REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL DE AQUESTOS

Rogério Tadeu Romano

 

O Código Civil de 2002 dita um novo regime de bens, nos artigos 1672 a 1686.

Tal regime é o da participação final dos aquestos.

Nesse regime de bens há formação de massas de bens particulares incomunicáveis durante o casamento, mas que se tornam comuns no momento da dissolução do matrimônio. Na constância do casamento os cônjuges têm a expectativa de direito à meação, pois cada um só será credor da metade do que o outro adquiriu, a título oneroso durante o matrimônio, como registra o artigo 1672 do Código Civil, se houver dissolução da sociedade conjugal.

Na Alemanha é um regime supletivo, pois pelo BGB, artigo 1363, o patrimônio do marido e da mulher não se tornam patrimônio comum dos cônjuges, isto se aplica ao patrimônio comum dos cônjuges, isto se aplica também ao patrimônio que um dos cônjuges adquire após o casamento; os bens adquiridos durante o casamento são, entretanto, compensados quando terminar a comunhão dos adquiridos. Não há patrimônio comum, mas tão somente o direito de aquinhoar após a dissolução do casamento, nos bens particulares adquiridos pelo outro cônjuge na vigência do casamento.

Nesse regime, cada cônjuge mantém patrimônio próprio, comunicando-se tão somente os bens adquiridos pelo casal, a título oneroso (mediante pagamento), durante a constância da união.

No caso de dissolução da sociedade conjugal, deverão ser divididos apenas os bens adquiridos durante o casamento, excluindo-se aqueles que já pertenciam exclusivamente a cada um dos consortes.

Concernente aos bens móveis haverá presunção de terem sido adquiridos durante a união, admitindo prova em contrário.

Os cônjuges que optarem pelo regime de participação final nos aquestos poderão fazer constar do pacto antenupcial a possibilidade de livremente disporem dos bens imóveis, desde que particulares, dispensando a outorga do outro, como se exige a regra.

Rolf Madaleno(O novo direito sucessório brasileiro) assim explica:

“Salvo melhor compreensão, estes dispositivos e mais o artigo 1.823 que reitera a concorrência sucessória do cônjuge com os descendentes, colide com a disposição restritiva do art. 1.829, onde restou definida a ordem de vocação hereditária e excluída a convocação do consorte sobrevivente nos regimes da comunhão universal, na participação final dos aquestos, no da separação obrigatória ou legal de bens, sendo ignorada nesta última a Súmula nº 377 do STF.

Se bem observado, um vez ignorada a comunhão de bens por força do enunciado 377 do STF, todos os bens seguiriam sendo particulares do cônjuge titular, casado pela separação total. Este regime compulsório da separação legal de bens surge das infrações ao artigo 1.669 do novo Código Civil. Sendo incomunicáveis, o cônjuge sobrevivente perde a meação dos aquestos e concorre com descendentes ou ascendentes em quinhões iguais (art. 1.832 do novo CC), sobre todo o patrimônio, reduzindo sensivelmente as suas históricas conquistas, num inegável retrocesso constitucional.

É que sobre o tema pertinente à revogação da Súmula 377 do STF, escrevi que manter punição da adoção obrigatória de um regime sem comunicação de bens, porque pessoas casaram sem observarem as vedações dos incisos do art. 1. 641 do novo Código Civil, é ignorar princípios elementares de Direito Constitucional onde ninguém pode ser discriminado em função do seu sexo ou de sua maior idade, como se fossem causas naturais de incapacidade civil.

Lamentavelmente, a indefinição sucessória que ignora a súmula nº 377 do STF atinge direito cravado na porta da Constituição Federal de 1988, cuja nova tábua de valores prioriza a dignidade da pessoa humana, sepultando injustiças que já haviam sido eliminadas com a sacramentação do enunciado nº  377 do STF, ao ordenar a partilha igualitária dos bens hauridos a título oneroso na constância exclusiva da sociedade conjugal.”

Trata-se em verdade, de um regime de separação de bens onde cada consorte tem a livre e independente administração do seu patrimônio pessoal, dele podendo dispor livremente. Apenas na hipótese de ocorrer a separação judicial é que serão apurados os bens de cada cônjuge separando, tocando a cada um deles a metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso na constância do casamento.

O regime da participação final nos aquestos é na realidade, um contrato patrimonial em estado latente e que cria vida com a separação judicial, para transformar o primitivo regime da total separação de bens, num regime de comunicação dos aquestos, o equivalente a uma comunhão limitada de bens desencadeada pela separação judicial dos cônjuges.

