na sucessão legítima, quanto aos bens adquiridos onerosamente na união estável’. 

A quarta corrente é aquela que deduz pela atribuição de todos os bens, a título de herança, para a companheira, uma vez que prevalece fática e materialmente a união estável, diante do afeto vivo que une os conviventes. Assim entendem, por exemplo, Christiano Cassetari (Direito…, 2008, p. 104), Maria Berenice Dias (Manual…, 2011, p. 87) e Francisco José Cahali (Direito…, 2012, p. 206), para quem a esposa separada de fato deve ser totalmente excluída da herança.” [73]

Após a explicitação das correntes doutrinárias, Flávio Tartuce, valendo-se de solução ofertada por José Fernando Simão, sustentava ser adepto de uma quinta corrente que “acaba conjugando a terceira e a quarta correntes expostas“, ao advogar que o patrimônio do falecido deve ser dividido em dois montes, in verbis:

“O primeiro monte é composto pelos bens adquiridos na constância fática do casamento. Sobre tais bens, somente o cônjuge tem direito de herança. A segunda massa de bens é constituída pelos bens adquiridos durante a união estável. Quanto aos bens adquiridos onerosamente durante a união, a companheira terá direito à herança. Em relação aos bens adquiridos a outro título durante a união estável, o cônjuge terá direito à herança.” [74]

Essa, contudo, não é a posição atual do referido autor. Em recente aula ministrada em 11.11.2016, no curso de Pós-Graduação scrito sensu da FADISP/SP, em disciplina intitulada “Desafios Concretos do Direito Civil Constitucional“, ofertada para o nível de doutorado, a qual leciona em conjunto com a Professora Dra. Giselda Hironaka, Flávio Tartuce passou a sustentar que, após a declaração de inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil de 2002 pelo Supremo Tribunal Federal [75], a melhor solução para o caso de concorrência sucessória simultânea entre cônjuge e companheiro é a divisão igualitária dos bens, já que serão aplicadas ao companheiro as regras de vocação hereditária do cônjuge, disciplinadas no art. 1.829 do Código Civil de 2002 [76].

Há de se convir que a situação enfrentada não é de fácil solução e que a casuística exige do intérprete muita parcimônia, tudo com intuito de buscar o caminho do meio, atuando com equilíbrio, a fim de evitar a adoção de posições extremistas, do tipo tudo para o cônjuge, nada ao companheiro, ou, vice-versa, evitando-se medidas radicais, quase sempre injustas, conforme adverte Zeno Veloso, citado por Flávio Tartuce [77].

4 A Inconstitucionalidade da Vocação Hereditária do Companheiro: o Verdadeiro Calvário Até a sua Declaração pelo Supremo Tribunal Federal    

Da análise do dispositivo do art. 1.790 do Código Civil de 2002, constata-se a existência de várias divergências doutrinárias e jurisprudenciais quanto a sua adequada interpretação. Isso ficou evidenciado no tópico anterior. Em qualquer cenário, é evidente que esses diversos imbróglios interpretativos, com correntes doutrinárias nos mais variados sentidos, contrariam, no mínimo, o princípio da operabilidade, um dos norteadores da codificação civil atual, conforme lição de Miguel Reale.

Essa é a advertência de José Fernando Simão, ao aduzir que tratando-se de “matéria sucessória o Código Civil de 2002 se afastou totalmente da noção de operabilidade. Pelo contrário, operável e claro era o revogado Código Beviláqua. O Código atual é confuso, contraditório, obscuro e necessita da urgente reforma” [78].

E, tratando especificamente do art. 1.790 do Código Civil de 2002, Giselda Hironaka sentencia a necessidade de alteração legislativa:

“Esse artigo acarretou – não podia mesmo ter sido diferente – a crítica da doutrina que entendeu como desarrazoada tal discrepância, não havendo base para que o companheiro sobrevivente ficasse em uma situação mais benéfica e vantajosa do que a do cônjuge supérstite. A necessidade de alteração legislativa é, pois, evidente, se o escopo for o de se retornar a uma circunstância de equilíbrio, com o traçado de paridade das situações dos casados e dos conviventes, em matéria sucessória.” [79]

Mas considerando a atuação tímida, acanhada e conservadora do legislador brasileiro, principalmente em matéria de direito de família e sucessões, coube à doutrina e à jurisprudência oferecer soluções para o problema, ora com o entendimento pela inconstitucionalidade total do regime de sucessão do companheiro, ora por sua inconstitucionalidade parcial e, por vezes, ainda, pelo reconhecimento da constitucionalidade da ordem de vocação hereditária prevista no multicitado art. 1.790 do Código Civil de 2002.

Nesse momento, abrir-se-á espaço para expor o posicionamento da doutrina e da jurisprudência dos Tribunais acerca da inconstitucionalidade ou não do art. 1.790 do Código Civil de 2002.

Advogam a tese da constitucionalidade do regime sucessório diferenciado do companheiro, autores de peso, dentre outros, Carlos Roberto Gonçalves, Mário Luiz Delgado e Rodrigo da Cunha Pereira. Todos, sem exceção, criticam as disposições normativas do art. 1.790 do Código Civil, mas entendem que ao legislador é dado distinguir a ordem de vocação hereditária da união estável daquela oriunda do casamento.

Carlos Roberto Gonçalves sustenta que a “injustiça” da vocação hereditária do companheiro não implica na automática inconstitucionalidade da norma:

“Efetivamente, a Constituição Federal não equiparou a união estável ao casamento. Se assim fosse não teria determinado que a lei facilitasse sua conversão em casamento. As regras sucessórias foram estabelecidas pela legislação ordinária. O fato de, eventualmente, serem injustas não as tornam inconstitucionais. A referida equiparação depende de alterações no âmbito legislativo.” [80]

Já Mário Luiz Delgado, em recentíssimo artigo publicado na Revista do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família), reitera posição por ele sustentada anteriormente, destacando a impropriedade de se equiparar a união estável ao casamento:

