SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA NO PROCESSO EXECUTIVO
Elpídio Donizetti
Embora a satisfação do crédito exequendo não deva ceder perante atitudes protelatórias do mau pagador, não se pode alcançar tal objetivo a todo custo. Também na execução faz-se necessária a observância do devido processo legal, devendo os meios processuais ser empregados, quando possível, do modo menos gravoso ao devedor.
Como freio ou limite a essa finalidade, aplica-se o princípio da menor onerosidade, de forma a impedir que direitos patrimoniais assolem direitos de maior significância, como é o caso da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88). Esse princípio encontra previsão no art. 805 do CPC/2015 e apesar de não ter caráter absoluto (STJ, AgInt no AREsp 1.625.873/SP, 4ª turma, j. 28.09.2020, DJe 01.10.2020), por vezes é completamente desconsiderado pelos julgadores.
No âmbito da execução de título extrajudicial os arts. 847 e 848, atendendo ao princípio segundo o qual a execução deve satisfazer o crédito do exequente com o menor sacrifício possível para o executado, preveem a substituição da penhora pelo executado ou por qualquer das partes.
Recentemente tivemos um caso no Escritório em que se pretendia a mencionada substituição. O julgador em primeiro grau deferiu a medida, embora tenha condicionado a sua efetivação ao julgamento de um recurso futuro.
Ainda que no caso concreto a condicionante aplicada não tenha qualquer respaldo legal, o que se pretende no presente texto é demonstrar que há possibilidade de substituição mantendo-se a efetividade do processo executivo e a preservação dos interesses do credor.
A indicação de bens à penhora cabe inicialmente ao credor. Pode ocorrer de a indicação não ter obedecido a ordem prevista no art. 835, ou, embora tenha respeitado a preferência, o devedor possa ter vislumbrado uma forma menos onerosa para execução de seu patrimônio sem comprometer o direito do credor (art. 829, § 2º). Essa a razão por que o Código lhe faculta pleitear a substituição da penhora.
O art. 847 do CPC/2015 disciplina que o executado pode requerer a substituição no prazo de 10 dias contados da intimação da penhora. O requerimento será deferido caso comprove que a substituição lhe será menos onerosa e não trará prejuízo algum ao exequente. Nesse caso, o juiz somente autorizará a substituição se o executado: a) comprovar as respectivas matrículas e os registros por certidão do correspondente ofício, quanto aos bens imóveis; b) descrever os bens móveis, com todas as suas propriedades e características, bem como o estado deles e o lugar onde se encontram; c) descrever os semoventes, com indicação de espécie, de número, de marca ou sinal e do local onde se encontram; d) identificar os créditos, indicando quem seja o devedor, qual a origem da dívida, o título que a representa e a data do vencimento; e e) atribuir, em qualquer caso, valor aos bens indicados à penhora, além de especificar os ônus e os encargos a que estejam sujeitos (art. 847, § 1º).
Além disso, o executado deve indicar onde se encontram os bens sujeitos à execução, exibir a prova de sua propriedade e a certidão negativa ou positiva de ônus, bem como abster-se de qualquer atitude que dificulte ou embarace a realização da penhora (art. 847, § 2º). Preenchidos esses requisitos e estando o exequente de acordo com a substituição, o juiz não poderá indeferi-la.
O § 3º do art. 847 dispõe que o executado somente poderá oferecer bem imóvel em substituição caso o requeira com a expressa anuência do cônjuge. A norma, conquanto salutar porque evita a oposição de embargos de terceiro por parte do cônjuge alheio à execução (art. 674, § 2º, I), não se aplica ao executado casado sobre o regime da separação total de bens (art. 1.647, I, do CC; art. 847, § 3º, parte final, do CPC).
A substituição também poderá ser requerida por qualquer das partes (exequente ou executado) nas situações descritas no art. 848. Diferentemente do art. 847, o art. 848 não estabelece qualquer prazo para a formulação desse requerimento.
Conforme redação do art. 848 do CPC/2015, são hipóteses justificadoras do pedido de substituição: (i) quando a penhora não obedecer à ordem legal; (ii) quando a penhora não incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento; (iii) se, havendo bens no foro da execução, outros bens houverem sido penhorados; (iv) se, havendo bens livres, a penhora tiver recaído sobre bens já penhorados ou objeto de gravame; (v) quando a penhora incidir sobre bens de baixa liquidez; (vi) se fracassar a tentativa de alienação judicial do bem; (vii) se o executado não indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicações previstas em lei.
A jurisprudência do STJ, conjugando o princípio da menor onerosidade com os interesses do credor, entende que “tendo o credor anuído com a substituição da penhora, mesmo que por um bem que guarde menor liquidez, não poderá o juiz, ex officio, indeferi-la” (RECURSO ESPECIAL Nº 1.377.626 – RJ).
Em resumo, a substituição será sempre possível desde que útil à execução. O juiz deve sempre ter em vista o binômio satisfação do crédito e menor onerosidade para o devedor. Decerto que a substituição da penhora de um imóvel, não obstante ter obedecido a ordem legal, por fiança bancária ou seguro-garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mais 30{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}, convém ao credor e à execução (art. 848, parágrafo único). Esse foi justamente o caso submetido aos cuidados do Escritório.