Na comunhão parcial, o cônjuge casado e que fica viúvo, receberá em concurso hereditário com os descendentes ou ascendentes do sucedido uma quota dos bens particulares do falecido e aparentemente não irá receber nada de herança se o casamento foi realizado pelo regime da participação final de aquestos, pois dissolvido o casamento pelo evento morte, o regime que era de total separação de bens se transforma em comunhão parcial. Transformando-se em comunhão parcial, são aquestos todos os bens adquiridos onerosamente durante o casamento e ingressam na meação, mas não se comunicam no direito sucessório, já que o regime não foi lembrado no art. 1.829, inciso I do novo Código Civil.

Tudo leva a crer que o cônjuge viúvo recebe só por meação e não por herança e recebe como meação se for entendido que a morte e o divórcio, ao lado da separação judicial, são os fatos que transformam o regime inicial de separação de bens num regime de participação final nos aquestos.

Nesse regime, cada cônjuge mantém patrimônio próprio, comunicando-se tão somente os bens adquiridos pelo casal, a título oneroso (mediante pagamento), durante a constância da união.

No caso de dissolução da sociedade conjugal, deverão ser divididos apenas os bens adquiridos durante o casamento, excluindo-se aqueles que já pertenciam exclusivamente a cada um dos consortes.

Concernente aos bens móveis haverá presunção de terem sido adquiridos durante a união, admitindo prova em contrário.

Os cônjuges que optarem pelo regime de participação final nos aquestos poderão fazer constar do pacto antenupcial a possibilidade de livremente disporem dos bens imóveis, desde que particulares, dispensando a outorga do outro, como se exige a regra.

A prática tem considerado que esse regime é útil a cônjuges que exerçam atividade empresarial ou que tenham considerável patrimônio ao convolarem as núpcias, dando-lhe maior liberdade de ação no mundo negocial.

Dessa forma há, portanto, dois patrimônios, o inicial, que é o conjunto dos bens que possuía cada cônjuge à data das núpcias e os que foram por ele adquiridos, a qualquer título, oneroso(compra e venda, por exemplo) ou gratuito, como a doação ou legado, durante a vigência matrimonial, como se lê do artigo 1673, e o final, que é verificável no momento da dissolução da sociedade conjugal(artigo 1674). É um regime misto, pois, que, na vigência do casamento, é similar ao da separação de bens, e na dissolução da sociedade conjugal, ao da comunhão parcial. Durante a vigência do matrimônio aplicam-se as normas da separação de bens, pelos quais cada cônjuge possui seu próprio patrimônio, tendo a titularidade do direito de propriedade sobre os bens adquiridos, que comporão uma massa incomunicável de bens particulares. Mas, durante o casamento surge um direito expectativa de direito à meação, de forma que a partilha, em caso de dissolução, obedece a uma rigorosa verificação contábil, comparando-se o patrimônio existente por ocasião das núpcias com a final. Assim ao confrontar, posteriormente, o patrimônio de um dos cônjuges com o do outro, verificando-se que um adquiriu mais do que o outro durante o matrimônio, este deverá atribuir àquele metade da diferença. Cada cônjuge tem um crédito sobre a parte do que outro adquiriu, a título oneroso na constância do casamento, pois contribuíram, cada um a seu modo, para a formação do patrimônio familiar, será justo que, havendo dissolução da sociedade conjugal, possam dividir ao meio o que adquirem de forma onerosa e o que obtiverem em conjunto, com o esforço comum.

A administração do patrimônio inicial é exclusiva de cada cônjuge, que, então, administrará os bens que possuía ao casar, os adquiridos por doação e herança e os obtidos onerosamente, durante a constância do casamento, podendo aliená-los livremente, se forem móveis, como se lê do artigo 1674, parágrafo único. É certo que no pacto antenupcial que adotar esse regime poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares do alienante(Código Civil, artigo 1656). Se não houver convenção antenupcial nesse sentido, nenhum dos cônjuges poderá alienar ou gravar de ônus os bens imóveis(artigo 1647, I, do Código Civil), sem a autorização do outro. Nem poderão, sem anuência um de outro, fazer doação de imóveis e dos que possam integrar futura meação(artigo 1647, IV). Em sendo assim, há o direito de cada de administrar livremente o que é seu, mas o outro.

Os débitos pessoais de cada cônjuge-devedor oneram seus bens particulares e não comprometem os do outro(artigo 1677 do Código Civil); apenas o cônjuge que os contraiu responderá por eles. Quanto aos débitos posteriores ao casamento, contraídos por um dos consortes, apenas este responderá, com seu patrimônio, por eles, a não ser, conforme o artigo 1677 do Código Civil, que tenham revertido, total ou parcialmente, em proveito do outro que, nesse caso, terá responsabilidade na proporção da vantagem auferida. Por sua vez, as dívidas pós-matrimoniais de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam o outro, ou seus herdeiros, à luz do artigo 1686 do Código Civil.