“Não se trata de hierarquizar o casamento em relação à união estável, mesmo porque está reconhecidamente superada a concepção monopolista do casamento como formatação legal da família e consensualmente admitido o caráter meramente exemplificativo do rol as entidades familiares posto no art. 226 do texto constitucional, verdadeira lista aberta a comportar indefinidas formas de constituição de família, todas elas igualmente protegidas pelo Estado. Entretanto, a tutela estatal protetiva das entidades familiares típicas e atípicas não pode ficar reduzida a uma absoluta equiparação das molduras normativas, pois em sendo diversas as suas características e formas de constituição e dissolução, distintos podem ser os regimes legais. Não existem famílias mais ou menos importantes, mais ou menos reconhecidas, mas famílias diferentes, cada qual a seu modo, e, por isso mesmo, mais ou menos reguladas.” [81]

Rodrigo da Cunha Pereira, do mesmo modo, questiona a “interferência excessiva do Estado” que busca impor à união estável um regime próprio do casamento:

“Com o estabelecimento da equiparação entre união estável e casamento, qual alternativa restará à pessoa que não quiser se casar e preferir viver em regime de união estável? Certamente nenhuma, pois se estaria em um instituto idêntico ao do casamento, embora com outro nome. Neste raciocínio, equiparar a união estável seria praticamente acabar com ela, matá-la em sua essência, que é exatamente não estar presa às regras do casamento. A união estável é um instituto em que os sujeitos desejam um espaço onde possam criar as suas próprias regras da convivência, sem interferência estatal.” [82]

Mauro Antonini no consagrado Código Civil Comentado, coordenado pelo ex-Ministro do STF Cezar Peluso, compila os argumentos favoráveis à constitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil de 2002:

“Segundo argumentam os que pensam ser possível a diferenciação legal entre cônjuge e companheiro, a Constituição teria reconhecido a união estável como entidade familiar, mas não a teria equiparado à família constituída pelo casamento, tanto que o § 3º do art. 226 prevê que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento. Isso revelaria uma preferência da Constituição pela família oriunda do casamento.” [83]

Certo é que existem outros fundamentos para justificar a distinção feita pelo legislador com relação à ordem de vocação hereditária do companheiro. Marcella Kfouri Meirelles Cabral e Daniela Antonielli Lacerda Bufacchi, em artigo publicado no ano de 2013, em obra coletiva coordenada por Maria Helena Diniz, chegam a sustentar que “a união estável não é família, para os fins constitucionais, não havendo que se falar, portanto, em equiparação legal da união estável à família e, consequentemente, do companheiro ao cônjuge“, arrematando que “apenas poder-se-á falar em família quando a união for realizada por meio do casamento” [84].

Danielle Portugal de Biazi e Davi Cury Neto, na mesma obra acima referida, mas em outro artigo científico, também posicionam-se pela constitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil de 2002 sustentando que:

“Vê-se, pois, que houve clara escolha política do legislador ao prestigiar a segurança da união patrimonial com relação à união estável, sem que, com isso, tivesse instaurado dissidência com os arts. 5º e 226, § 3º, da Constituição da República, visto que, dessa forma, tratou desigualmente situações que, na sua essência, são também desiguais, em face do evidente contraste entre a liberdade da união estável e a rigidez das normas do casamento, particularmente no que se refere ao regime de bens.” [85]

Doutro norte, parcela considerável da doutrina, em posição mais adequada, a nosso ver, compila fundamentos que justificam a declaração de inconstitucionalidade do regime sucessório do companheiro, cujas razões já foram parcialmente expostas nos tópicos anteriores e serão melhor exploradas nesse momento. Contudo, dar-se-á ênfase na evolução do entendimento jurisprudencial acerca do tema, até culminar com a decisão do Supremo Tribunal Federal, ainda não concluída, que, em sede de Recurso Extraordinário 878.694, com repercussão geral reconhecida, declarou, em maioria já formada, com remotíssima probabilidade de reversão, a inconstitucionalidade integral do art. 1.790 do Código Civil de 2002.

Flávio Tartuce, embora não veja inconstitucionalidade em todo o art. 1.790, mas apenas no seu inciso III, condensa, com propriedade, os argumentos em favor da inconstitucionalidade da ordem de vocação hereditária do companheiro:

“Primeiro porque a concorrência sucessória com os descendentes, ascendentes e colaterais somente diz respeito aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável, o que restringe sobremaneira os seus direitos. Segundo pois a concorrência com os colaterais até o quarto grau dá ao companheiro apenas um terço da herança. Aliás, a concorrência com tais parentes já é considerada um absurdo jurídico, eis que o cônjuge exclui os colaterais, o que não concorre com o companheiro. Critica-se, ainda, o fato de estar o convivente fora da ordem de vocação hereditária do art. 1.829 da codificação privada. Por fim, não se admite o fato de o companheiro não ser herdeiro necessário, não constando do art. 1.845 da codificação material.” [86]

Zeno Veloso, já durante o período de vacatio legis do Código Civil em vigor, se firmou como um dos maiores críticos ao regramento previsto no art. 1.790 do Código Civil de 2002, taxando-o de “injusto, inconsequente, absurdo e perdidamente inconstitucional“, merecendo “censura e crítica severa porque é deficiente e falho, em substância“, significando “um retrocesso evidente“, “um verdadeiro equívoco”  [87]. Essa posição perdura até os dias de hoje:

“A discrepância entre a posição sucessória do cônjuge supérstite e a do companheiro sobrevivente, além de contrariar o sentimento e as aspirações sociais, fere e maltrata, na letra e no espírito, os fundamentos constitucionais. (…)

Tanto é entidade familiar a que se funda no casamento, como é entidade familiar a que resulta da união estável, quanto é a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF, art. 228, §§ 3º e 4º). As famílias constituídas por essas formas têm a mesma dignidade, a mesma importância, são merecedoras de igual respeito, consideração, acatamento. Acabou-se o tempo em que, com base em preceitos aristocráticos, concepções reacionárias, passadistas, e argumentos repletos de hipocrisia, as famílias eram classificadas – como produtos nas prateleiras das mercearias – em famílias de primeira classe, de segunda classe, e, até, de classe nenhuma.” [88]

Fazendo coro à declaração de inconstitucionalidade desse regime diferenciado de sucessão legítima do companheiro está Giselda Hironaka. Para a ilustre Professora, a não equalização dos direitos sucessórios do cônjuge e do companheiro supérstite é uma questão de preconceito do legislador e não encontra guarida na Carta Magna brasileira, promulgada em 1988, que preconizou efeitos constitucionais de equalização e proteção idênticos para o casamento e para a união estável, enquanto entidades familiares de mesma hierarquia [89].

