RESPONSABILIDADE CIVIL E ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA: NECESSÁRIAS DIFERENÇAS E CONSIDERAÇÕES

Felipe Cunha de Almeida

SUMÁRIO: Introdução; 1 Fontes das obrigações; 1.1 Tripartição fundamental do direito das obrigações; 1.2 Obrigações negociais; 1.3 Responsabilidade civil; 1.4 Enriquecimento sem causa; 1.5 Fundamento do enriquecimento sem causa; 1.6 Pagamento indevido; 2 Prescrição; Conclusão; Referências.

 

INTRODUÇÃO 

Há diversas situações que podem acarretar algum tipo de prejuízo, seja à pessoa física, seja à pessoa jurídica. Dependendo de sua origem, podemos adentrar na esfera da responsabilidade civil ou do enriquecimento sem causa, no sentido de ver aquele prejuízo reparado, ou de reaver o que foi pago indevidamente, por exemplo.

Com base na premissa acima é que buscamos desenvolver o presente estudo no sentido de melhor aclarar o sistema da responsabilidade civil e do enriquecimento sem causa, ou seja, o que faz nascer um e outro instituto, bem como as suas consequências para o Direito.

Além da causa que faz surgir a responsabilidade civil ou então o enriquecimento sem causa, veremos também que, em sede de prescrição, também haverá distinção quanto aos prazos e, em especial quanto a este ponto, alertar o estudioso do Direito que trabalhamos com três diferentes prazos para a responsabilidade civil e enriquecimento, respectivamente: três anos (Código Civil) [1], cinco anos (Código de Defesa do Consumidor) e três anos (Código Civil), como regra geral.

Assim, colocamos a seguinte problemática: digamos que uma empresa de telefonia esteja cobrando na fatura de determinado consumidor serviços por este não contratados, e este vem pagando os débitos, até perceber o fato. Não há dúvidas de que o referido consumidor vem sofrendo prejuízos. Todavia, tal hipótese enquadra-se em enriquecimento sem causa? Em pagamento indevido ou a empresa está cometendo ato ilícito? E, em se cogitando de ação de reparação de danos, o prazo seria o de três anos estabelecido pelo Código Civil, ou o de cinco anos, previsto pelo Código de Defesa do Consumidor? A resposta a essa indagação é o objeto deste artigo. Por que razão, importantíssimo é o estudo dos institutos aqui mencionados e que serão mais adiante respondidos.

Portanto, o prejuízo pode advir da cláusula geral do neminem laedere (dever geral de não lesar a ninguém), do risco da atividade e do enriquecimento sem causa (que pode, ainda, ter como espécie o pagamento indevido), de forma que imprescindível a análise de cada instituto aqui mencionado. Assim, nosso estudo fará, de início, um apanhado geral sobre as obrigações e suas fontes para, em seguida, abordar os tópicos relativos à responsabilidade civil, ao enriquecimento sem causa e aos prazos prescricionais que envolvem os institutos, eis que, como referidos, temos três.

1 FONTES DAS OBRIGAÇÕES 

Inicialmente e em momento anterior ao estudo sobre as fontes das obrigações (cuja responsabilidade civil e o enriquecimento sem causa se enquadram), é preciso o enfrentamento relativo à diferença entre dever e obrigação. Fomos buscar as lições de Pontes de Miranda e trazê-las na íntegra, eis que qualquer esforço de completar ou explicar o brilhantismo do autor, além de ser em vão, soaria, inclusive, temerário[2]:

O promitente tem o dever de cumprir a promessa quando o promissário puder exigir. Mas tem o dever de cumprir agora ou mais tarde já é ter dever. Esse é um dos pontos em que mais se emaranha o pensamento dos que não se firmam na precisão da diferença entre dever e obrigação. Quem vende à vista já tem o dever e a obrigação de prestar o que vendeu. Quem vende para entregar no começo do ano já deve, porém ainda não está obrigado. Nasceu o dever, a dívida; porém não ainda não a obrigação. O comprador tem o direito, o crédito; não a pretensão. Se o vendedor há de prestar entre os dias 1 e 20 e não o presta até 30, nasce a ação do comprador. Tudo assim se passa, quer unilateral, quer bilateral (ou plurilateral) a manifestação de vontade, nos negócios jurídicos bilaterais, um dos figurantes pode já estar obrigado e não o estar o outro, ou não estarem os outros. O vínculo já se formou; há deveres para todos: ainda não nasceram as obrigações.

Em relação às fontes das obrigações, Silvio Rodrigues ensina que “são aqueles atos ou fatos nos quais estas encontram nascedouro“. Todavia, o mestre ressalta que a problemática relativa às fontes, além de considerável relevo e “considerada controvérsia“, é de origem remota [3]:

No direito romano, encontramos dois textos de Gaio sobre a matéria. No primeiro deles, constante de suas Institutas, diz o jurisconsulto que a obrigação vem do delito, ou surge do contrato; no segundo, entretanto […], como que verificado não haver esgotado as fontes das obrigações ao mencionar apenas o contrato e o delito, recorre a uma expressão de ordem genérica, ex variis causarum figuris, capaz de abranger todas as possíveis causas das obrigações. Portanto, segundo este último texto, as obrigações ou teriam por fonte o contrato, ou o delito, ou qualquer outra coisa. O que corresponde a não resolver o problema em apreço.

Em relação às Institutas de Justiniano, as fontes das obrigações foram assim enumeradas e consideradas: 1) contrato; 2) delito; 3) quase contrato; 4) quase delito. Em relação ao contrato (1), essa fonte de obrigação gera liame entre as partes, no sentido de comprometimento quanto à realização de determinada prestação. Já o delito (2) é fonte em decorrência da intenção em lesionar, em causar dano, cuja obrigação é o dever de reparação pelo ofensor em proveito da vítima. O quase-contrato (3) também é fonte de obrigações “advindas de atos humanos lícitos, que não provêm de acordo de vontades, mas que representam um procedimento em muito parecido com a relação convencional“. É quase como se fosse um contrato, tal e qual a gestão de negócios. Por fim, a figura do quase-delito (4) também é fonte de obrigações. Aproxima-se do delito, pois, em que pese não exista o dolo, inspira-se na figura da culpa, eis que o prejuízo decorreu de negligência, imprudência ou imperícia do agente [4]. Silvio Rodrigues, contextualizando as fontes das obrigações para o ordenamento brasileiro, em especial para a legislação civil, afirma que [5]:

O Código Civil brasileiro contempla declaradamente três fontes de obrigações, a saber: o contrato, a declaração unilateral da vontade e o ato ilícito. Mas, como aponta Washington de Barros Monteiro, muitas outras relações obrigacionais existem, reconhecidas pelo direito, que não derivam daquelas fontes. Tal asserção não é acolhida por este livro.

