A REVOGAÇÃO DA GRATUIDADE EM SENTENÇA, A (DES)NECESSIDADE DO PREPARO DA APELAÇÃO, A COMPETÊNCIA DA PRIMEIRA INSTÂNCIA PARA O RECONHECIMENTO DA DESERÇÃO E BREVÍSSIMAS ANOTAÇÕES SOBRE O NOVEL REGIME DE PREPARO RECURSAL NO NCPC

Tiago Bitencourt de David

SUMÁRIO: Introdução; 1 Posição no sentido do processamento da apelação e conhecimento da (des)necessidade de preparo apenas pela instância superior; 2 Entendimento no sentido da aferição do requisito extrínseco do preparo já pelo órgão a quo; 3 O regime jurídico do preparo no NCPC; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

A questão sob análise consiste na postura jurídica adequada em face da apelação interposta sem o recolhimento das custas quando, na sentença, foi revogada a gratuidade. Duas possibilidades se abrem, a saber, (I) o recebimento do recurso, deixando-se a cognição sobre a (des)necessidade de preparo ao órgão ad quem, ou (II) a declaração de deserção do recurso, negando-se sua admissibilidade pelo Juízo a quo.

1 POSIÇÃO NO SENTIDO DO PROCESSAMENTO DA APELAÇÃO E CONHECIMENTO DA (DES)NECESSIDADE DE PREPARO APENAS PELA INSTÂNCIA SUPERIOR

A doutrina (p. ex., Nery/Nery [1] e Araken de Assis [2]) e a jurisprudência inclinam-se predominantemente pelo prosseguimento recursal para exame da instância superior sobre o acerto ou desacerto da recusa ao direito de acesso gratuito ao Poder Judiciário, recusando ao órgão jurisdicional a quo o exame sobre o cumprimento do preparo. Os argumentos para a negativa do trancamento do processamento da apelação são os seguintes:

1. a) direito ao duplo grau de jurisdição, de modo que admitir o não-recebimento em sede de 1ª instância significaria negar ao jurisdicionado a apreciação de uma decisão judicial pela instância superior;

1. b) o CPC/1939 previa expressamente a impossibilidade de negativa de seguimento ao recurso por falta de preparo quando houvesse a recusa ao reconhecimento da gratuidade postulada;

1. c) a Lei da Assistência Judiciária Gratuita (Lei nº 1.060/1950) contemplaria, em seus arts. 5º e 7º, uma sistemática recursal própria a obstar o controle de admissibilidade no que tange ao preparo quando se tratasse de indeferimento ou revogação da gratuidade.

Note-se que o entendimento jurisprudencial dominante filia-se a tal corrente, invocando sempre a garantia do duplo grau de jurisdição, ainda quase se faça isso de forma implícita, tal como quando se diz que a negativa de processamento poderá causar dano irreparável a quem eventualmente faça jus ao benefício. Exemplificando tal posicionamento, veja-se julgado do STJ:

Agravo interno. Agravo de instrumento. Republicação de decisão. Inclusão do nome de novo advogado. Violação à legislação federal não configurada. Dissídio não demonstrado. Assistência judiciária gratuita. Deserção. Precedentes do STJ. I – A republicação de uma decisão, por ausência do nome do novo advogado constituído pela parte, não afronta a legislação processual, principalmente quando o pedido de juntada da nova procuração foi feito antes de sua publicação. Por isso, correto o acórdão recorrido que considera tempestivo o recurso, contando o prazo da nova intimação. II – A apelação da sentença que indeferiu o benefício da assistência judiciária gratuita não pode ser obstada pelo decreto de deserção, sem que a questão seja examinada pelo tribunal. Se denegado o requerimento, deve ser oportunizado o pagamento do preparo. Precedentes do STJ. Agravo improvido. (STJ, AgRg-AI 354.812, J. 03.12.2001)

Veja-se, ainda, que causa espanto que um dos precedentes jurisprudenciais citados para amparar tal posicionamento é o julgamento do Recurso Especial nº 137.246, descurando de que, em tal caso, sequer houve decisão judicial sobre o pedido de gratuidade em primeira instância. Ou seja, o aresto invocado contempla situação absolutamente diversa daquela na qual há o enfrentamento do pleito, indeferindo-o ou revogando o deferimento. Pior ainda, o REsp 137.246 está superado pela jurisprudência atual do STJ (p. ex., AgRg-AREsp 499.310), que rejeita firmemente o “deferimento tácito“, de forma que assentou a necessidade do recolhimento de custas até que seja deferido o pedido.

Assim, observa-se que o cerne da tese é realmente o item “a” acima declinado.