Para Maria Berenice Dias, o tratamento sucessório diferenciado imposto ao companheiro pelo ordenamento civil é perverso e flagrantemente inconstitucional, já que a Constituição Federal não concedeu tratamento diferenciado a qualquer das formas de constituição da família [90]. Nessa esteira foi editado o Enunciado de nº 3 do IBDFAM: “Em face do princípio da igualdade das entidades familiares, é inconstitucional o tratamento discriminatório conferido ao cônjuge e ao companheiro“.

Esse entendimento também é seguido por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

“Nesse contexto de grande divergência doutrinária, é firme o nosso pensamento no sentido da inconstitucionalidade do art. 1.790, na medida em que afronta o princípio da vedação do retrocesso (CANOTILHO), ao menoscabar a dignidade conferida à união estável, enquanto núcleo afetivo familiar, pelo art. 226, § 3º, da Constituição Federal. (…)

Sustentamos, nesse diapasão, a ineficácia do presente dispositivo, devendo-se aplicar, portanto, em favor da companheira (ou companheiro) viúva (o), o regramento do cônjuge sobrevivente (…).” [91]

E é tendo por base esses mais diversificados posicionamentos doutrinários que a jurisprudência dos tribunais brasileiros, o que já era de se esperar, oscilou de um extremo a outro.

Flávio Tartuce bem catalogou as variadas teses jurisprudenciais sobre a temática, separando-as em cinco grupos bem definidos [92].

O primeiro diz respeito a julgados que reconheceram a inconstitucionalidade de todo o art. 1.790 do Código Civil, por elencarem menos direitos sucessórios ao companheiro em comparação com o cônjuge. Esse posicionamento é encontrado no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no Tribunal de Justiça de São Paulo e no Tribunal de Justiça de Sergipe.

Já o segundo grupo é formado por julgados que declararam a inconstitucionalidade de todo o art. 1.790 da codificação civil, mas com fundamento diametralmente oposto ao primeiro, já que sustentam que o referido dispositivo legal traz mais direitos ao companheiro do que ao cônjuge. Essa linha de pensamento é encontrada em julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Por sua vez, o terceiro bloco de julgados refere-se a decisões que reconhecem a inconstitucionalidade apenas do inciso III do art. 1.790 do Código Civil de 2002, ao proclamarem que a concorrência do companheiro com colaterais até o quarto grau é desarrazoada e desproporcional. Encontra-se tal posicionamento em julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo e do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

O quarto grupo reúne julgados que sustentam a inexistência de qualquer inconstitucionalidade na redação do art. 1.790 do Código privado, adotando como premissa fundamental o argumento de que a Constituição da República de 1988 não equiparou a união estável ao casamento, o que justificaria o tratamento sucessório diferenciado. Essa linha de ideias foi adotada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais e pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

Por fim, o quinto bloco de julgados trata de precedentes que remeteram a solução da controvérsia para órgão especial do Tribunal de Justiça do Estado federado, com fundamento na cláusula de reserva de plenário [93]. Alguns desses órgãos já apreciaram a questão, assim posicionando-se: a) inconstitucionalidade total do art. 1.790 do CC: Tribunal de Justiça de Sergipe [94]; b) inconstitucionalidade parcial, apenas do inciso III do art. 1.790 do CC: Tribunal de Justiça do Paraná [95] e Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro [96]; c) constitucionalidade do art. 1.790 do CC: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul [97], Tribunal de Justiça de Minas Gerais [98], Tribunal de Justiça do Espírito Santo [99] e Tribunal de Justiça de São Paulo [100].

O Superior Tribunal de Justiça, tribunal responsável pela interpretação e pela harmonização da lei federal, quando tratou da matéria, pela primeira vez, remeteu a apreciação da questão relativa à constitucionalidade ou não do art. 1.790 do Código Civil de 2002 ao órgão especial, que, por sua vez, concluiu pela não apreciação da controvérsia, diante da existência de recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, pendente de julgamento no âmbito do Supremo Tribunal Federal [101]. Novo recurso foi afetado ao órgão especial pelo STJ, mas a questão permanece inconclusa [102].

Questão de tamanha envergadura só poderia ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição de 1988. E, embora tenha o STF tratado lateralmente da questão em sede de reclamações constitucionais anteriores, foi apenas no âmbito do Recurso Extraordinário 878.694 que o seu Relator, Ministro Luís Roberto Barroso, após reconhecer a repercussão geral do caso, enfrentou o argumento da inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil de 2002.

Em julgamento iniciado no dia 31 de agosto de 2016, o Ministro Luís Roberto Barroso manifestou-se pela inconstitucionalidade de todo o regime de sucessão legítima do companheiro, regulado pelo art. 1.790 do Código Civil de 2002, tendo sido acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Celso de Mello e Cármen Lúcia. O julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, sendo que ainda não votaram os Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes.

Ainda que inconcluso o julgamento, é remotíssima a possibilidade de alteração da tese já firmada, visto que se formou maioria confortável pela declaração de inconstitucionalidade das regras de sucessão do companheiro. Trata-se, sem dúvida, de uma decisão histórica e festejada por parcela significativa da doutrina sucessionista brasileira, sinalizando o fim do calvário do malfadado art. 1.790 do Código Civil de 2002!

Ainda que não solucionadas todas as questões – como a caracterização ou não do companheiro como herdeiro necessário, alguns limites do direito real de habitação e a controversa situação de concorrência sucessória simultânea do cônjuge e do companheiro – a principal vantagem da decisão, conforme esclarece Flávio Tartuce, está em “resolver a grande instabilidade jurídica sucessória verificada no Brasil desde a vigência do Código Civil de 2002, colocando fim a debates infindáveis sobre a inconstitucionalidade ou não do art. 1.790” [103].

O voto proferido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, no julgamento do citado Recurso Extraordinário 878.694, tratou de oferecer resposta à seguinte proposição: é legítima a distinção, para fins sucessórios, entre família proveniente do casamento e a proveniente de união estável? A resposta à pergunta foi estruturada em três partes: a primeira tratou de delinear a controvérsia e apresentar a evolução do conceito de família; a segunda foi dedicada a apreciar o direito sucessório dos companheiros, regulado pelo art. 1.790 do Código Civil de 2002, diante da Constituição da República de 1988; a terceira, e última, parte oferece resposta concreta a controvérsia submetida a julgamento.