O mestre acima referido entende que as obrigações sempre têm por fonte a lei, mesmo que de forma mediata, além de outros elementos causadores imediatos do vínculo, ou seja, a vontade humana e o ato ilícito. De tal sorte que assim classifica, Silvio Rodrigues, as fontes das obrigações: a) obrigações que têm por fonte imediata a vontade humana; b) obrigações que têm por finalidade imediata o ato ilícito; c) obrigações que têm por fonte direta a lei [6].

Em relação à lei, como fonte das obrigações (exemplos de alimentos: art. 1.694 do Código Civil; ou responsabilidade objetiva pelo risco), aquela é fonte da obrigação, mas remota, pois “é ela que impõe ao devedor o mister de fornecer sua prestação e comina sanção para o caso de inadimplemento” [7].

 

1.1 Tripartição fundamental do direito das obrigações

Fernando Noronha explica que não se mostra possível classificar em categorias gerais os fatos geradores das obrigações, eis que diversos e numerosos. Portanto, mais importante do que se buscar classificações, “é procurar agrupar as inúmeras obrigações da vida real de acordo com a diversidade das funções que elas desempenham na vida real, porque é tal diversidade que implica especificidades no regime jurídico” [8].

Seguindo as lições do autor supracitado, “de acordo com as suas funções, ou finalidades que visam alcançar, todas as obrigações em sentido técnico, que encontramos na vida real podem ser objeto de duas classificações fundamentais“. A primeira faz a distinção entre o que chama de direitos de crédito, em dois grandes grupos: a) obrigações não autônomas e autônomas, de acordo, “conforme derivem, ou não, conforme estejam ou não ao serviço de relações” jurídicas preexistentes à relação obrigacional (não autônomas pertencendo a outro ramo direito; autônomas são as obrigações propriamente ditas, inerentes ao estudo do Direito das obrigações); b) a segunda guarda relação restrita com às obrigações autônomas. Estas, por suas vez, são divididas em três categorias: 1) obrigações negociais, 2) obrigações de responsabilidade civil e 3) obrigações de enriquecimento sem causa [9]. Assim, existem três categorias de interesse do credor, tripartidas conforme as categorias anteriormente referidas [10]. Vamos, a partir de agora, ao estudo de cada uma.

1.2 Obrigações negociais

As obrigações negociais nascem dos negócios jurídicos, ou seja, são “aqueles compromissos voluntariamente assumidos pelas pessoas, tendo por finalidade regulamentar os seus interesses“, respeitando e observando os limites da autonomia privada. Segundo leciona Fernando Noronha, trata-se da maior parte das obrigações que se verifica na vida real, eis que resultam das relações econômicas em sociedade. Portanto, é por meio desses negócios jurídicos que se objetiva constituir, modificar ou extinguir relações jurídicas, ou seja, a produção de efeitos jurídicos específicos, tutelados pela ordem jurídica. Como exemplos, contratos (locação, transporte, compra e venda) e negócios unilaterais (testamento, promessa de recompensa) [11].

Concluindo, esse tipo de obrigação exige a realização de determinada prestação cujas partes firmaram compromisso. Não sendo cumprida, surge outra obrigação, “que é a de indenizar os prejuízos sofridos pelo credor” [12].

1.3 Responsabilidade civil

É a segunda grande categoria das obrigações, que resulta da necessidade, do dever de “reparar os danos causados a outras pessoas, em consequência da prática de atos ilícitos (arts. 186 e 924, caput) e de outros atos cometidos sem culpa, mas equiparados aos ilícitos, para efeitos de indenização (art. 927, parágrafo único)”. Soma-se ainda a finalidade estática da responsabilidade civil, no sentido de tutelar a esfera jurídica das pessoas, por meio da devida reparação dos danos [13]. Fernando Noronha assim diferencia as obrigações de responsabilidade civil e negociais [14]:

Nas negociais, a prestação a ser realizada pelo devedor é assumida voluntariamente, ao passo que na de responsabilidade civil em sentido estrito, antes do surgimento do vínculo que recai sobre o devedor, só existe um dever genérico de não causar danos, que é dirigido a todas as pessoas. Enquanto nas obrigações negociais podemos ter duas obrigações sucessivas (uma de realizar a prestação objeto do compromisso e outra de indenizar, caso não seja cumprida a primeira), nas obrigações de responsabilidade civil temos uma única. Na responsabilidade civil, o que acontece é termos num primeiro momento um dever genérico, que é de natureza bem diversa da específica obrigação negocial de satisfazer a prestação acordada. Por isso, na responsabilidade civil não existe obrigação em sentido estrito, verdadeira e própria, antes da violação do dever genérico e da ocorrência de danos, resultantes dessa violação.

1.4 Enriquecimento sem causa 

Neste tópico, “a terceira categoria de obrigações […] é aquela que se denomina de obrigações de restituição por enriquecimento sem causa ou, simplesmente, enriquecimento sem causa“. A diferença para a responsabilidade civil, segundo as lições de Fernando Noronha, é no sentido de que o enriquecimento sem causa tem por finalidade “remover de um patrimônio os acréscimos patrimoniais indevidos“. São indevidos porque deveriam ter acontecido em um outro patrimônio, já anteriormente e juridicamente reservado. A responsabilidade civil, por sua vez, tem a função de reparar os danos, ou seja, a diminuição, ou a redução verificada no patrimônio [15].

César Fiuza, ao abordar o tema, inicialmente entende que tal instituto deveria ser previsto na Parte Geral do Código Civil, eis que é “princípio geral do direito civil“. Portanto, aplica-se ao direito das obrigações e contratos, direito das coisas, direito de família e sucessões. É que, onde exista a possibilidade de relações patrimoniais, tal princípio deve coibir o enriquecimento sem causa legítima, às custas de outro [16].

Pontes de Miranda já afirmava que “a ordem jurídica estabelece-se com o princípio de que não se tira a outrem o que é seu“. Conclui o mestre, portanto, que ninguém pode se locupletar causando danos a outros [17]. Ainda, vem do direito romano o princípio que proíbe o enriquecimento sem causa, fundado na equidade: “Naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento et injuria, fieri locupletionem” [18].

António Menezes Cordeiro afirma que surgiu o enriquecimento sem causa no palco jurídico de nossos tempos, essencialmente consagrado como instituto do direito alemão, de forma expressa nos §§ 812 e 822 do BGB [19]:

[…] na sequência de um aturado aprofundamento pandectístico dinamizado por Savigny, o enriquecimento sem causa só seria reconhecido em França, por via jurisprudencial, nos finais do século XIX (Arrêt Boudier) e em Inglaterra, por via doutrinária, apesar de antecedentes antigos, na segunda metade do século XX. O Direito europeu, designadamente pelos trabalhos de Christian von Bar, tem feito um esforço intenso no sentido do acolhimento do instituto. Directa ou indirectamente, não é arriscado apontar a influência de Savigny na ciência do Direito planetária.