2 ENTENDIMENTO NO SENTIDO DA AFERIÇÃO DO REQUISITO EXTRÍNSECO DO PREPARO JÁ PELO ÓRGÃO A QUO

Por outro lado, a corrente minoritária que sustenta o oposto, aduzindo que a regra da exigência do preparo é previsão legal para a qual não foi igualmente prevista uma exceção nos casos de indeferimento/revogação da gratuidade. Representando tal entendimento, veja-se precedente do TJRS:

Apelação cível. Ensino particular. Ação de indenização por dano moral. Interposição de recurso de apelação sem o respectivo preparo. Gratuidade de justiça revogada na sentença. Deserção configurada. Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte ré em face da sentença de improcedência do pedido formulado na ação de indenização por dano moral. Ainda que forte corrente jurisprudencial admita a possibilidade de recebimento e conhecimento do apelo no caso de revogação da AJG na sentença, entendo que a interposição do recurso sem o respectivo preparo fere o requisito extrínseco de admissibilidade do apelo. A regra acerca da necessidade de comprovação do preparo recursal deve valer para todos nos termos do art. 511 do CPC, que determina a demonstração do recolhimento das custas no ato da interposição do recurso. A exceção se dá apenas nas hipóteses previstas no § 1º do art. 511 e no art. 519 do diploma processual, inocorrentes no caso em apreço. Desta forma, evidenciado que a interposição do recurso de apelação ocorreu sem a comprovação do preparo, o não conhecimento do recurso, por deserção, é medida imperativa. Apelação não conhecida. (TJRS, AC 70047776562, 6ª C.Cív., Rel. Sylvio José Costa da Silva Tavares, J. 01.10.2015)

Isso posto, vejamos se os motivos que sustentam a primeira corrente são adequados.

O duplo grau de jurisdição não ostenta caráter absoluto. Do contrário, entre outros, o art. 34, caput, da Lei de Execução Fiscal seria inconstitucional. Na falta de regra expressa que contemple o duplo grau como garantia constitucional inarredável, revela-se inviável entender que todo provimento jurisdicional deve ser submetido ao crivo de autoridade judiciária superior. Na verdade, nem mesmo se regra expressa houvesse a garantia seria absoluta, vez que é certa a admissão de restrições constitucionais implícitas e aplicação dos princípios/postulados/regras da proporcionalidade e da razoabilidade.

Quanto ao CPC/1939 e à LAJG, nenhuma das leis contempla expressamente a sistemática advogada. Pelo contrário, nada é dito a respeito, levando ao entendimento contrário, a saber, da submissão ao regime normal de exigibilidade do preparo.

A primeira posição, aliás, contempla em si diversas dificuldades práticas que revelam a ausência de lógica do entendimento. Isso porque, se o ato de indeferimento/revogação da gratuidade não pode obstar a subida do recurso subsequente, então, uma vez que se admita que a questão deve subir, independentemente de preparo, ao TJ/TRF, então, de igual modo, se um dos tribunais entender que se revela ausente o direito à gratuidade, logo os mesmos pretórios não poderão negar seguimento ao STJ e ao STF os recursos especial e extraordinário despidos do preparo.

O argumento de que o indeferimento da gratuidade, caso fosse adotada a segunda corrente, estaria blindado à cognição do órgão ad quem também se mostra infundado. Afinal, a decisão que reconhece a ausência de cumprimento de requisito extrínseco para a apelação é agravável, de forma que se a instância superior entender devida a gratuidade logo determinará o destrancamento do apelo e seu regular processamento. Em última análise, há cognição em duplo grau sobre a (des)necessidade do preparo, mas de forma tecnicamente mais acurada, sem saltar-se sobre a primeira instância que, julgando deserto o recurso, verá então sua decisão ser agravada, hipótese na qual o tribunal decidirá sobre o (des)trancamento do apelo.

Portanto, mostra-se adequada a inadmissão da apelação quando indeferida/revogada a gratuidade ante a falta de preparo, isso já na 1ª instância.

3 O REGIME JURÍDICO DO PREPARO NO NCPC

O preparo terá sua sistemática profundamente alterada com a vigência do Novo Código de Processo Civil (NCPC). O art. 1.007 da novel codificação assim dispõe:

Art. 1.007. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e retorno, sob pena de deserção.

• 1º São dispensados de preparo, inclusive porte de remessa e retorno, os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelo Distrito Federal, pelos Estados, pelos Municípios, e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.
• 2º A insuficiência no valor do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, implicará deserção se o recorrente, intimado na pessoa do advogado, não vier a supri-lo no prazo de 5 (cinco) dias.
• 3º É dispensado o recolhimento do porte de remessa e retorno no processo de autos eletrônicos.
• 4º O recorrente que não comprovar o ato de interposição do recurso, o recolhimento do preparo, inclusive porte de remessa e retorno, será intimado, na pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção.
• 5º É vedada a complementação se houver insuficiência parcial do preparo, inclusive porte de remessa e retorno, no recolhimento realizado na forma do § 4º.
• 6º Provando o recorrente justo impedimento, o relator relevará a pena de deserção, por decisão irrecorrível, fixando-lhe prazo de 5 (cinco) dias para efetuar o preparo.
• 7º O equívoco no preenchimento da guia de custas não implicará a aplicação da pena de deserção, cabendo ao relator, na hipótese de dúvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vício no prazo de 5 (cinco) dias.