Ainda que o precedente não possa ser interpretado fora do contexto fático a que encontra-se vinculado [104], examinar-se-á, a partir de agora, a ratio decidendi do voto do Ministro Luís Roberto Barroso, de modo a condensar, em breves linhas, os principais fundamentos adotados pelo Ministro para sustentar a inconstitucionalidade do regime sucessório do companheiro, mediante a proposição da seguinte tese: “No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do CC/02“.

A primeira premissa invocada no voto é inspirada nas inconfundíveis lições de Giselda Hironaka, trazendo à baila o fundamento do direito sucessório no Brasil, que é ligado à noção de continuidade patrimonial como fator de proteção, de coesão e de perpetuidade do núcleo familiar, bem como na ideia de que o regime sucessório encontra-se umbilicalmente vinculado ao conceito de família.

Dada a influência da compreensão de família no direito sucessório, Luís Roberto Barroso tratou de apresentar breve compreensão histórica acerca dos institutos do casamento e da filiação. A tradicional concepção jurídica da família, baseada no casamento, tratava a entidade familiar como um fim a ser protegido (ainda que a um custo muito alto), e não como um meio para o desenvolvimento da personalidade e da dignidade de seus membros. Essa era a lógica do Código Civil de 1916.

A Constituição da República de 1988, sensível à mudança dos tempos, rompeu com o tratamento jurídico tradicional da família, que compreendia o casamento como único meio para a formação de uma família “legítima“, constituindo ponto de virada para a gradativa ressiginificação da família, por influxo do movimento de repersonalização do direito civil.

Nesse contexto, o Estado tem como principal meta a promoção de uma vida digna a todos os indivíduos, e se, para isso, depende da participação da família na formação de seus membros, é lógico concluir que existe um dever estatal de proteger não apenas as famílias constituídas pelo casamento, mas qualquer entidade familiar que seja apta a contribuir para o desenvolvimento de seus integrantes, pelo amor, pelo afeto e pela vontade de viver junto.

Luís Roberto Barroso, ao tratar da progressiva equiparação legal entre os cônjuges e companheiros, abordou, especificamente, o regramento sucessório do companheiro instituído pelas Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96 – que vigorou após a CR/88 e antes do CC/02 -, que garantiu a mesma proteção de direitos sucessórios aos cônjuges e companheiros, pois, independentemente do tipo de entidade familiar, o objetivo estatal da sucessão é garantir ao parceiro remanescente meios para que viva uma vida digna.

O advento do Código Civil de 2002, na leitura do Ministro-Relator, representou um marco de involução na proteção do companheiro, ao instituir dois regimes sucessórios diversos, um para a família constituída pelo matrimônio (art. 1.829), outro para a família constituída por união estável (art. 1.790). Após apresentar os pontos objeto de controvérsia do regime sucessório do companheiro e as principais diferenças desse regramento, se comparado com a ordem de vocação hereditária do cônjuge, concluiu-se que a Constituição de 1988 não autoriza a “hierarquização de uma entidade familiar em relação à outra” e determina uma proteção legal equânime de todas as famílias, o que inclui tratamento igualitário em relação ao regime sucessório.

Não bastasse, segundo Luís Roberto Barroso, o art. 1.790 do Código Civil de 2002 também viola o princípio da dignidade da pessoa humana [105], pois caracteriza discriminação ilegítima em razão da forma de constituição de família (dimensão do valor intrínseco) e compromete a autonomia daquele que opta por conviver em união estável, diante da imposição de regime sucessório menos protetivo (dimensão do valor autonomia).

O princípio da proporcionalidade, em sua dimensão positiva, também é violado pelo conjunto normativo do art. 1.790 do Código Civil de 2002, pois veicula uma proteção insuficiente ao princípio da dignidade da pessoa humana em relação aos casais que vivem em união estável.

Como mais um fundamento, Luís Roberto Barroso denuncia que o art. 1.790 do Código Civil de 2002 promove uma involução na proteção dos direitos sucessórios dos companheiros, pois viola o princípio da vedação ao retrocesso, tratado como um princípio constitucional implícito. O Código Civil de 2002 foi anacrônico e representou um retrocesso vedado pela Constituição da República de 1988 na proteção legal das famílias constituídas por união estável, pois jogou por terra a evolução legislativa infraconstitucional que havia cuidado de aproximar os direitos de cônjuges e companheiros, tendo como norte a ideia de que ambos merecem igual proteção.

Ficou claro, portanto, que o art. 1.790 do CC/02 é incompatível com a Constituição da República de 1988. Além da afronta à igualdade de hierarquia entre entidades familiares, extraída do art. 226 da Carta de 1988, violou outros três princípios constitucionais, (i) o da dignidade da pessoa humana, (ii) o da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente e (iii) o da vedação ao retrocesso.

Diante disso, Luís Roberto Barroso determinou que a lacuna criada com a declaração de inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/02 deve ser preenchida com a aplicação do regramento previsto no art. 1.829 do CC/02. Logo, tanto a sucessão de cônjuges como a sucessão de companheiros devem seguir, a partir da decisão da Corte Suprema, o regime atualmente traçado no art. 1.829 do Código Civil de 2002, este também como todos os seus problemas já tão conhecidos pela doutrina e pela jurisprudência.

Para concluir, foi proposto, em sede de modulação dos efeitos da inconstitucionalidade então declarada, que o entendimento firmado deve ser aplicado apenas aos processos judiciais em que ainda não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha, assim como às partilhas extrajudiciais em que ainda não tenha sido lavrada escritura pública, com o intuito de reduzir a insegurança jurídica.

Apresentados, em breve síntese, os principais fundamentos para a declaração de inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil de 2002, assim ficou a ementa proposta pelo voto do Ministro Luís Roberto Barroso:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA DISTINÇÃO DE REGIME SUCESSÓRIO ENTRE CÔNJUGES E COMPANHEIROS. 1. A Constituição brasileira contempla diferentes formas de família legítima, além da que resulta do casamento. Nesse rol incluem-se as famílias formadas mediante união estável. 2. Não é legítimo desequiparar, para fins sucessórios, os cônjuges e os companheiros, isto é, a família formada pelo casamento e a formada por união estável. Tal hierarquização entre entidades familiares é incompatível com a Constituição. 3. Assim sendo, o art. 1.790 do Código Civil, ao revogar as Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96 e discriminar a companheira (ou companheiro), dando-lhe direitos sucessórios bem inferiores aos conferidos à esposa (ou ao marido), entra em contraste com os princípios da igualdade, da dignidade humana, da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente e da vedação do retrocesso. 4. Com a finalidade de preservar a segurança jurídica, o entendimento ora firmado é aplicável apenas aos inventários judiciais em que não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha, e às partilhas extrajudiciais em que ainda não haja escritura pública. 5. Provimento do recurso extraordinário. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: ‘No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do CC/02’.”