Flávio Tartuce pondera que “o Código Civil em vigor veda expressamente o enriquecimento sem causa, como se observa pelos arts. 884 [20], 885 [21] e 886 [22]“. Trata-se de inovação da atual legislação, eis que não prevista no Código revogado. A sua base está no princípio da eticidade, eis que busca o equilíbrio patrimonial, bem como a pacificação social [23]. Desse modo, o enriquecimento sem causa constitui fonte obrigacional, ao mesmo tempo em que a sua vedação decorre dos princípios da função social das obrigações e da boa-fé objetiva [24]:

O atual Código Civil brasileiro valoriza aquele que trabalha, e não aquele que fica à espreita esperando um golpe de mestre para enriquecer-se à custa de outrem. O Código Civil de 2002 é inimigo do especulador, daquele que busca capitalizar-se mediante o trabalho alheio.

Abaixo seguem os pressupostos do enriquecimento sem causa [25]:

1. a) o enriquecimento do accipiens (de quem recebe);

1. b) a empobrecimento do solvens (de quem paga);

1. c) a relação de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento;

1. d) a inexistência de causa jurídica prevista por convenção das partes ou pela lei; e

1. e) a inexistência de ação específica.

E mais [26]:

Urge frisar, todavia, que nem todo o enriquecimento é condenado e sim, exclusivamente, o injusto, sem causa lícita ou jurídica. O enriquecimento ilícito consiste no ganho sem causa. Verifica-se ele não só quando recebemos alguma coisa sem motivo justo (condictio indebiti, condictio sine causa, causa data non secuta), como quando, sem causa legítima, nos libertamos de alguma obrigação com dinheiro alheio.

Sérgio Savi aprofunda o estudo sobre o enriquecimento sem causa. Aduz o autor que o nosso ordenamento prevê cláusula geral no art. 884 do Código Civil. Assim, é autorizado o pedido à restituição quando: a) houver um enriquecimento; b) este enriquecimento tiver sido obtido “à custa de outrem“; e c) não houver uma causa justificativa para o enriquecimento [27].

Sérgio Savi alerta para a seguinte situação, no sentido de se cogitar da hipótese de restituição com base no enriquecimento sem causa o liame, ou o nexo de causalidade exigido [28]:

Contudo, afigura-se inapropriado falar na existência de um “liame” entre enriquecimento e empobrecimento. O liame exigido como requisito para a configuração do enriquecimento sem causa deve ser entendido como a correlação entre o enriquecimento e um fato que se ligue à outra parte. Portanto, para o surgimento do direito à restituição, fundada no enriquecimento sem causa, o titular do direito terá que demonstrar a relação entre o enriquecimento da outra parte e a sua esfera de direitos.

Mas é importante observar, também, os Enunciados das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal que tratam da matéria e os comentários a respeito do enriquecimento sem causa [29]:

[…] o Enunciado nº 35, aprovado na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, “a expressão se enriquecer à custa de outrem do art. 884 do novo Código Civil não significa, necessariamente, que deverá haver empobrecimento“. A doutrina atual vem, portanto, afastando tal requisito.

Quando da III Jornada foi aprovado o Enunciado nº 188, também aplicável ao tema, com a seguinte redação: “A existência de negócio jurídico válido e eficaz é, em regra, uma justa causa para o enriquecimento“. Pelo enunciado doutrinário, em havendo um contrato válido e gerando efeitos que trazem o enriquecimento de alguém, em regra, não se pode falar em locupletamento sem razão. Isso desde que o contrato não viole os princípios da função social e da boa-fé objetiva e também não gere onerosidade excessiva, desproporção negocial.

Outro aspecto importante em relação ao enriquecimento sem causa é diferença para com o enriquecimento ilícito. Segundo Flávio Tartuce, e em relação ao primeiro, há a falta de determinada causa jurídica para o enriquecimento. Já em relação ao segundo, o ilícito é que fundamenta o enriquecimento: “[…] todo o enriquecimento ilícito é sem causa, mas nem todo o enriquecimento sem causa é ilícito. Um contrato desproporcional pode não ser um ilícito e gerar enriquecimento sem causa” [30].

1.5 Fundamento do enriquecimento sem causa

Rubens Limongi França enfrenta a temática do fundamento do enriquecimento sem causa, tecendo certas críticas a alguns posicionamentos, construindo a sua base em princípio geral de direito. O autor, de início, não deixa dúvidas quanto ao fato imoral que cerca o enriquecimento sem fundamento jurídico; todavia, tal imoralidade não implica, por si só, a falta de juridicidade. Ressalta, inclusive, “que muitas categorias jurídicas participam diretamente do contingente ético, assim como a boa-fé, e a alusão expressa aos bons costumes“. Por outro lado, o mestre observa que, em relação ao enriquecimento sem causa, não há a necessidade de se recorrer aos preceitos éticos como os acima trazidos, eis que, segundo o que entende, “há elementos bastantes para alicerçá-lo no plano estrito do Direito” [31].

As críticas seguem em direção à teoria da equidade, eis que essa “é a justiça do caso particular, de modo que a sua invocação só tinha sentido quando a matéria se via ainda em sua fase fragmentária“. O cenário jurídico atual, por sua vez, já dispõe de tratamento sistemático e organizado, segundo os códigos que tratam do instituto. Em relação ao anterior preceito geral de Direito que Rubens Limongi França mencionou, eis as suas lições [32]:

A nosso ver, a obrigação oriunda do enriquecimento ilícito se funda no princípio geral de Direito segundo o qual ninguém se pode locupletar, à custa de outrem, sem uma causa jurídica. Esse fundamento é tanto doutrinário como de direito positivo. Doutrinário, porque assenta, alicerçadamente, no direito natural; positivo, porque encontra base no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Sérgio Savi, a seu turno, explica que a função do enriquecimento sem causa é a de remover o enriquecimento; portanto, em que pese também haja a remoção do dano, esta acontece de forma indireta, e até eventual. Assim: “O que provoca aqui a reação do ordenamento é a vantagem ou aumento injustificado do patrimônio de ‘A’ (enriquecido), e não a possível perda ou diminuição verificada no patrimônio de ‘B’ (empobrecido)” [33].

1.6 Pagamento indevido

Rubens Limongi França conceitua o pagamento indevido: “É a prestação errônea de uma obrigação suposta“. Também é espécie de enriquecimento sem causa, podendo, ainda, se dar de dois modos, ou seja, objetivo e subjetivo. Em relação ao primeiro modo, caracteriza-se “quando o sujeito paga um débito inexistente“; já em relação ao segundo, é “quando o pagamento é feito à pessoa diversa do verdadeiro credor“. Portanto, quem recebeu o que não era deve restituir [34].