O art. 835, § 2º, do CPC/2015, estabelece que “para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial (…)”. O seguro garantia nada mais é do que uma forma de depósito em dinheiro, mas sem descapitalização do executado. Ou seja, contrata-se uma Seguradora, devidamente autorizada pela SUSEP, a emitir apólices para garantir as obrigações de um tomador (executado) nos processos judiciais, sem que para isso haja oneração no seu fluxo de caixa. Na prática, após a certificação do trânsito em julgado da sentença ou acórdão, o juiz intimará o tomador a efetuar o pagamento do valor a que foi condenado. Se o tomador não efetuar o pagamento, a Seguradora será intimada a fazê-lo em seu lugar, subsidiariamente. Pela potencialidade dessa forma de garantia é que ela se equipara a dinheiro.
O STJ leva tão a sério essa equiparação que já admitiu em processo de execução fiscal a suspensão da exigibilidade de crédito tributário a partir da oferta de seguro garantia, equiparando-o ao depósito do montante integral, na forma da legislação tributária (STJ, 1ª Turma, REsp 1.381.254/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 25/06/2019, DJe 28/06/2019).
Dessa forma, a partir do momento em que o Exequente não tem nenhum prejuízo com a substituição autorizada por lei, porque o grande atrativo da penhora em dinheiro – liquidez imediata – é mantido nas duas hipóteses de garantia previstas no art. 835, §2º, CPC/2015, a substituição é medida impositiva.
A propósito, ao apontar que a fiança bancária e o seguro garantia acarretam a harmonização entre o princípio da máxima efetividade da execução para o credor e o princípio da menor onerosidade para o executado, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento segundo o qual é incabível a rejeição do seguro garantia judicial pelo exequente, salvo insuficiência, defeito formal ou inidoneidade da salvaguarda oferecida. Nesse sentido:
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. SÚMULA Nº 284/STF. ASTREINTES. VALOR. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DESCUMPRIMENTO. JUSTA CAUSA. VERIFICAÇÃO. NECESSIDADE. MULTA DO ART. 475-J DO CPC/1973. INAPLICABILIDADE. TÍTULO JUDICIAL ILÍQUIDO. PENHORA. SEGURO GARANTIA JUDICIAL. INDICAÇÃO. POSSIBILIDADE. EQUIPARAÇÃO A DINHEIRO. PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE PARA O DEVEDOR E PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFICÁCIA DA EXECUÇÃO PARA O CREDOR. COMPATIBILIZAÇÃO. PROTEÇÃO ÀS DUAS PARTES DO PROCESSO. (…) O CPC/2015 (art. 835, § 2º) equiparou, para fins de substituição da penhora, a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial da execução, acrescido de 30{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} (trinta por cento). O seguro garantia judicial, espécie de seguro de danos, garante o pagamento de valor correspondente aos depósitos judiciais que o tomador (potencial devedor) necessite realizar no trâmite de processos judiciais, incluídas multas e indenizações. A cobertura terá efeito depois de transitada em julgado a decisão ou o acordo judicial favorável ao segurado (potencial credor de obrigação pecuniária sub judice) e sua vigência deverá vigorar até a extinção das obrigações do tomador (Circular SUSEP nº 477/2013). A renovação da apólice, a princípio automática, somente não ocorrerá se não houver mais risco a ser coberto ou se apresentada nova garantia. No cumprimento de sentença, a fiança bancária e o seguro garantia judicial são as opções mais eficientes sob o prisma da análise econômica do direito, visto que reduzem os efeitos prejudiciais da penhora ao desonerar os ativos de sociedades empresárias submetidas ao processo de execução, além de assegurar, com eficiência equiparada ao dinheiro, que o exequente receberá a soma pretendida quando obter êxito ao final da demanda. Dentro do sistema de execução, a fiança bancária e o seguro garantia judicial produzem os mesmos efeitos jurídicos que o dinheiro para fins de garantir o juízo, não podendo o exequente rejeitar a indicação, salvo por insuficiência, defeito formal ou inidoneidade da salvaguarda oferecida. Por serem automaticamente conversíveis em dinheiro ao final do feito executivo, a fiança bancária e o seguro garantia judicial acarretam a harmonização entre o princípio da máxima eficácia da execução para o credor e o princípio da menor onerosidade para o executado, a aprimorar consideravelmente as bases do sistema de penhora judicial e a ordem de gradação legal de bens penhoráveis, conferindo maior proporcionalidade aos meios de satisfação do crédito ao exequente. 12. No caso, após a definição dos valores a serem pagos a título de perdas e danos e de astreintes, nova penhora poderá ser feita, devendo ser autorizado, nesse instante, o oferecimento de seguro garantia judicial pelo devedor, desde que cubra a integralidade do débito e contenha o acréscimo de 30{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} (trinta por cento), pois, com a entrada em vigor do CPC/2015, equiparou-se a dinheiro. Não evidenciado o caráter protelatório dos embargos de declaração, impõe-se a inaplicabilidade da multa prevista no § 2º do art. 1.026 do CPC/2015. Incidência da Súmula nº 98/STJ. Recurso especial provido.” (REsp 1691748/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 17/11/2017).
Portanto, cumpridas as formalidades legais, não há falar em recusa por parte do Exequente.
Esse é mais um aspecto de extrema relevância para os advogados que atuam na área cível e lidam diariamente com processos de execução.