Desse modo, após longo calvário, praticamente concluído (o “defunto” está sendo velado, aguardando o sepultamento!), passo importante foi dado no sentido de garantir maior segurança jurídica na interpretação do direito sucessório brasileiro, colocando um ponto final em muitos dos debates infindáveis acerca da inconstitucionalidade ou não do art. 1.790 do Código Civil de 2002.

É certo, contudo, que outros pontos polêmicos ainda não foram adequadamente dirimidos pelo Supremo Tribunal Federal, pelo menos até agora, como a caracterização ou não do companheiro como herdeiro necessário e a aplicação indistinta de todas as regras sucessórias aplicadas ao cônjuge ao companheiro, como no caso do direito real de habitação, além da difícil situação de concorrência sucessória entre o companheiro sobrevivo e o cônjuge supérstite.

Ainda que não se desconheça a existência de vozes em sentido contrário, conforme se observa de várias manifestações posteriores ao julgamento interrompido pelo STF [106], os fundamentos do voto do Ministro Luís Roberto Barroso conduzem para um cenário de total equiparação do cônjuge e do companheiro em matéria de direito sucessório, sendo essa, inclusive, a posição adotada pelo legislador ao editar o Novo Código de Processo Civil, que optou por equalizar a união estável ao casamento em diversos aspectos [107].

5 Considerações Conclusivas

Ainda que inegáveis as distinções entre a união estável e o casamento, a Constituição da República de 1988 equiparou todas as entidades familiares, de modo que as famílias assentadas na união estável ou no casamento são idênticas nos vínculos de afeto, solidariedade e respeito.

Partindo dessa premissa, o Código Civil de 2002 dispôs de forma incompreensivelmente retrógrada quanto ao tratamento dos direitos pertinentes àqueles que preferem viver em uniões estáveis, quando comparados àqueles que se uniram pelo vínculo do matrimônio, que lhe atribui a pecha de inconstitucional, por boa parte da doutrina.

Não bastasse, da análise pormenorizada que se fez do dispositivo do art. 1.790 do Código Civil de 2002, constata-se a existência de várias divergências doutrinárias e jurisprudenciais quanto a sua adequada interpretação, o que contraria, no mínimo, o princípio da operabilidade, um dos norteadores da codificação civil atual.

Reconhecendo a pertinência das severas críticas formuladas pela mais abalizada doutrina sucessionista, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade total do art. 1.790 do Código Civil de 2002. Ainda que ainda não concluído o julgamento, ampla maioria já se formou, no sentido de reconhecer que o tratamento sucessório diferenciado do companheiro afronta a igualdade de hierarquia entre entidades familiares, extraída do art. 226 da Constituição da República de 1988 e viola os princípios constitucionais da (i) da dignidade da pessoa humana, (ii) da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente e (iii) da vedação ao retrocesso.

Diante da lacuna criada, deve-se aplicar aos companheiros as regras previstas no art. 1.829 do CC/02, de modo que tanto a sucessão de cônjuges como a sucessão de companheiros devem seguir a mesma ordem de vocação hereditária. Essa e a tendência em matéria de direito sucessório: um cenário de total equiparação entre o cônjuge e o companheiro.

Assim, com o pronunciamento do STF, passo importante foi dado no sentido de garantir maior segurança jurídica na interpretação do direito sucessório brasileiro, colocando um ponto final nos debates infindáveis acerca da inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil de 2002. Com isso, encerram-se praticamente todas as divergências doutrinárias e jurisprudenciais abordadas no tópico 3 do presente artigo. O “defunto” do art. 1.790 já está sendo velado, aguardando que o STF marque o sepultamento! Outros desafios interpretativos virão!

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[1] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. União Estável. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org). Tratado de direito das famílias. 2. ed. Belo Horizonte: IBDFAM, 2016. p. 198.

[2] Existe certa controvérsia na doutrina acerca da natureza jurídica da união estável. Alguns sustentam que trata-se de ato-fato jurídico, enquanto outros a enquadram como um verdadeiro negócio jurídico, sendo essa última a da preferência deste autor.

[3] Direito civil. Direito das sucessões. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 237.

[4] Essas vedações, em verdade, persistem no Código Civil de 2002, conforme se verifica do disposto nos seguintes artigos: (i) “Art. 550. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal”. (ii) “Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: (…) III – o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos; (…)”.

[5] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Sucessões. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. v. 7. p. 330

[6] FREIRE, Reinaldo Franceschini. Concorrência sucessória na união estável. Curitiba: Juruá, 2009. p. 28-29.

[7] Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho reconhecem o papel da jurisprudência na consolidação dos direitos relativos à união estável. Observe: “De fato, anteriormente ao texto constitucional de 1988, quando a influência de determinada ideologia acabava por restringir uma tutela jurídica positivada de relações afetivas não matrimonializadas, foi a jurisprudência, em atitude praeter legem, que garantiu, paulatinamente, direitos aos conviventes, inclusive, com base na Lei nº 6.858/80, a condição de dependentes, pelo menos para créditos de natureza previdenciária, bem como para valores de menor monta” (GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil. Direito das sucessões. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. v. 7. p. 80).

[8] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 3. ed. São Paulo: RT, 2013. p. 71.

[9] Cf. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Sucessões. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. v. 7. p. 331.

[10] TARTUCE, Flávio. Direito civil. Direito das sucessões. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 238.

[11] “Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.”