Do artigo acima transcrito depreende-se que: (I) o preparo continua sendo exigido quando da interposição do recurso [3]; (II) a deserção não será mais automática, impondo-se a intimação para realização do preparo, em dobro; (III) quando realizado o preparo em dobro, ou seja, depois de não fazê-lo, ser intimado a fazê-lo e vir a fazê-lo, não se admitirá nova intimação para complementação no caso de insuficiência, ou seja, dada uma segunda chance, não haverá terceira; (IV) vício formal no preenchimento de guia não será causa de deserção, devendo o relator intimar o recorrente para corrigir o equívoco somente quando remanescer dúvida a respeito do efetivo pagamento; (V) manteve-se a possibilidade de intimação para suprir a deficiência do preparo (art. 511, § 2º, do CPC); algo lógico, pois o NCPC veio a admitir até mesmo o pagamento da integralidade do preparo quando nada tenha sido pago até então, desde que de forma dobrada; (VI) no processo eletrônico, é dispensado o pagamento do porte de remessa e retorno, afinal não há custo de transporte de autos, mas trâmite digital – mas isso não dispensa o pagamento das custas do recurso. Como é permitida a realização do preparo mesmo depois de não o ter sido feito, então perde sentido a rejeição da possibilidade de preparo após a interposição do recurso e dentro do prazo que existia na jurisprudência do STJ (p. ex., REsp 1114.478 e REsp 168.318), sendo admitido o preparo até mesmo depois do prazo recursal e antes de intimação para fazê-lo.

Infelizmente, perdeu o legislador a oportunidade de estabelecer expressamente a possibilidade de recolhimento das custas no valor da condenação naqueles casos no quais o autor atribui valor exagerado à causa em pedido de indenização por danos morais, valendo-se abusivamente da gratuidade judiciária. Mas isso não impede que se reconheça a suficiência do preparo com base no quantum da efetiva condenação, combatendo-se o abuso de direito e prestigiando-se o acesso à justiça, tal como feito no julgamento do AI 148.612-4 pelo TJSP. Note-se que o art. 292, V, do NCPC avançou ao exigir expressamente a identificação do valor da causa como o valor da indenização por dano moral, mas ainda assim não previu expressamente a possibilidade da correção judiciária do valor ínfimo comumente atribuído por autor sem gratuidade judiciária ou absurdo, geralmente aposto por quem é beneficiário da justiça gratuita, de forma que o valor das custas para recorrer deveria ser, para o réu, aquele do valor da efetiva condenação. Espera-se que a jurisprudência conforte a correção judicial do valor da causa com fulcro no art. 292, § 3º, do NCPC, dispositivo este inovador em relação ao atual CPC e que estampa entendimento já encontrado na jurisprudência do STJ que tem admitido a correção de ofício do valor da causa para coibir abusos (p. ex., o recente julgamento do AgRg-EDcl-Ag 1404991).

Postos os termos do novel regime, cumpre a análise de sua influência no deslinde da vexata quaestio objeto do presente ensaio.

Digamos que o autor tenha pedido a gratuidade e tal pleito não tenha sido decidido até a sentença. Quando do julgamento da demanda, indefere-se a gratuidade. Ele apela da sentença e não efetua o preparo. Então sobrevém a questão: admite-se a apelação, deixando-se para o órgão ad quem examinar a presença do requisito extrínseco de admissibilidade ou a deserção poderia ser objeto de cognição já pelo Juízo a quo?

Com o NCPC, ainda que se entenda correta a aferição da necessidade de preparo já em primeira instância, mesmo nesse caso a deserção não surge automaticamente, devendo o recorrente ser intimado a recolher em dobro as custas. Desse modo, dado que já em primeiro grau de jurisdição estará sendo oportunizado, então a possibilidade de controle pelo Juízo a quo soa bem menos gravosa do que no regime atual.

Então, o regime jurídico vindouro acaba por suavizar o impacto do posicionamento que defendemos, possibilitando o recolhimento das custas, mesmo depois de não o ter sido realizado, deixando-se de declarar automaticamente a deserção. Assim, torna-se ainda mais difícil sustentar a aferição do preparo somente em sede de segunda instância, pois há ainda mais uma oportunidade para o recorrente regularizar pressuposto de tramitação recursal.