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, ao compararem o enriquecimento sem causa com o pagamento indevido, aduzem que ambos podem classificar-se “como fatos jurídicos, decorrentes ou não, da vontade do sujeito, mas que operam mutações indevidas no patrimônio de quem se sente lesado e busca corrigir a experiência jurídica que lhe acarretou desvantagem” [35].

O ponto de convergência entre o enriquecimento sem causa e o pagamento indevido vai no sentido de determinada parcela vir a integrar o patrimônio de alguém, e de valor economicamente apreciável. Portanto, deve haver a restituição, ou seja, a devida correção, eis que nada era devido, nos termos do art. 876 do Código Civil [36].

Todavia, para a caracterização do pagamento indevido, há o fato fundamental de o credor exigir pagamento do devedor, mas de prestação que não poderia ter sido exigida. Consequência: restituição da coisa ou valor recebido, eis que indevidamente. Já para a hipótese de enriquecimento sem causa, conforme já analisamos em tópico próprio, a sua hipótese, além de diferente, é mais abrangente[37].

Mas encontramos hipótese que pode dificultar as pretensões de ressarcimento nos termos aqui defendidos. Vamos às relevantes considerações de Washington de Barros Monteiro, Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva, quando assinalam pela ação rescisória e o pagamento voluntário [38]:

O direito de repetição subordina-se ainda à prova da voluntariedade do pagamento. Se este não foi feito espontaneamente, mas em virtude de decisão judicial, não há obrigação de restituir, ainda que se trate de importância não devida. Em tal hipótese, cabe ação rescisória do julgamento que impôs a condenação.

Caso exista a via rescisória, é por esse caminho que a doutrina transcrita entende adequada, é por ela que o interessado também deve se socorrer, em que pesem as dificuldades que tal meio de impugnação das decisões pode gerar, em especial a sua duração [39].

2 PRESCRIÇÃO

Como referido na introdução deste artigo, além da importância da análise e diferenciação do enriquecimento sem causa para a responsabilidade civil, mister o estudo do instituto da prescrição, eis que também há diferenças em relação aos prazos. Portanto, faremos uma interação entre o Código Civil (arts. 206, § 3º, IV e V [40]), cujo prazo prescricional para ação de reparação civil e para o enriquecimento sem causa é o de três anos. O Código de Defesa do Consumidor (art. 27 [41]), por sua vez e para a ação de reparação, prevê prazo de cinco anos.

Mas o que se entende por prescrição? Que relevância tem esse instituto para a vida de maneira geral e, especificamente, para o estudo em ora proposto? É o que analisaremos a partir deste momento.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho asseveram que “o maior fundamento da existência do próprio direito é a garantia de pacificação social“. Assim, e na medida do possível, deve o ordenamento disciplinar as relações sociais no sentido de que todos tenham a ciência acerca de como devem se comportar, de como devem agir, “para atingir suas finalidades, sejam negociais ou não“. Com base nisto, não se apresenta como razoável que as relações jurídicas sejam estabelecidas de forma perpétua, o que, inclusive, se isso ocorresse, colocaria em risco a estabilidade social e a segurança jurídica [42]. Portanto, “[…] o tempo é o personagem principal do instituto da prescrição” [43].

Caio Mário da Silva Pereira explica e alerta sobre a importantíssima influência do tempo na vida do homem, seja quanto aos aspectos biológicos, na vida privada ou social e também nas relações civis. Em relação aos direitos, o tempo pode exercer relevante papel, eis que pode ser causa tanto da aquisição de direitos (prescrição aquisitiva) como da sua extinção (prescrição extintiva) [44].

Arnoldo Wald também ressalta a importância e influência do tempo sobre as relações jurídicas, eis que cria e extingue direitos. Em relação à prescrição, assevera o mestre que tal instituto tem origem no direito romano, “[…] na época da Lei das XII Tábuas, como medida de defesa pelo qual o possuidor defendia a sua posse, admitindo-se que o simples decurso do tempo pudesse transformá-lo em proprietário“, dispensando-se, assim, as formalidades e solenidades que a legislação à época previa [45]. A prescrição, assim, “[…] evidencia a dinâmica existente entre o exercício do direito e o transcurso do tempo” [46].

A definição de prescrição vem estampada no art. 189 do Código Civil. Como se não bastasse, “[…] tem por objeto direitos subjetivos patrimoniais e disponíveis,não afetando, por isso, direitos sem conteúdo patrimonial direto como os direitos personalíssimos, de estado ou de família, que são irrenun­ciáveis e indisponíveis“. Ainda, a prescrição é objeto de ação condenatória, eis que visa a obrigar o inadimplente ao cumprimento de determinada prestação ou então impor a devida sanção. Atinge, portanto, a pretensão, e não o direito de ação, decorrente do princípio da inafastabilidade, ou seja: o inviolável direito à sentença [47].

Nosso objetivo não é de enfrentar polêmicas relativas à prescrição. Todavia, mostra-se relevante trazer os ensinamentos, mesmo que de forma breve, mas não menos importante, de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. A assertiva acima de que o direito de ação não fica atingido pela prescrição é verdadeira. Contudo, seja pela sistemática do Código Civil de 1916, seja pelo direito romano, por meio da teoria imanentista, que considerava que “a ação judicial nada mais era do que o próprio direito subjetivo, lesado, em movimento“. Não havia, portanto, uma nítida diferença entre o direito material lesado, violado, e o direito de ação em si. De forma brilhante, os mestres suprarreferidos assim continuam a lecionar [48]:

Ora, se a ação e o direito material eram faces da mesma moeda, explicava-se porque a prescrição extintiva atacava o direito de ação e, indiretamente, o próprio direito material violado, que permaneceria inerte, despojado de sua capacidade defensiva…

Todavia, consoante já se demonstrou, a prescrição não atinge o direito de ação – que sempre existirá -, mas, sim, a pretensão que surge do direito material violado.

E, em relação à pretensão propriamente dita, entende-se por [49]

[…] expressão utilizada para caracterizar o poder de exigir de outrem coercitivamente o cumprimento de um dever jurídico, vale dizer, é o poder de exigir a submissão de um interesse subordinado (do devedor da prestação) a um interesse subordinante (do credor da prestação) amparado pelo ordenamento jurídico.

No mesmo sentido, explicam Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes “[…] que o objeto da ação destruidora da prescrição seria a pretensão, restando tanto o direito de ação quanto o direito subjetivo ilesos com relação ao transcurso do prazo prescricional” [50]. Passamos, neste momento, à análise de alguns julgamentos envolvendo a prescrição.