[12] “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (…) § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”

[13] Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: “Casamento e união estável não são a mesma coisa e não querem ser. Todavia, ambas as entidades familiares dispõem da mesma proteção, eis que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado, como reza o caput do art. 226 da Constituição da República. Distinguem-se, pois, tão só, na forma de constituição e na prova da sua existência, mas jamais quanto aos efeitos protetivos em relação aos seus componentes” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Sucessões. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. v. 7. p. 334). Reconhece-se que parcela da doutrina eleva a união estável ou a condição de companheirismo ao status de “estado civil”, notadamente após as várias disposições do Novo Código de Processo Civil que equiparam a figura do companheiro ao cônjuge em várias situações processuais. Nesse sentido: ALVES, Jônes Figueiredo. Estado civil de convivente de acordo com o Código de Processo Civil de 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-set-04/processo-familiar-estado-civil-convivente-acordo-cpc2015?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook>. Acesso em: 27 nov. 2016.

[14] Nesse sentido: “(…) a união estável não é família, para os fins constitucionais, não havendo que se falar, portanto, em equiparação legal da união estável à família e, consequentemente, do companheiro ao cônjuge”, de modo que “a previsão constitucional de que a lei deverá facilitar a conversa da união estável em casamento (art. 226, § 3º, da CF) – devidamente acompanhada do art. 1.726 do Código Civil – deixou mais do que evidente a diferenciação entre união estável e casamento, assim como entre os direitos do companheiro e do cônjuge” (CABRAL, Marcella Kfouri Meirelles; BUFACCHI, Daniela Antonielli Lacerda. Sucessão do cônjuge e companheiro: questões polêmicas. In: DINIZ, Maria Helena [Coord.]. Sucessão do cônjuge, do companheiro e outras histórias. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 13-14).

[15] VELOSO, Zeno. Direito sucessório dos companheiros. IBDFAM. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família. Ouro Preto/MG, out. 2001.

[16] Essa questão ainda será tratada no tópico 4 do presente artigo, quando será abordado o debate doutrinário e jurisprudencial acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do regime de sucessão legítima do companheiro sobrevivente.

[17] “Art. 1º A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade. Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva.”

[18] “Art. 2º As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições: I – o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns; II – o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; III – na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança.”

[20] Essa Lei teve como mentor e idealizador o Professor Álvaro Villaça Azevedo.

[21] “Art. 5º Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.”

[22] “Art. 7º Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos. Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.”

[23] A questão do direito real de habitação para o companheiro é outro tema tido como polêmico após o advento do Código Civil de 2002, que não tratou da matéria. Considerando que o assunto foge ao alcance do presente estudo, remete-se ao leitor para ao estudo da seguinte obra: TARTUCE, Flávio. Direito civil. Direito das sucessões. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 260-267.

[24] TARTUCE, Flávio. Direito civil. Direito das sucessões. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 239.

[25] VELOSO, Zeno. Direito sucessório dos companheiros. IBDFAM. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família. Ouro Preto/MG, out. 2001.

[26] ANTONINI, Mauro. Sucessões. In: PELUZO, Cezar (Coord.). Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 10. ed. Barueri: Manole, 2016.

[27] FIUZA, Ricardo. O novo Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 290-291.

[28] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Morrer e suceder: passado e presente da transmissão sucessória concorrente. 2. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 419.

[29] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Morrer e suceder: passado e presente da transmissão sucessória concorrente. 2. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 418.

[30] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Morrer e suceder: passado e presente da transmissão sucessória concorrente. 2. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 376.

[31] “Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.”

[32] TARTUCE, Flávio. Direito civil. Direito das sucessões. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 243-244.

[33] Há grave equívoco aqui, que pode conduzir a situações de injustiça extrema. Vejamos o exemplo apresentado por Luiz Felipe Brasil Santos: “Basta imaginar a situação de um casal, que conviva há mais de 20 anos, residindo em imóvel de propriedade do varão, adquirido antes do início da relação, e não existindo descendentes nem ascendentes. Vindo a falecer o proprietário do bem, a companheira não terá direito à meação e nada herdará. Assim, não lhe sendo mais reconhecido o direito real de habitação nem o usufruto, restar-lhe-á o caminho do asilo, enquanto o imóvel ficará como herança jacente, tocando ao ente público” (SANTOS, Luiz Felipe Brasil. A sucessão dos companheiros no NCC. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI1047,61044-A+Sucessao+dos+Companheiros+no+NCC+Luiz+Felipe+Brasil+Santos>. Acesso em: 2 nov. 2016).

[34] CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das sucessões. 3. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 182.

[35] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Morrer e suceder: passado e presente da transmissão sucessória concorrente. 2. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 420-421.

[36] Entendimento divergente, segundo quadro indicações de posições doutrinárias elaborada por Francisco José Cahali, é sustentado por Maria Berenice Dias e Mário Roberto Carvalho de Faria, aplicando a previsão do inciso III do art. 1.790 do CC quando da concorrência com outros “descendentes comuns”, diversos dos “filhos comuns” (CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das sucessões. 3. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 191-192).

[37] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Sucessões. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. v. 7. p. 342.

[38] O Código Civil garante ao cônjuge viúvo, em concorrência com os descendentes comuns, uma quota não inferior a quarta parte da herança, independentemente do número destes. Essa é previsão do art. 1.832 do Código Civil: “Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer”.

[39] “Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.”

[40] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito das sucessões. 6. ed. Saraiva: São Paulo, 2012. v. 7. p. 196.

[41] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito das sucessões e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 100.

[42] FREIRE, Reinaldo Franceschini. Concorrência sucessória na união estável. Curitiba: Juruá, 2009. p. 127.

[43] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Morrer e suceder: passado e presente da transmissão sucessória concorrente. 2. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 380-381.

[44] TARTUCE, Flávio. Direito civil. Direito das sucessões. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 250.

[45] TARTUCE, Flávio. Direito civil. Direito das sucessões. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 250-252.

[46] Conferir: CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das sucessões. 3. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 191-192.

[47] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Sucessões. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. v. 7. p. 343.

[48] NEVARES, Ana Luiza Maia. A tutela sucessória do cônjuge e do companheiro na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

[49] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito das sucessões. 6. ed. Saraiva: São Paulo, 2012. v. 7. p. 196.

[50] TARTUCE, Flávio. Direito civil. Direito das sucessões. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 251-152.

[51] Conferir: CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das sucessões. 3. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 191-192.

[52] Isso se deu até o ano de 2007, quando foi publicada a 2ª edição da obra Comentários ao Código Civil – Parte Especial do Direitos das Sucessões. Conferir: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil – parte especial do direitos das sucessões. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

[53] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Morrer e suceder: passado e presente da transmissão sucessória concorrente. 2. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 425-426.