Com a dissolução da sociedade conjugal em razão de morte, invalidade, separação ou divórcio, apurar-se-á o montantes dos aquestos, excluindo-se da soma de patrimônios próprios; os bens anteriores ao casamento e os sub-rogados em seu lugar; os obtidos por cada cônjuge por herança, legado ou doação; e os débitos(tributários, financiamento), relativos a esses bens vencidos e a vencer(artigo 1674, I, II e III). Os frutos dos bens particulares e os que forem com eles obtidos formação o monte partível. Há presunção iuris tantum de que os bens móveis, salvo prova em contrário(fatura, contrato, nota fiscal, recibo) forem adquiridos durante o casamento. E, para a proteção de terceiros de boa-fé, presume-se que os bens móveis são da propriedade do cônjuge-devedor, exceto se forem de uso pessoal do outro ou adquiridos antes do casamento pelo cônjuge não devedor, como se lê dos artigos 1674, parágrafo único e 1680. Há, assim presunção iuris tantum de que, perante terceiros, os móveis encontrados em poder do casal sejam da propriedade do cônjuge-devedor, para facilitar a execução do créditos para aqueles credores. Todavia se for provado que tais moveis são de uso pessoal do cônjuge não-devedor, eles não poderão ser penhorados, para que o produto da venda se efetive o pagamento do débito. Já, por sua vez, os imóveis são considerados propriedade do consorte cujo nome constar no registro. E, se tal titularidade for impugnada, caberá ao cônjuge proprietário a prova da aquisição regular desse bem de raiz(artigo 1681 e parágrafo único).

Aplica-se o artigo 1679 do Código Civil, se os bens forem adquiridos por trabalho conjunto, quando cada um dos cônjuges terá direito a uma quota igual no condomínio ou no crédito, por aquele modo estabelecido.

Assim diz o artigo 1679 do Código Civil:

“No caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto, terá cada um dos cônjuges uma quota igual no condomínio ou no crédito por aquele modo estabelecido.”

Observe-se, outrossim, o artigo 1647, IV, do Código Civil:

Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II – pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III – prestar fiança ou aval;

IV – fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Sendo assim, ao determinar o montante dos aquestos no sentido de computar-se o valor das doações feitas por um dos cônjuges, hipótese em que o bem poderá ser reivindicado pelo consorte lesado ou por herdeiros, ou declarado no monte partilhável por valor equivalente ao da época da dissolução, deve se aplicar o artigo 1675 do Código Civil, que garante ao lesado a possiblidade de reivindicação do bem desviado ou de inclusão de seu valor no monte partilhável.

Entende-se que a conjugação dos artigos 1647, IV, 171, 1176, 179 e 1649 tem-se a seguinte conclusão, como analisou Maria Helena Diniz(Curso de direito civil brasileiro, volume V, 24ª edição, pág. 187): a) a doação procedida sem anuência do casal entender-se-á realizada sem integração da capacidade de alienação do doador; b) o ato, por isso, é anulável, mas suscetível de convalidação(CC, artigo 176); c) a anulabilidade da doação pode ser invocada no prazo decadencial de 2(dois) anos, contados da data da conclusão do negócio, como se evidencia no artigo 179. Se o cônjuge prejudicado, ou seus herdeiros, não pretender anular aquele negócio por ação própria, o bem não mais poderá ser reivindicado, devendo ser ultimada a partilha nos termos dos artigos 1675 e 1676 do Código Civil. Assim há uma opção: desfazer o ato lesivo, reivindicando o bem alienado indevidamente ou fazer integrar o valor dele nos aquestos a serem partilhados. Acrescento, porém, que, na hipótese de doação sem o consentimento (outorga) do cônjuge, o caso é de ineficácia e não de anulabilidade.

Fica claro que a lei civil tutela a exatidão da partilha para efeito desse regime de bens.

Mas, registre-se que na dissolução do regime de bens por separação ou por divórcio, verificar-se-á o montante dos aquestos à data em que cessou a convivência. Assim, os bens adquiridos durante a separação de fato ou na pendência da ação de separação judicial ou de divórcio direto não devem entrar na partilha.

O dono do imóvel edificado ou de um veículo com ele ficará, cabendo ao outro a metade do valor corresponde àquele bem.

Comprovada a sociedade entre cônjuge, consoante disciplina o artigo 977 do Código Civil, ou ainda a sociedade de fato (RT 715: 268), o patrimônio comum adquirido será apurado e dividido.