Acreditamos, firmemente, que, uma vez que se intime o recorrente para recolher as custas, dificilmente ou, pelo menos, imprudentemente, deixará ele de realizar o preparo, tornando-se mais arriscado insistir na desnecessidade de preparo, visto que ficará escancarado aos olhos da autoridade judiciária superior que foi expressamente instado a fazê-lo, mas que preferiu apostar na continuidade do entendimento dominante anterior – que atribui caráter absoluto ao duplo grau de jurisdição -, mesmo quando oportunizado o preparo em primeira instância. Note-se que, ao lado do argumento do duplo grau de jurisdição, é certo que lastreia o entendimento majoritário a opinião de que seria muito severo, muito drástico, esperar que o recorrente fizesse o preparo depois de ver indeferida/revogada a gratuidade, mas é certo que o NCPC, ao dar uma segunda chance para o recolhimento das custas, acaba por atenuar bastante a dureza do entendimento de que a aferição deve dar-se já no Juízo a quo, favorecendo o entendimento que defendemos no presente estudo.

 

CONCLUSÃO

A polêmica a respeito da possibilidade de trancamento do processamento da apelação por falta de recolhimento do preparo após indeferimento/revogação da gratuidade em sentença tende a ganhar novos contornos após o advento do NCPC.

Como no art. 1.007, mais especificamente em seu quarto parágrafo, está prevista a intimação para realização do preparo, vedando-se a deserção automática, é certo que se torna ainda mais factível a decisão de inadmissibilidade da apelação já em primeiro grau de jurisdição, já que a severidade de tal entendimento no regime atual certamente influenciou a adoção da tese de que somente o órgão ad quem poderia realizar tal análise.

Com o advento do novel CPC, uma vez intimado o recorrente para recolher o preparo, sua omissão soará ainda mais grave e tende a haver maior aceitação por parte da jurisprudência e quiçá da doutrina a respeito da possibilidade de reconhecimento da deserção pelo mesmo órgão julgador que recusou a existência de direito à gratuidade.

Acerca do novel regime de preparo, revela-se inarredável o registro do progresso em relação à necessidade de oportunização da realização do preparo quando não tenha sido realizado e, ao mesmo tempo, impelindo ao pagamento ao dobro para desestimular que a parte se valha, de forma maliciosa, de tal expediente. A tolerância em relação a erros formais na guia também foi um avanço, sendo a parte instada a esclarecer o preenchimento somente quando remanescer dúvida a respeito do efeito pagamento. De igual modo, é adequada a submissão do regime de preparo na Justiça Federal quanto ao regime pelo NCPC, pois é injustificável a diversidade de procedimentos no que toca ao preparo. Enfim, o novel regime é superior, mas poderia ter avançado mais, submetendo o JEC ao quanto normatizado pelo NCPC em relação ao preparo e instituindo o pagamento de custas pelo valor da condenação, evitando as elevadas custas quando o valor da causa foi atribuído de forma bastante elevada por parte beneficiária da justiça gratuita, algo que acabou sendo minimizado pela autorização expressa para o controle judicial do valor da causa (art. 292, § 3º, do NCPC).

REFERÊNCIAS

AMARAL, Guilherme Rizzo. Alterações do novo CPC. São Paulo: RT, 2015.

ASSIS, Araken. Manual dos recursos. São Paulo: RT, 2007.

DANTAS, Bruno; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015.

MARCATO, Antonio Carlos (Coord.) Código de Processo Civil interpretado. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil e legislação extravagante. 13. ed. São Paulo: RT, 2013.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Código de Processo Civil anotado. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

[1] NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil e legislação extravagante. 13. ed. São Paulo: RT, 2013. p. 1798 e 1799.

[2] ASSIS, Araken. Manual dos recursos. São Paulo: RT, 2007. p. 205.

[3] Deve ser feita ressalva em relação à Justiça Federal e ao JEC. Atualmente e enquanto não entra em vigor o NCPC, na JF a Lei Federal permite o recolhimento 5 (cinco) dias após a interposição da apelação, nos termos do art. 14, II, da Lei Federal nº 9.289/1996, que assim dispõe: “Aquele que recorrer da sentença pagará a outra metade das custas, dentro do prazo de cinco dias, sob pena de deserção; […]”, e, por isso, Gilson Delgado Miranda (MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Código de Processo Civil interpretado.

3. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 1752) diz que, “em suma, o art. 511 do CPC não alcança os processos de competência da Justiça Federal”. Entretanto, isso muda completamente com o NCPC, que, em seu art. 1.060, confere nova redação ao art. 14, II, da Lei Federal

nº 9.289/1996, passando a ser exigido o preparo no ato da interposição do recurso, unificando a sistemática e harmonizando-se com o regime jurídico instituído pela nova codificação. No JEC, “o preparo será feito, independentemente de intimação, nas 48 (quarenta e oito) horas seguintes à interposição, sob pena de deserção”, conforme o

art. 42, § 1º, da Lei Federal nº 9.099/1995.