[54] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Morrer e suceder: passado e presente da transmissão sucessória concorrente. 2. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 426-427.

[55] Flávio Tartuce argumenta que essa premissa teórica, embora genial, por resolver o problema da concorrência híbrida na sucessão do companheiro, parece ser pouco operável e pode levar sérias dificuldades ao aplicador do direito, geralmente com pouca afinidade com as ciências exatas (Direito civil. Direito das sucessões. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 251-152).

[56] “Art. 1.839. Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau.”

[57] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Morrer e suceder: passado e presente da transmissão sucessória concorrente. 2. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 382.

[58] Essa é outra questão polêmica que será tratada logo à frente: na ausência de parentes sucessíveis, a herança transmitida ao companheiro restringe-se a bens onerosamente adquiridos na constância da união estável (caput do art. 1.790) ou alcança a integralidade do acervo patrimonial, incluindo aí os bens particulares – adquiridos antes da convivência – e os recebidos a título gratuito – por herança ou doação – durante a relação de companheirismo?

[59] TARTUCE, Flávio. Direito civil. Direito das sucessões. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 247.

[60] VELOSO, Zeno. Direito sucessório dos companheiros. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família e o novo Código Civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 249.

[61] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito das sucessões. 6. ed. Saraiva: São Paulo, 2012. v. 7. p. 198.

[62] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Sucessões. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. v. 7. p. 344.

[63] ANTONINI, Mauro. Sucessões. In: PELUZO, Cezar (Coord.). Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 10. ed. Barueri: Manole, 2016. p. 2.057.

[64] Segundo quadro de indicações de posições doutrinárias elaborada por Francisco José Cahali, esse é o entendimento sustentado pelo referido autor, por Inácio de Carvalho Neto, Maria Helena Marques Braceiro Daneluzzi, Mário Luiz Delgado e Rodrigo da Cunha (CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das sucessões. 3. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 191-192).

[65] Essa é a posição sustentada por Caio Mário da Silva Pereira, Christiano Cassetari, Eduardo de Oliveira Leite, Flávio Augusto Monteiro de Barros, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Gustavo René Nicolau, Jorge Fujita, José Fernando Simão, Luiz Paulo Vieira de Carvalho, Maria Berenice Dias, Maria Helena Diniz, Marcelo Truzzi Otero, Mario Roberto de Faria, Nelson Nery Junior, Rolf Madaleno, Sebastião Amorim, Euclides de Oliveira e Sílvio de Salvo Venosa, de acordo com o quadro de indicações de posições doutrinárias elaborada por Francisco José Cahali (CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das sucessões. 3. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 191-192).

[66] “Art. 1.844. Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal.”

[67] TARTUCE, Flávio. Direito civil. Direito das sucessões. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 249.

[68] SIMÃO, José Fernando. Direito das sucessões e a contribuição de José de Oliveira Ascensão: um diálogo luso-brasileiro. In: SIMÃO, José Fernando; BELTRÃO, Silvio Romero. Direito civil: estudos em homenagem a José de Oliveira Ascensão: direito privado. São Paulo: Atlas, 2015. v. 2. p. 268.

[69] SIMÃO, José Fernando. Direito das sucessões e a contribuição de José de Oliveira Ascensão: um diálogo luso-brasileiro. In: SIMÃO, José Fernando; BELTRÃO, Silvio Romero. Direito civil: estudos em homenagem a José de Oliveira Ascensão: direito privado. São Paulo: Atlas, 2015. v. 2. p. 268.

[70] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Sucessões. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. v. 7. p. 347.

[71] “Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do&nbsp;art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.”

[72] “Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.”

[73] TARTUCE, Flávio. Direito civil. Direito das sucessões. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 258-259.

[74] TARTUCE, Flávio. Direito civil. Direito das sucessões. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 259

[75] Em julgamento iniciado no dia 31 de agosto de 2016, no âmbito de Recurso Extraordinário 878.694, com repercussão geral reconhecida, o STF, em voto proferido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, manifestou-se pela inconstitucionalidade de todo o regime de sucessão legítima do companheiro regulado pelo art. 1.790 do Código Civil de 2002, tendo sido acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Celso de Mello e Cármen Lúcia. O julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, sendo que ainda não votaram os Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. Contudo, muitíssimo improvável a mudança desse resultado, visto que já se formou maioria confortável pela declaração de inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil de 2002.

[76] Essa solução se justifica porque o companheiro agora não herdará apenas sobre os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, visto que é impossível a formação de massa de bens distintas a serem partilhadas isoladamente pelo cônjuge e pelo companheiro. Nesse cenário, estes deverá partilhar igualitariamente a mesma massa patrimonial a título de herança, ainda que presente o inconveniente da instituição de um condomínio de bens em relação à esposa e à companheira.

[77] TARTUCE, Flávio. Direito civil. Direito das sucessões. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 260

[78] SIMÃO, José Fernando Simão. Direito das sucessões e a doutrina de Zeno Veloso: um jurista e a sua obra. In: LEAL, Pastora do Socorro Teixeira (Coord.). Direito civil constitucional e outros estudos em homenagem ao Prof. Zeno Veloso: uma visão luso-brasileira. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. p. 1.084.

[79] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Morrer e suceder: passado e presente da transmissão sucessória concorrente. 2. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 382.

[80] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito das sucessões. 6. ed. Saraiva: São Paulo, 2012. v. 7. p. 194.

[81] DELGADO, Mário Luiz. Sucessão e união estável após o julgamento do STF. Revista do IBDFAM, ed. 28, ago./set. 2016, Belo Horizonte, IBDFAM, p. 10.

[82] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. União estável e casamento: o paradoxo da equiparação. Revista do IBDFAM, ed. 28, ago./set. 2016, Belo Horizonte, IBDFAM, p. 11.

[83] ANTONINI, Mauro. Sucessões. In: PELUZO, Cezar (Coord.). Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 10. ed. Barueri: Manole, 2016. p. 2.052-2.503.

[84] CABRAL, Marcella Kfouri Meirelles; BUFACCHI, Daniela Antonielli Lacerda. Sucessão do cônjuge e companheiro: questões polêmicas. In: DINIZ, Maria Helena (Coord.). Sucessão do cônjuge, do companheiro e outras histórias. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 13.