Mas vimos que o Código Civil prevê prazo de três anos para as ações de reparação civil e de enriquecimento sem causa. Por sua vez, o CDC prevê prazo prescricional de cinco anos em termos de prescrição. Vamos, então, aos julgamentos que analisam esses dispositivos.

O STJ aplica, para as ações fundadas no enriquecimento sem causa, o prazo prescricional de três previsto no inciso IV, § 3º, do Código Civil [51]. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, ao analisar pedido de restituição de valores pagos a título de comissão de corretagem em negócio envolvendo incorporação imobiliária, decidiu que o prazo prescricional, com fundamento no enriquecimento sem causa, é aquele previsto pelo Código Civil: três anos. Vale referir, contudo, que, no caso em tela (há relação de consumo), a prescrição não se implementou [52].

Para as ações envolvendo relação de consumo e pedido de danos imateriais, em que pese, em um primeiro momento, o Código Civil estabelecer como prescrição o prazo de três anos, a Corte aplica prazo de cinco anos, em razão de sua especialidade face à legislação civil [53]. No Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, houve pedido de condenação por danos extrapatrimoniais em decorrência de vício de produto. Na ocasião, a Corte ressaltou a diferença entre o prazo decadencial previsto pelo Código de Defesa do Consumidor e o prazo prescricional de cinco anos, previsto pela lei, no sentido de condenação por danos imateriais, em que pese a ausência de comprovação de danos pelo autor da ação [54].

Especificamente para as relações de consumo e o que vimos da interpretação do art. 27 do CDC, a prescrição ocorrerá quando se tratar de fato do produto ou do serviço, ou seja, o acidente de consumo. Ainda e importantíssimas são as lições de Sergio Cavalieri Filho acerca dos prazos prescricionais que estamos tratando neste artigo [55]:

Em nosso entender, o prazo prescricional de três anos estabelecido no Código Civil em nada afeta o prazo prescricional previsto no Código de Defesa do Consumidor. Este Código, como já vimos, é lei especial em relação ao Código Civil, e pelo princípio da especialidade a lei geral não derroga a especial. Logo, continua sendo de cinco anos a prescrição pelo fato do produto ou serviço (acidente de consumo), conforme art. 27 do CDC.

CONCLUSÃO

A temática aqui trazida, como se pode observar, é das mais importantes. Os fundamentos para as ações de responsabilidade civil e de enriquecimento sem causa não se confundem. Os prazos prescricionais também não. Portanto, o advogado, em especial, deve estar atento para os fatos que fundamentam a pretensão de seu cliente, sob pena de ver fulminada a questão pela ocorrência da prescrição.

Em que pese a jurisprudência seja pacífica no sentido de, para as relações de consumo, aplicar o prazo prescricional de cinco anos e não o de três anos previsto pelo Código Civil, tal situação não ocorre quando o fundamento é o enriquecimento sem causa, cujo prazo prescricional é o de três anos.

Finalizando essa questão, trazemos, mesmo que de forma breve, mas não menos importante, os ensinamentos de Claudia Lima Marques a respeito da teoria do diálogo das fontes, eis tanto o Código Civil como o CDC podem trabalhar juntos. Entendemos que, para este estudo, o momento apropriado para a teoria em questão é o da conclusão, pois brinda de forma brilhante com a intenção aqui trazida.

Erik Jayme, mestre de Heidelberg, leciona que, em razão de atualmente existir o denominado pluralismo pós-moderno, consubstanciado em um direito com fontes legislativas plúrimas, importante e necessária faz-se a coordenação entre as leis de um mesmo ordenamento jurídico, com o objetivo de um sistema eficiente e justo. Com mais frequência legisla-se, seja nacional, seja internacionalmente, sobre temas convergentes, de tal sorte que a doutrina atualizada vem procurando harmonizar e coordenar a existência entre as normas de determinado sistema jurídico, do que pura e simplesmente excluir alguma delas (ab-rogação, derrogação, revogação). Busca-se, além de uma eficiência hierárquica, mas também funcional, o objetivo de se evitar a antinomia, a incompatibilidade ou a não coerência [56].

Claudia Lima Marques, apresentando e ensinando a mencionada teoria, e em referência a Erik Jayme, aduz que a solução sistemática pós-moderna precisa ser mais flexível, a permitir maior mobilidade e fineza das distinções. A pluralidade e a complexidade, a distinção impositiva dos direitos humanos e do “direito a ser diferente e a ser tratado diferentemente, sem a necessidade mais de ser igual aos outros“, não permite mais a monossolução. Por isso a superação de paradigmas é substituída pela convivência de paradigmas. De modo que a convivência de leis em diversos campos, às vezes convergentes e, em geral, diferentes, mas em um mesmo sistema jurídico, parecendo um sistema fluído, mutável e complexo, circunstância esta que se propõe por uma coordenação das fontes envolvidas, mostra-se relevante e aplicável [57].

Na aplicação coordenada de duas leis, uma pode complementar a aplicação da outra dependendo do campo de aplicação no caso concreto, denominando de diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade em antinomias aparentes ou reais, que indicam a aplicação complementar tanto das normas quanto dos princípios, no que couber, no que for necessário, ou de maneira subsidiária [58].

Claudia Lima Marques, em mais uma de suas brilhantes lições, alerta que o Código de Defesa do Consumidor vem expressar uma hierarquia superior, eis que todas as suas normas são de ordem pública, bem como normas de lei especial, haja vista que busca a equidade, o tratamento casuístico/tópico da justiça contratual, com calma e equilíbrio, e não voltado para o igual geral, mas sim para o diferente [59].

Temos diversos ordenamentos e a própria Constituição Federal, quando prevê a hipótese de reparação por danos extrapatrimoniais [60]. No caso deste artigo, trabalhamos com dois artigos do Código Civil e um do Código de Defesa do Consumidor que tratam de prazos prescricionais. Ainda, dependendo da gravidade do fato, a reparação pode envolver o ato ilícito e o enriquecimento sem causa. Como visto e aplicando a teoria do diálogo das fontes, as legislações ora estudadas convivem de forma harmoniosa, evitando-se discussões inócuas e que podem procrastinar determinada discussão judicial.

REFERÊNCIAS

AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil. In: DIAS, Rui Berford (Atual.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil: direito civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. DF, 1º jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>.

______. Código de Defesa do Consumidor. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>.

______. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

______. Programa de responsabilidade civil.11. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil português. Gestão de negócios. Enriquecimento sem causa. Responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, v. II, t. III, 2010.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil.29. ed. São Paulo: Atlas, v. 7, 2015.

FIUZA, César. Direito civil: curso completo. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

FRANÇA, R. Limongi. Instituições de direito civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Parte geral. 16. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2014.

