A PROVA EMPRESTADA E O CONTRADITÓRIO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Manoel Alves Rabelo

Lais Zumach Lemos Pereira

SUMÁRIO: 1 Breves apontamentos sobre o sistema jurídico do novo Código de Processo Civil; 1.1 O contraditório no novo Código de Processo Civil; 1.2 O valor da efetividade no processo constitucional; 2 A disciplina da prova emprestada: conceito, forma e valor; 3 A positivação da prova emprestada no CPC/2015; 4 A identidade das partes: contraditório versus efetividade; Referências.

 

1 BREVES APONTAMENTOS SOBRE O SISTEMA JURÍDICO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito. [1]

Diferente do CPC de 1973 (diploma que antecede a própria Constituição da República de 1988), o Código de Processo Civil de 2015 nasceu em meio a uma visão neoconstitucional do Direito, firmando suas raízes em uma Constituição forte e soberana.

Com a evolução dos estudos científicos, percebeu-se que o direito positivo é um sistema uno e sintaticamente coeso. Assim, seria um equívoco considerar cada norma jurídica de forma isolada, quando, em verdade, todas elas integram um mesmo sistema, o sistema normativo [2].

A partir desta concepção, e acrescida da visão kelseniana sobre a hierarquia das normas [3], a Constituição, como norma hierarquicamente superior que é, passou a ser vista como o diploma central do direito positivo, conferindo harmonia, coesão e fechamento sintático ao sistema.

A Constituição, então, se transformou em lâmpada a iluminar o caminho do jurista, do operador e do intérprete. Nesta toada, o Direito como um todo passou a ser reformulado e reinterpretado conforme os preceitos constitucionais. Houve uma onda de “constitucionalização” nos mais diversos ramos da Ciência Jurídica, por meio da qual a Carta Magna passou a ser vista como o vértice do sistema normativo.

O novo Código de Processo Civil, sensível a tais mudanças, se curvou à grandeza constitucional, demonstrando expressamente em seu art. 1º a sua submissão à Carta Magna [4]. A própria exposição de motivos do anteprojeto do NCPC elencou cinco objetivos precípuos perseguidos durante a elaboração deste diploma legal, sendo o primeiro deles: “Estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal” [5].

Assim, sob a égide do Estado Democrático Constitucional, o CPC/2015 passou a privilegiar normas fundamentais consagradas na Carta Magna e a estipular outras mais que assegurem a instrumentalidade do processo perante o direito material.

Aqui vale destacar os demais objetivos elencados pela exposição de motivos do NCPC como forma de se compreenderem os caminhos tomados pelo legislador durante a sua enunciação. Resumidamente, a elaboração do CPC/2015 tinha como escopo [6]: (1) harmonizar o processo civil com a Constituição; (2) buscar uma maior afinidade entre as decisões judiciais e a realidade fática subjacente à causa; (3) simplificar e reduzir as complexidades que permeiam o processo; (4) dar todo o rendimento possível a cada processo em si mesmo considerado; e, finalmente, (5) imprimir maior grau de organicidade e coesão ao sistema.

Corroborando tais objetivos, o CPC/2015 trouxe capítulo intitulado “Das Normas Fundamentais do Processo Civil“, no qual estão elencados, de forma não exaustiva, diversos preceitos asseguradores de um processo mais democrático e eficiente [7].

As normas fundamentais não foram colocadas no Livro I do CPC/2015 por acaso, a sua topologia tem uma razão de ser: são estas normas que servirão de norte na condução de todo o processo civil. E é ali, como uma das bases principiológicas do novo sistema processual, que se encontra o princípio do contraditório, o qual será analisado detidamente no tópico seguinte.

1.1 O contraditório no novo Código de Processo Civil

Como vimos, o novo Código de Processo Civil atribuiu ao contraditório o valor de norma fundamental, positivando-o nos arts. 9º e 10 de seu texto legal [8]– [9]. Entretanto, para uma completa compreensão do novo sistema, cabe aqui uma indagação: que contraditório é esse? Qual a concepção de contraditório adotada pelo Código de 2015?

O contraditório, em seu binômio clássico informação/reação, tradicionalmente entendido como a garantia das partes de se manifestar no processo, de ser ouvida (inaudita altera pars), ganha uma maior amplitude, perpassando a ideia de não surpresa. Passa a ser o valor-fonte do Estado Democrático e a dialogar diretamente com o princípio da cooperação entre as partes e o juiz [10].

