RECURSO EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. QUESTÃO DO REGIME DE RETENÇÃO OBRIGATÓRIO

Helio Maldonado

Sendo silente o NCPC sobre a sistemática da retenção obrigatória dos recursos excepcionais no Agravo de Instrumento, cumpre solver a questão de sua extinção ou não.

Com o advento do NCPC, ao que parece da literalidade de sua leitura, foi abolido o regime de retenção obrigatória dos recursos excepcionais no Agravo de Instrumento, até então previsto no art. 542, §3º, do CPC-73[1].

Naquele regime, cumpre salientar, o RE e o Resp no Agravo aflorado contra as Decisões Interlocutórias ficava retido até ulterior reiteração de seus termos quando do julgamento final da causa pelos Tribunais (acaso é claro houvesse a submissão do processo pelo manejo de Apelação para julgamento pela 2ª Instância).

Essa sistematização, por uma compreensão de seu sentido, tinha razão de ser até então, pois se harmonizava com o texto do inciso III, tanto do art. 102 como do art. 105 da CF, que remetem à competência do STF e STJ julgar em grau recursal o RE e Resp em causa decidida pelos Tribunais locais[2].

Isto é, como pelo regime jurídico processual do CPC-73 causa decidida era somente aquela em que se punha fim ao processo pela sentença (uma de suas fases: cognitiva ou executiva), resolvendo o feito com ou sem resolução de mérito, as interlocutórias assim não eram compreendidas, pois solviam apenas questão incidente (inteligência do revogado art. 162 do CPC-73[3]).

Mas com o parâmetro do NCPC tudo isso mudou. Aparentemente e realmente.

Emergiu-nos a increpação porque muito bem remete o NCPC em seu art. 1.029 que somente são cabíveis os recursos excepcionais na exata previsão da CF[4].

E a CF continua a trazer como requisito para cabimento dos apelos extremos a resolução de causa decidida.

E estamos convictos que o NCPC que fez uma nova roupagem infraconstitucional do conceito jurídico de causa decidida.

Primeiro, a dicotomia entre sentença e decisão interlocutória foi alterada substancialmente pelo art. 203 do NCPC[5].

Nesse diapasão, doravante, sentença não será somente mais qualificada assim pelo conteúdo do pronunciamento judicial (leia-se, pela resolução definitiva da causa), mas cumulativamente pela presença de decisão final, que exaure, dentro da organização judiciária constitucional, a jurisdição do Julgador tanto no processo de conhecimento como executivo, pelo que interlocutória serão todas e quaisquer decisões exaradas no iter processual que ponham fim às questões prévia, incidentais e meritórias do processo.

Especialmente na identificação de decisão interlocutória, são exemplos muito claro disso a decisão que defere liminar, que tem aptidão de ser definitiva, caso não recorrida (art. 304[6]), a sentença parcial (art. 356[7]), e tantas outras questões prévias e incidentais decididas ao curso do inter procedimental, como a definição do ônus da prova no saneamento do processo (art. 357, inciso III[8]) e a solução sobre a desconsideração da personalidade jurídica (art. 133[9]).

Veja-se que em todos esses casos malgrado tratar-se de decisão definitiva, inclusive induzindo à ocorrência de coisa julgada (art. 503[10]), não se tem nessas situações decisão final, que põe fim à fase de conhecimento ou de execução.

Essa aptidão de ser definitiva dessas decisões interlocutórias, tornando-as preclusas para a cognição judicial (art. 1.009, §1º[11]), é que exata e justamente hoje viabiliza a construção, à luz da taxatividade dos recursos, de um rol taxativo no art. 1.015 do NCPC[12], que passou a discriminar as hipóteses de cabimento do Agravo de Instrumento.

Segundo, logo, todas essas hipóteses do art. 1.015 do NCPC, relevam a causa decidida, quer sejam relacionadas às questões prévias, incidentais e meritórias do processo, de modo que formalizado está o requisito do inciso III, dos arts. 102 e 105 da CF para o cabimento de recursos excepcionais, não estando os mesmos submetidos nesse novo regime jurídico à retenção obrigatória, desobrigando a parte do manejo de cautelar para obter seu imediato processamento e julgamento.

[1] O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contrarrazões.

[2] III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

[3] Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

• 1o Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.
• 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.

[4]  Art. 1.029.  O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão:

[5] Art. 203.  Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

• 1o Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.
• 2o Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no § 1o.

[6] Art. 304.  A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

[7] Art. 356.  O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles:

[8] Art. 357.  Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:

(…)

III – definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;

[9] Art. 133.  O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

[10] Art. 503.  A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.

• 1o O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se:

I – dessa resolução depender o julgamento do mérito;

II – a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia;

III – o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal.

[11]  Art. 1.009.  Da sentença cabe apelação.

• 1o As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

[12] Art. 1.015.  Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I – tutelas provisórias;

II – mérito do processo;

III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI – exibição ou posse de documento ou coisa;

VII – exclusão de litisconsorte;

VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o;

XIII – outros casos expressamente referidos em lei.