______; ______. Novo curso de direito civil. Responsabilidade civil.13. ed. São Paulo: Saraiva, v. 3, 2015.

GARCEZ NETO, Martinho. Responsabilidade civil no direito comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

GOMES, Orlando. Responsabilidade civil.In: BRITO, Evaldo (Atual.). Rio de Janeiro: Forense, 2011.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Parte geral. 11. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2013.

______. Direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, v. 4, 2013.

MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor.3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito: ilicitude objetiva e limite ao exercício de prerrogativas jurídicas no direito privado.2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Maluf; DIAS, Regina Beatriz Tavares da. Curso de direito civil: direito das obrigações.2ª parte.41. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

NADER, Paulo. Curso de direito civil: responsabilidade civil.5. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 7, 2014.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade Nery. Código Civil comentado. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

______; ______. Instituições de direito civil: direito das obrigações.São Paulo: Revista dos Tribunais, v. II, 2015.

NORONHA, Fernando. Direito das obrigações.4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: declaração unilateral de vontade: responsabilidade civil.In: MULHOLLAND, Caitlin (Atual.). 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. III, 2015.

______. Instituições de direito civil: introdução ao direito civil. Teoria geral de direito civil. In: MORAES, Maria Celina Bodin de (Atual.). 29. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I, 2016.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Parte especial: direito das obrigações: obrigações e suas espécies: fontes e espécies das obrigações.In: ALVES, Vilson Rodrigues (Atual.). 1. ed. Campinas: BookSeller, t. XXII, 2003.

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

RODRIGUES, Sílvio. Responsabilidade civil: de acordo com o novo Código Civil: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 20. ed. São Paulo: Saraiva, v. 4, 2008.

______. Direito civil: parte geral das obrigações. São Paulo: Saraiva, v. II, 2002.

SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil e enriquecimento sem causa: o lucro da intervenção. São Paulo: Atlas, 2012.

TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito das obrigações e responsabilidade civil.São Paulo: Método, v. 2, 2014.

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Parte geral e obrigações (arts. 1º a 420). 3. ed. São Paulo: Renovar, v. I, 2014.

WALD, Arnoldo. Direito civil: introdução e parte geral: 13. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2011.

______; GIACOLI, Brunno Pandori. Direito civil: responsabilidade civil.2. ed. São Paulo: Saraiva, v. 7, 2012.

[1] Buscamos aqui o prazo de três anos para a prescrição, eis que trata de regra geral e subsidiária. É que há outros prazos específicos, como o de cinco anos em decorrência de danos à propriedade industrial, conforme alertam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade Nery. Código Civil comentado. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 588).

[2] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Parte especial: direito das obrigações: obrigações e suas espécies: fontes e espécies das obrigações.In: ALVES, Vilson Rodrigues (Atual.). 1. ed. Campinas: BookSeller, t. XXII, 2003. p. 75.

[3] RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral das obrigações. São Paulo: Saraiva, v. II, 2002. p. 8.

[4] RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Op. cit., p. 9.

[5] RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Op. cit., p. 10-11.

[6] a) as primeiras, isto é, as obrigações derivadas diretamente da vontade humana, dividem-se em aquelas que provêm do contrato (conjunção de vontades), e as que decorrem da manifestação unilateral da vontade, como, por exemplo, título ao portador ou a promessa de compra e venda; b) as segundas, isto é, as obrigações derivadas dos atos ilícitos, são as que se constituem mediante uma ação ou omissão culposa ou dolosa do agente, causando dano à vítima. Tais obrigações promanam diretamente do comportamento humano, infringente de um dever legal ou social; c) finalmente, há aquelas obrigações que decorrem direta e imediatamente da lei, como a obrigação de prestar alimentos ou o mister de reparar prejuízo causado, em caso de responsabilidade informada pela teoria do risco. (RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Op. cit., p. 10)

[7] RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Op. cit., p. 11.

[8] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações.4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 435.

[9] NORONHA, Fernando. Op. cit., p. 435-436.

[10] NORONHA, Fernando. Op. cit., p. 439.

[11] NORONHA, Fernando. Op. cit., p. 441-442.

[12] NORONHA, Fernando. Op. cit., p. 442.

[13] NORONHA, Fernando. Op. cit., p. 442

[14] NORONHA, Fernando. Op. cit., p. 443.

[15] NORONHA, Fernando. Op. cit., p. 443.

[16] FIUZA, César. Direito civil: curso completo. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 261-262.

[17] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 445.

[18] MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Maluf; DIAS, Regina Beatriz Tavares da. Curso de direito civil: direito das obrigações: 2ª parte.41. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 575.

[19] CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil português. Gestão de negócios. Enriquecimento sem causa. Responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, v. II, t. III, 2010. p. 138-139.

[20] “Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.”

[21] “Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.”

[22] “Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.”

[23] TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito das obrigações e responsabilidade civil.São Paulo: Método, v. 2, 2014. p. 33.

[24] TARTUCE, Flávio. Op. cit., p. 34.

[25] TARTUCE, Flávio. Op. cit., p. 34.

[26] MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Maluf; DIAS, Regina Beatriz Tavares da. Op. cit., p. 565.

[27] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil e enriquecimento sem causa: o lucro da intervenção. São Paulo: Atlas, 2012. p. 56.

[28] SAVI, Sérgio. Op. cit., p. 57.

[29] TARTUCE, Flávio. Op. cit., p. 34.

[30] TARTUCE, Flávio. Op. cit., p. 35.

[31] FRANÇA, R. Limongi. Instituições de direito civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 895.

[32] FRANÇA, R. Limongi. Op. cit., p. 896.

[33] SAVI, Sérgio. Op. cit., p. 54.

[34] FRANÇA, R. Limongi. Op. cit., p. 897.

[35] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade Nery. Instituições de direito civil: direito das obrigações.São Paulo: Revista dos Tribunais, v. II, 2015. p. 150.

[36] NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson. Instituições de direito civil. Op. cit., p. 151.

[37] NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson. Instituições de direito civil. Op. cit., p. 151.

[38] MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Maluf; DIAS, Regina Beatriz Tavares da. Op. cit., p. 568.

[39] “Tributário. Contribuição social sobre a folha de salários. Prazo prescricional. Art. 3º da LC 118/2005. Recurso Especial nº 1.269.570/MG. Representativo de controvérsia.