Neste sentido, e nas palavras do eminente Professor Hermes Zaneti Jr.:

O fato de ter participação das partes não é suficiente, é preciso que ela seja tomada em consideração no momento de decidir. O que está para além da participação, que por óbvio não basta para distinguir o processo do procedimento, é a “estrutura dialética do procedimento, isto é, de fato, o contraditório“. A noção de participação é essencial, mas não é suficiente para determinar a ocorrência de um processo, pois poderá ocorrer participação sem contraditório. [11]

A democracia, “o governo do povo, pelo povo e para o povo“, pressupõe a participação social nas decisões estatais (mesmo que por meio de representantes eleitos), afirmando a publicidade e a fiscalização dos atos realizados pelo Estado.

As decisões exaradas pelo juiz-estado também devem se conformar com esses valores democráticos, motivo pelo qual deve ser oportunizada às partes a possibilidade de influir eficazmente sobre o convencimento do magistrado.

Dessa forma, o contraditório foi ampliado como forma de se assegurar a participação democrática das partes frente ao Judiciário[12]. Fredie Didier Jr. [13] aduz que o princípio do contraditório pode ser decomposto em duas garantias: uma formal, que assegura a mera participação das partes (audiência, comunicação, ciência); e outra substancial, referindo-se à possibilidade de influência na decisão.

Segundo essa nova compreensão do contraditório, consagrou-se no direito processual civil brasileiro o princípio da cooperação, positivado pelo art. 6º do CPC/2015 [14]. Ora, o contraditório substancial, entendido como a possibilidade das partes influenciarem as decisões judiciais, só é possível por meio de uma “participação em cooperação de todos aqueles que possam ser afetados pelo exercício de determinado poder do Estado, que só assim poderá ser considerado legítimo” [15].

O processo, não mais visualizado como um duelo entre as partes, no qual o juiz era um mero expectador, passa a ser visto como um procedimento de cooperação entre partes, terceiros e magistrado que, resguardando a boa-fé, constroem juntos a decisão.

Outro princípio que guarda evidente relação com o contraditório é o princípio da isonomia ou, como comumente chamado pelos processualistas, a “paridade de armas“. Situada nos arts. 7º e 139, I, do CPC/2015 [16]– [17], a igualdade processual ensina que é preciso propiciar às partes (e terceiros equiparados) condições iguais ao exercício do contraditório [18].

Em suma, o direito, coberto pelo manto da democracia, deve propiciar a todos os interessados uma efetiva participação no iter processual, oportunizando condições isonômicas às partes para que, amparados pelo contraditório, possam influir no convencimento do juiz-estado e, juntamente com este, construir uma decisão justa e eficaz.

1.2 O valor da efetividade no processo constitucional

Ao tratar da constitucionalização do processo, em seu renomado livro sobre o tema, Hermes Zaneti [19] alega ser pressuposto de um processo constitucional “o valor efetividade, que surge da influência dos direitos fundamentais, com sua consequente necessidade de realização“.

O conceito de efetividade foi bem definido por Marina França Santos que, citando Barbosa Moreira, esclareceu:

A noção de efetividade do processo, embora abrangente e dotada de “dose inevitável de fluidez“, conforme alerta Barbosa Moreira, pode ser compreendida como uma série de exigências que convergem, em síntese, para a concretização de um processo adaptável ao caso concreto, aproximado da verdade dos fatos, breve e voltado à realização da tutela jurisdicional requerida. [20]

Note-se que a efetividade da tutela jurisdicional desdobra-se em inúmeros princípios exaltados pelo novo sistema processual, tais como a celeridade, a razoável duração do processo, a economia dos atos processuais, entre outros. Estes princípios se encontram em constante tensão com outras garantias processuais (e até constitucionais), devendo ser aplicados com certo cuidado e ponderação.

Frise-se, no entanto, que a efetividade é algo a ser buscado pelo processo, mesmo que de forma cautelosa. É o que diz a exposição de motivos do novo CPC, o qual buscou “priorizar a rapidez, a isonomia nas decisões de casos similares e a efetividade, sem descurar das garantias processuais constitucionais, tendo como meta inafastável um resultado necessariamente justo” (grifos nossos) [21].

Como veremos mais adiante, em se tratando de prova emprestada, o valor da efetividade se põe em conflito com o princípio do contraditório, caso em que o operador do direito deverá, amparado pela proporcionalidade, orientar sua decisão de forma a buscar o primeiro sem, contudo, suprimir o segundo.