[85] DE BIAZI, Danielle Portugal. NETO, David Cury. Sucessão concorrente do cônjuge-viúvo e do companheiro sobrevivente. In: DINIZ, Maria Helena (Coord.). Sucessão do cônjuge, do companheiro e outras histórias. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 80.

[86] TARTUCE, Flávio. Direito civil. Direito das sucessões. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 284-285.

[87] VELOSO, Zeno. Direito sucessório dos companheiros. IBDFAM. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família, Ouro Preto/MG, out. 2001.

[88] VELOSO, Zeno. O art. 1.790 é injusto, inconsequente, absurdo e perdidamente inconstitucional. Revista do IBDFAM, ed. 28, ago./set. 2016, Belo Horizonte, IBDFAM, p. 5-6.

[89] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Morrer e suceder: passado e presente da transmissão sucessória concorrente. 2. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 429.

[90] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 3. ed. São Paulo: RT, 2013. p. 72.

[91] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil. Direito das sucessões. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. v. 7. p. 244.

[92] TARTUCE, Flávio. Direito civil. Direito das sucessões. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 288-305.

[93] Trata-se de decorrência natural da cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição da República de 1988, in verbis: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”. O texto legal é completado pela Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a vedação também atinge a declaração de inconstitucionalidade implícita: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

[94] TJPR, Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade 536.589-9/01, 18ª Casa Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba. Suscitante: 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Relator Desembargador Sérgio Arenhart, j. 04.12.09.

[95] TJSE, Incidente de Inconstitucionalidade 8/2010, Relª Desª Marilza Maynard Salgado de Carvalho, 30 de março de 2011.

[96] TJRJ, Arguição de Inconstitucionalidade 00326554020118190000, Rel. Des. Bernardo Moreira Garcez Neto, Secretaria do Tribunal Pleno e Órgão Especial, j. 11.06.2012.

[97] TJMG, Processo 0322132-50.2006.8.13.0512, Pirapora, Corte Superior, Rel. Des. Paulo Cézar Dias, j. 09.11.2011, DJEMG 01.02.2012.

[98] TJRS, Incidente 70029390374, Porto Alegre, Órgão Especial, Rel. Originário Des. Leo Lima (vencido), Relª para o Acórdão Desª Maria Isabel de Azevedo Souza, j. 09.11.09.

[99] TJES, Incidente 024099165979, Órgão Especial, Rel. Originário Des. Alemar Ferraz Moulin (vencido), Rel. para o Acórdão Des. Adauto Dias Tristão, j. 15.09.2011.

[100] TJSP, Processo 0434423-72.2010.8.26.0000 (990.10.434423-9), Órgão Especial, Rel. Corrêa Viana, j. 14.09.2011.

[101] STJ, AI no REsp 1.135.354/PB, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 24.05.2011, DJe 02.06.2011.

[102] STJ, AI no REsp 1.291.636/DF, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 11.06.2013, DJe 21.11.2013.

[103] TARTUCE, Flávio. Cônjuge e companheiro no mesmo patamar. Revista do IBDFAM, ed. 28, ago./set. 2016, Belo Horizonte, IBDFAM, p. 7.

[104] No caso concreto, a recorrente vivia em união estável, em regime de comunhão parcial de bens, há cerca de nove anos, até que seu companheiro veio a falecer, sem deixar testamento. O falecido não possuía descendentes nem ascendentes, mas apenas três irmãos. Diante desse contexto, o Tribunal de origem, com fundamento no art. 1.790, III, do CC/02, limitou o direito sucessório da recorrente a um terço dos bens adquiridos onerosamente durante a união estável, excluindo-se os bens particulares do falecido, os quais seriam recebidos integralmente pelos irmãos. Porém, caso fosse casada com o falecido, a recorrente faria jus à totalidade da herança.

[105] A dignidade humana, conforme sustentado pelo Ministro em seu voto, ao valer-se trabalho doutrinário anterior, identifica (1) o valor intrínseco de todos os seres humanos, assim como (2) a autonomia de cada indivíduo, (3) limitada por algumas restrições legítimas impostas a ela em nome de valores sociais ou interesses estatais (valor comunitário).

[106] No sentido de criticar a decisão do STF, lista-se: i) SIMÃO, José Fernando. Inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC e tio que deve alimentos a sobrinho. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-set-11/processo-familiar-inconstitucionalidade-cc-tio-alimentos-sobrinho>. Acesso em: 2 nov. 2016; ii) COSTA FILHO, Venceslau Tavares. Assimetria da sucessão em relação à união estável e casamento. Partes 1 e 2. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-out-17/direito-civil-atual-assimetria-sucessao-relacao-uniao-estavel-casamento-parte>. Acesso em: 2 nov. 2016; iii) SILVA, Marcos Alves da. A liberdade de não casar e o julgamento do Recurso Extraordinário 878.694 pelo STF. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/artigos/1148/A+liberdade+de+n{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}C3{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}A3o+casar+e+o+julgamento+do+Recurso+Extraordin{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}C3{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}A1rio+n{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}C2{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}BA+878.694+pelo+STF>. Acesso em: 2 nov. 2016; iv) DELGADO, Mário Luiz. Sucessão e união estável após o julgamento do STF. Revista do IBDFAM, ed. 28, ago./set. 2016, Belo Horizonte, IBDFAM, p. 10; v) União estável e casamento: o paradoxo da equiparação. Revista do IBDFAM, ed. 28, ago./set. 2016, Belo Horizonte: IBDFAM, p. 11.

[107] Nesse sentido, cita-se: Do tratamento da união estável no novo Código de Processo Civil e algumas repercussões para o direito material. Primeira e segunda partes. Disponível em: <www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI219660,101048-Do+tratamento+da+uniao+estavel+no+Novo+CPC+e+algumas+repercussoes>. Acesso em: 2 nov. 2016. Parcela da doutrina, inclusive, eleva a união estável ou a condição de companheirismo ao status de “estado civil”, notadamente após as várias disposições do Novo Código de Processo Civil que equiparam a figura do companheiro ao cônjuge em várias situações processuais. Nesse sentido: ALVES, Jônes Figueiredo. Estado civil de convivente de acordo com o Código de Processo Civil de 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-set-04/processo-familiar-estado-civil-convivente-acordo-cpc2015?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook>. Acesso em: 27 nov. 2016.