Art. 543-C do CPC e Resolução STJ nº 08/2008. Ação rescisória. Interrupção da prescrição. Ocorrência. 1. Hipótese em que, no ano de 1997, houve a conversão em renda de valores depositados pela recorrida em mandado de segurança julgado definitivamente em dezembro de 1995. A ação rescisória contra essa decisão foi proposta em 11.06.1996, tendo sido julgada procedente e alcançada pelo manto da coisa julgada em 25.03.2003. A presente ação, com vistas à restituição dos valores convertidos em renda, foi ajuizada em 12.12.2006. 2. Não tendo sido o processo originário anulado ou considerado inexistente, mas apenas desconstituído o acórdão que o decidiu, pela via rescisória, devem prevalecer os efeitos da interrupção da prescrição, efetivados com a citação válida, da demanda originária. Precedente (REsp 698.375/RS, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, J. 19.05.2005, DJ 13.06.2005, p. 339). 3. Às ações ajuizadas a partir de 09.06.2005 aplica-se o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN. Precedente: REsp 1.269.570/MG, julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC. 4. No caso, a ação rescisória transitou em julgado em 25/2/2003, data a partir da qual começou a correr o prazo prescricional interrompendo com a propositura da ação originária. Portanto, quando ajuizada a presente ação de repetição em 12.12.2006, a prescrição ainda não havia se consumado, o que ocorreria somente em 25.02.2008.

5. Recurso especial a que se nega provimento.” (BRASIL. STJ, REsp 1118536/PR, 2ª T., Rel. Min. Og Fernandes, J. 05.02.2015. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1380846&num_registro=200900099571&data=20150218&formato=HTML>. Acesso em: 31 ago. 2015)

[40] “Art. 206. Prescreve: […] § 3º Em três anos: […] IV – a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa; V – a pretensão de reparação civil; […].”

[41] “Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.”

[42] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Op. cit., p. 506.

[43] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Parte geral. 11. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2013. p. 511.

[44] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: introdução ao direito civil. Teoria geral de direito civil. In: MORAES, Maria Celina Bodin de (Atual.). 29. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I, 2016. p. 569.

[45] WALD, Arnoldo. Direito civil: introdução e parte geral: 13. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2011. p. 301.

[46] TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Parte geral e obrigações (arts. 1º a 420). 3. ed. São Paulo: Renovar, v. I, 2014. p. 352.

[47] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Op. cit., p. 508.

[48] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Op. cit., p. 509.

[49] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Op. cit., p. 509.

[50] TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. cit., p. 353.

[51] “Embargos de divergência em recurso especial. Plano de saúde. Faixa etária. Mudança. Reajuste. Caráter abusivo da cláusula. Pretensão de restituição dos valores pagos indevidamente. Efeito financeiro do provimento judicial. Enriquecimento sem causa. Provimento jurisdicional. Natureza condenatória. Prazo. Prescrição trienal. Art. 206, § 3º, IV, do CC/2002. Acórdão embargado que converge com a jurisprudência firmada pela Segunda Seção no julgamento de recursos especiais repetitivos. Incidência da Súmula nº 168/STJ. Embargos de divergência não providos. 1. A Segunda Seção desta Corte, na sessão de 10 de agosto de 2016, concluindo o julgamento de recursos especiais repetitivos (REsp 1.361.182/RS e REsp 1.360.969/RS), firmou a seguinte tese: na vigência dos contratos de plano ou de seguro de assistência à saúde, a pretensão condenatória decorrente da declaração de nulidade de cláusula de reajuste nele prevista prescreve em 20 anos (art. 177 do CC/1916) ou em 3 anos (art. 206, § 3º, IV, do CC/2002), observada a regra de transição do art. 2.028 do CC/2002. 2. Cuidando-se de pretensão de nulidade de cláusula de reajuste prevista em contrato de plano ou seguro de assistência à saúde ainda vigente com a consequente repetição do indébito, a ação ajuizada está fundada no enriquecimento sem causa e, por isso, o prazo prescricional é o trienal de que trata o

art. 206, § 3º, IV, do Código Civil de 2002. 3. A pretensão de repetição do indébito somente se refere às prestações pagas a maior no período de três anos compreendidos no interregno anterior à data do ajuizamento da ação (art. 206, § 3º, IV, do CC/2002; art. 219, caput e

• 1º do CPC/1973; art. 240, § 1º, do CPC/2015). 4. No caso dos autos, o acórdão embargado decidiu a controvérsia em conformidade com a orientação firmada nesta Segunda Seção no julgamento dos referidos recursos especiais repetitivos, entendendo aplicável o prazo prescricional trienal previsto no aludido art. 206, § 3º, IV, do Código Civil de 2002, para a pretensão de restituição dos valores pagos indevidamente em decorrência de alegada cláusula abusiva constante de contrato de plano de saúde que determina reajuste das mensalidades de acordo com a mudança de faixa etária. 5. Incide, na espécie, o Enunciado nº 168 da súmula do Superior Tribunal de Justiça: ‘Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado’. 6. Embargos de divergência a que se nega provimento.” (BRASIL. STJ, EREsp 1351420/RS, 2ª S., Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, J. 24.08;2016. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1375025&num_registro=201303489262&data=20160902&formato=HTML>. Acesso em: 6 fev. 2017)

[52] “Ação de conhecimento. Declaração de nulidade de cláusula e restituição de quantia. Prejudicial de prescrição da pretensão de restituição da comissão de corretagem. Rejeição. Previsão contratual expressa e inequívoca da comissão de corretagem. Legalidade. Redução equitativa da cláusula penal. Recursos parcialmente providos. 1. Ação de conhecimento, com pedidos de nulidade de cláusula contratual e restituição de valores, atinente a contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária. 1.1 Conquanto esteja em vigor a Lei nº 13.105/2015, que disciplina o novo Código de Processo Civil, a sentença recorrida foi proferida, bem como o recurso interposto, ainda na vigência da Lei Instrumental de 1973, razão pela qual deve ser analisado apelo à luz do regramento vigente ao tempo do julgamento, conforme orientam o princípio tempus regit actum e a teoria do isolamento dos atos processuais. 2. A pretensão ao ressarcimento da comissão de corretagem, sob o argumento de enriquecimento sem causa do promissário vendedor, está sujeita ao prazo prescricional trienal, previsto no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil. Sobre o tema já se pronunciou o colendo Superior Tribunal de Justiça, sob a égide dos recursos repetitivos, tema 938, item 1, transitado em julgado em 24.10.2016. 2.1 O termo a quo do prazo prescricional trienal, em homenagem à teoria da actio nata, é a data do pagamento da comissão de corretagem pelo comprador, momento em que o direito do consumidor foi violado, na forma do art. 189 do Código Civil. Rejeição da prejudicial de prescrição da pretensão da restituição da comissão de corretagem. 3. Não há qualquer óbice, tampouco abusividade, ilegalidade ou comprovação de venda casada, na atitude da vendedora em transferir o ônus pela contratação dos serviços de corretagem ao comprador, desde que, evidentemente, essa obrigação se apresente de forma clara e inequívoca ao adquirente, e este a ela se vincule de maneira livre e consciente. Inteligência do REsp 1599511/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, julgado em 24.08.2016, DJe 06.09.2016, sob a égide dos recursos repetitivos. 3.1 No caso concreto, a estipulação da comissão de corretagem vinculada ao empreendimento imobiliário objeto dos autos e a responsabilidade de seu pagamento a cargo dos promitentes-compradores consta expressamente da proposta de compra e venda e do contrato, assinados pelos promitentes-compradores, na mesma data. Também há recibo, assinado pelos promitentes-adquirentes, que expressamente especifica o valor da comissão da corretagem, de igual modo datado do mesmo dia da assinatura do contrato e da proposta de compra e venda. 4. A retenção, pela construtora, de 25{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} sobre o valor total pago pelo consumidor afigura-se abusiva, nos termos do art. 51, VI, c/c art. 53 do CDC.