2 A DISCIPLINA DA PROVA EMPRESTADA: CONCEITO, FORMA E VALOR

Denomina-se prova emprestada aquela que, produzida em um processo, é transladada para outro na forma documental, para também lá produzir efeitos. O empréstimo probatório, como se vê, encontra guarita nos preceitos da economia processual, da duração razoável do processo e da unidade da jurisdição [22].

Sobre o assunto, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart [23] salientam que o condão da prova emprestada é o de evitar “a repetição inútil de atos processuais, otimizando-se, ao máximo, as provas já produzidas perante a jurisdição“. Nesta mesma linha, Fredie Didier Jr., Paulo Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira [24] defendem tratar-se de “instituto que garante economia processual. Permite que, com o mínimo da atividade processual, seja alcançado o maior resultado possível“.

A prova emprestada ingressa no segundo processo mediante o traslado das peças que a documentaram, possuindo, por isso, a forma de prova documental. Por outro lado, é superado o entendimento de que a prova emprestada teria valor de mero documento ou até de uma prova inferior. Este ponto deve ser aclarado: a sua forma é de documento, e não o seu valor [25].

O valor será atribuído à prova emprestada pelo magistrado de forma fundamentada. Eduardo Talamini [26] ensina que “o juiz, ao apreciar as provas, poderá conferir à emprestada precisamente o mesmo peso que esta teria se houvesse sido originariamente produzida no segundo processo“. Esse entendimento já era pacificamente adotado pela doutrina brasileira e foi consagrado pelo Código de Processo Civil de 2015, como posteriormente será visto.

3 A POSITIVAÇÃO DA PROVA EMPRESTADA NO CPC/2015

A prova emprestada, embora já há muito admitida pela doutrina e largamente utilizada pela comunidade jurídica, não encontrava no CPC de 1973 amparo legal que expressamente a autorizasse. Apenas com o advento do novo Código de Processo Civil, este mecanismo processual veio a ser positivado no direito pátrio, ficando definido no art. 372, in verbis: “O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório“.

Embora tenha disposto expressamente sobre a prova emprestada, o CPC/2015 foi deveras sintético, deixando de adentrar nas mais variadas polêmicas suscitadas na aplicação deste instituto processual. Vale dizer, perdeu-se uma ótima oportunidade de assentar premissas mais palpáveis à aplicação do instituto em comento.

O dispositivo legal limitou-se a condicionar a prova emprestada à observância do princípio do contraditório sem, no entanto, esclarecer como esta norma deve ser operada: o contraditório deve ser efetivo ou poderá ser mitigado em prol da efetividade? A identidade das partes entre o processo de origem e o processo de destino é requisito para o empréstimo da prova?

Entre as diversas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais ignoradas pelo CPC/2015, destacamos as anteriormente questionadas, que serão analisadas no decorrer deste artigo, orientando-se pelas premissas firmadas alhures acerca do neoconstitucionalismo e do novo sistema processual civil.

4 A IDENTIDADE DAS PARTES: CONTRADITÓRIO VERSUS EFETIVIDADE

A identidade das partes, primeiramente suscitada como requisito para admissibilidade da prova emprestada, foi depois criticada por parte da doutrina, dividindo a opinião dos juristas.

Não há dúvidas sobre a admissibilidade do empréstimo de prova produzida em processo no qual figure as mesmas partes do processo de destino. Neste caso, ambas as partes haviam participado da confecção da prova em contraditório efetivo, exercendo seu poder de influência e fiscalização no desenvolvimento da instrução.

As discussões doutrinárias encontram campo mais fértil ao tratar de prova emprestada para processo em que há a identidade de apenas uma das partes, ou mesmo de nenhuma. Em síntese, os diversos entendimentos podem ser sistematizados em três principais correntes: (1) é necessária a identidade de ambas as partes nos dois processos; (2) a identidade das partes não é requisito da prova emprestada; e (3) apenas a parte prejudicada pela prova deve figurar nos dois processos [27].

Em uma análise superficial sobre o tema, poder-se-ia chegar à equivocada conclusão de que o novo CPC, amparado em um contraditório substancial, penderia para a primeira corrente.

Ocorre que o contraditório não pode ser considerado isoladamente. No que pese a prova emprestada, há de se levar em conta também o valor da efetividade, do direito à prova e da unidade da jurisdição. Certamente, não se poderia subtrair da parte a sua participação em contraditório, mas é relevante que se faça uma ponderação entre os princípios e regras contrapostos, de forma a assegurar a tomada de uma medida justa e condizente com os valores constitucionais.

Ademais, condicionar o empréstimo da prova à identidade das partes (seja de ambas, seja apenas da contra quem a prova foi suscitada) seria esvaziar por demais o instituto [28]. Corroborando com este entendimento, formidável a exposição de Jorge Augusto Buzetti Silvestre [29] sobre o tema, in verbis:

Se se tem o sistema pátrio acompanhado a constante evolução do direito processual […] não haveria motivos para deixar de atribuir a determinado processo ou a inúmeros processos maior efetividade, economia processual, celeridade e o mais importante de todo e qualquer fundamento, que é a busca da efetiva prestação jurisdicional, em decorrência da não permissão de traslado de determinada peça processual ou investigativa sob a alegação de que as mesmas partes não participaram do processo anterior ou porque não passou pelo crivo do contraditório.

 […] haverá momentos onde não coincidirão as mesmas partes, e a parte postulante, que suscita o traslado, se verá prejudicada por não poder fazer uso de uma prova importante, simplesmente por faltar em um dos polos da segunda demanda a outra parte que formou a primeira relação jurídica processual, ou pela prova ter sido obtida de forma ilícita, ou seja, por faltar um dos requisitos que forma o tripé da prova emprestada.

De todo modo, o contraditório não pode ser o único critério considerado. Isso não quer dizer que ele não deva ser levado em conta. Seria ultraje afirmar que um dos princípios basilares do Estado Democrático deva ser desprezado. Há, todavia, formas de assegurar o contraditório que são menos prejudiciais ao instituto da prova emprestada, e que não sacrificam quase por completo a efetividade.

A priori, vale lembrar que o juiz, ao admitir a prova emprestada, deverá dar vistas às partes para que possam se manifestar sobre ela, conforme art. 10 do Código de Processo Civil de 2015. Ao oportunizar a manifestação das partes, o magistrado garantirá o contraditório mínimo para o empréstimo da prova. É necessário, no entanto, atentar-se para o princípio da isonomia, da paridade de armas. Em se tratando de empréstimo de prova produzida em processo envolvendo terceiros, não haveria que se falar em desigualdade, visto que ambas as partes estariam na mesma situação: não participaram da instrução probatória no processo de origem [30].

Óbice maior seria encontrado quando a prova fosse emprestada entre uma parte e um terceiro ao processo primitivo. Ocorre que a parte que participou do primeiro processo teve, em tese, a oportunidade de efetivamente influenciar a produção daquela prova, enquanto ao terceiro apenas seria oportunizado manifestar sobre a prova depois de já produzida e emprestada ao seu processo. Neste ínterim, seria assegurado, teoricamente, um contraditório mais efetivo a um em detrimento do outro.

Ainda quanto à paridade de armas, bem assevera Fredie Didier Jr. [31]:

Como explica Chiavario, essa paridade de armas entre as partes não implica uma identidade absoluta entre os poderes reconhecidos às partes de um mesmo processo nem, necessariamente, uma simetria perfeita de direitos e obrigações. O que conta é que as diferenças eventuais de tratamento sejam justificáveis racionalmente, à luz de critérios de reciprocidade, e de modo a evitar, seja como for, que haja um desequilíbrio global em prejuízo de uma das partes.

Por derradeiro, para se evitar um flagrante desrespeito à isonomia e ao contraditório, deve-se racionalizar a norma extraída do art. 372 do CPC/2015, para que, ao não limitar a aplicabilidade da prova emprestada à identidade das partes, não se sacrifiquem as garantias fundamentais insignes ao sistema. Para tanto, o próprio dispositivo legal que positiva o instituto da prova emprestada traz latente uma válvula de escape a todos esses debates.

Preceitua o art. 372 do NCPC que o juiz, ao admitir a prova emprestada, atribuir-lhe-á “o valor que considerar adequado, observado o contraditório“. Em outras palavras, a prova emprestada, como ensinado por Eduardo Talamini [32], tem a potencialidade de alcançar o valor que obteria no processo em que foi produzida, mas poderá também receber peso menor, a depender da valoração dada pelo magistrado na análise in concreto.

Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart [33], em brilhante passagem de seu livro, nos ensinam que:

De qualquer forma, é claro que a prova emprestada poderá não receber a mesma valoração da obtida no processo, as particularidades do empréstimo e mesmo a variação na efetivação do contraditório, podem impor valoração diferente à prova, caso comparada com a força que lhe foi atribuída no primeiro processo. Tudo isso, logicamente, deverá ser adequadamente examinado e motivado pelo juiz do segundo processo, considerando-se as necessidades de convicção judicial e de motivação das decisões […].