4.1 Redução da cláusula penal, sob os critérios da equidade, conforme previsão do art. 413 do Código Civil. 4.2 Redução para 10{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} do valor adimplido, sob pena de enriquecimento sem causa do fornecedor que poderá renegociar o bem. 5. Apelações parcialmente providas.” (BRASIL. TJDF, AC 20140110840732, 2ª T.Cív., Rel. Des. João Egmont,

15. 15.02.2017. Disponível em: <file:///C:/Users/Felipe/Downloads/996778.pdf>. Acesso em: 3 mar. 2017)

[53] “Processual civil. Consumidor. Dissídio jurisprudencial não demonstrado. Fornecimento de água. Serviço essencial. Direito humano à água. Demora excessiva no reabastecimento. Excesso de prazo sem prestação de assistência ao consumidor. Falha na prestação do serviço. Prescrição. 5 anos. Art. 27 do CDC. 1. Trata-se na origem de ação ajuizada em desfavor da ora recorrente, na qual se pleiteia indenização por danos morais, tendo em vista o lapso de cinco dias sem que houvesse fornecimento de água no imóvel da ora recorrida, em função de manobras realizadas pela Companhia de Saneamento de Sergipe na rede de água.

2. Em recurso especial, a insurgente aduz que o prazo prescricional a ser adotado no caso dos autos é o de três anos, conforme preceitua o art. 206, § 3º, do Código Civil. 3. O alegado dissenso jurisprudencial deve ser comprovado, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a colação de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente, não bastando a mera transcrição de ementas. O não respeito a tais requisitos legais e regimentais impede o conhecimento do recurso especial com base na alínea c, III, do art. 105 da Constituição Federal. 4. Conforme entendimento pacificado no STJ, ‘a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor’ (AgRg-AREsp 354.991/RJ, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques,

DJe 11.09.2013). 5. Em se tratando de matéria relacionada a danos oriundos de produtos ou serviços de consumo, é afastada a aplicação do Código Civil, tendo em vista o regime especial do Código de Defesa do Consumidor. Só excepcionalmente aplica-se o Código Civil, ainda assim quando não contrarie o sistema e a principiologia do CDC. 6. In casu, a recorrente alega que o caso dos autos trata de vício do serviço, uma vez que apenas a prestação de água foi comprometida, sem que houvesse lesão à saúde do consumidor. 7. É de causar perplexidade a afirmação de que ‘apenas a prestação de água foi comprometida’. O Tribunal de origem deixou muito claro que, ‘no caso dos autos, a Deso havia comunicado aos moradores de determinados bairros da capital, entre eles o do autor, sobre uma interrupção no fornecimento de água, no dia 08.10.2010, das 6h às 18 horas. Ocorre que a referida suspensão estendeu-se por cinco dias, abstendo-se a empresa de prestar qualquer assistência aos consumidores’. 8. É inadmissível acatar a tese oferecida pela insurgente. A água é o ponto de partida, é a essência de toda vida, sendo, portanto, um direito humano básico, o qual deve receber especial atenção por parte daqueles que possuem o mister de fornecê-la à população. 9. As nuances fáticas delineadas no acórdão recorrido demonstram claramente o elevado potencial lesivo dos atos praticados pela concessionária recorrente, tendo em vista os cinco dias sem abastecimento de água na residência da parte recorrida, o que configura notória falha na prestação de serviço, ensejando, portando, a aplicação da prescrição quinquenal do art. 27 do Código de Defesa do Consumidor. 10. Recurso especial não provido.” (BRASIL. STJ, REsp 1629505/SE, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, J. 13.12.2016. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1563769&num_registro=201601222079&data=20161219&formato=HTML>. Acesso em: 6 fev. 2017)

[54] “Apelação cível. Sentença (Index 26) que julgou improcedente o pedido em razão da decadência. Nega-se provimento ao recurso do autor. A controvérsia cinge-se à averiguação da decadência do direito de reclamação de vício do produto. Constata-se que o demandante adquiriu refrigerador, em estabelecimento comercial da ré, em 11 de fevereiro de 2015 (Index 15). Segundo o relato do consumidor, o produto apresentou defeito em maio daquele ano (Index 02). Neste contexto, considerando que a demanda foi ajuizada em face do revendedor do produto, em novembro de 2015, há de se reconhecer que, entre a data da ciência do vício do produto e a propositura da ação, já havia decorrido o lapso decadencial previsto na legislação consumerista, nos termos do art. 26, II, e seu § 3º do Código de Defesa do Consumidor. Com relação ao pedido de compensação por danos morais, está sujeito ao prazo prescricional previsto no art. 27 do CDC. Aliado a tal entendimento: a pretensão indenizatória decorrente de dano moral, deduzida com base em relação de consumo, ainda que fundada no vício do serviço, se sujeita ao prazo de prescrição quinquenal, reproduzindo-se, aqui, o inteiro teor do Verbete Sumular nº 207 deste TJERJ. Da análise dos elementos, vê-se que o autor não logrou êxito em comprovar a existência do alegado vício do produto. Embora a causa verse sobre relação de consumo, o demandante não está desincumbido do seu ônus probante, a teor do art. 373, I, do novo Código de Processo Civil, não tendo demonstrado fato constitutivo de seu direito, impondo-se o desprovimento do apelo.” (BRASIL. TJRJ, AC 0018524-97.2015.8.19.0007,

26ª C.Cív. Consumidor, Rel. Des. Arthur Narciso de Oliveira Neto, J. 09.02.2017. Disponível em: <http://www1.tjrj.jus.br/gedcacheweb/default.aspx?UZIP=1&GEDID=00048581709AF00AE8C7EC063471B32B8FE1C50605342229>. Acesso em: 3 mar. 2017)

[55] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 306-307.

[56] MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor.3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 30-31.

[57] MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Op. cit., p. 32.

[58] MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Op. cit., p. 32.

[59] MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Op. cit., p. 47.

[60] “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […] V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; […] X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; […].”