Como expõem os ilustres doutrinadores, embora seja dada ao juiz liberdade para valorar a prova segundo o seu convencimento, este deverá motivar sua decisão segundo o art. 489 do CPC/2015 [34], atendendo sempre à persuasão racional [35].

Ademais, o magistrado, no momento de valoração da prova emprestada, deverá se guiar por algumas regras de eficácia apontadas pela doutrina [36], das quais destacamos: a) a prova emprestada guarda a eficácia do processo em que foi colhida, na conformidade do poder de convencimento que trouxer consigo; b) quanto maior a possibilidade de reprodução da prova, menor a sua aproveitabilidade no processo de destino; c) a prova emprestada possui eficácia equivalente à da produzida mediante precatória.

Assim, assentadas as premissas até aqui lançadas, o presente artigo corrobora e tem como objetivo assentar o seguinte entendimento: a identidade das partes deve ser considerada não como requisito de admissibilidade da prova emprestada, mas como fator relevante para a posterior valoração da mesma [37].

Dessa forma, se a prova foi colhida sem a participação da parte que será prejudicada por ela, deverá o magistrado levar em conta o baixo grau de contraditório e o risco à isonomia, diminuindo o valor daquela prova [38].

Acreditamos que este seja o caminho mais correto a se seguir no caso em tela, isso porque seria inviável condicionar o mecanismo de empréstimo probatório à equivalência das partes em ambos os processos. Que uma coisa fique clara: o contraditório é sim um valor-fonte da democracia, não podendo ser eliminado; contudo, admite-se a sua mitigação em prol de outros princípios fundamentais também de extrema relevância para o processo, como o da efetividade.

Há, por fim, que se traçar uma breve explicação sobre a ocorrência de provas irrepetíveis. Mais dramática ainda se faz essa questão, na qual a prova a ser emprestada não pode ser mais colhida. Veja que, caso não fosse admitido o seu empréstimo, a parte a quem a prova beneficia teria tolhido o seu direito à tutela jurisdicional e o seu direito à prova [39].

Como vimos alhures, a irrepetibilidade da prova é uma das regras a serem levadas em conta durante a valoração da mesma. Nesses casos, o operador do Direito deverá se guiar pela proporcionalidade, apelando para os ensinamentos do saudoso Mestre Robert Alexy.

De mais a mais, importante frisar que estamos diante de um novo sistema processual. Assim sendo, embora o CPC/2015 tenha dedicado apenas um pequeno artigo à disciplina da prova emprestada, devemos pensar a sua aplicação frente às novas ideologias trazidas pelo Código, abandonando antigos preconceitos teóricos, de forma a compreender as boas novas trazidas pela codificação de 2015.

REFERÊNCIAS 

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ZANETI JR., Hermes. A constitucionalização do processo: o modelo constitucional da justiça brasileira e as relações entre processo e constituição. 2. ed. rev., ampl., alterada. São Paulo: Atlas, 2014.

[1] BRASIL. Anteprojeto do novo Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, 2010. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. Acesso em: 24 jun. 2015.

[2] É claro que, em se tratando do signo Direito compreendido na acepção de Ciência, como metalinguagem na análise do direito positivo, nada há que obste a realização de um corte metodológico no seu objeto para fins de investigação científica, separando o seu estudo em “direito constitucional”, “direito civil”, “direito processual civil”, e assim por diante. O que não se pode permitir é a compreensão do direito positivo como algo divisível, uma vez que este compõe um sistema uno. Sobre o tema: MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Sobre os conceitos de direito e sistema. In: MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Fontes do direito tributário. São Paulo: Max Limonad, 2001.

[3] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduzido por João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

[4] “Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.”

[5] BRASIL. Anteprojeto do novo Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, 2010. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. Acesso em: 24 jun. 2015.

[6] BRASIL. Anteprojeto do novo Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, 2010. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. Acesso em: 24 jun. 2015.

[7] Sobre a aplicabilidade das normas fundamentais, Fredie Didier Jr. (Curso de direito processual civil: introdução do direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 55): “Encaradas as normas constitucionais processuais como garantidoras de verdadeiros direitos fundamentais processuais, e tendo em vista a dimensão objetiva já mencionada, tiram-se as seguintes consequências: a) o magistrado deve compreender esses direitos como se compreendem os direitos fundamentais, ou seja, de modo a dar-lhes o máximo de eficácia; b) o magistrado afastará, aplicada a máxima de proporcionalidade, qualquer regra que se coloque como obstáculo irrazoável/desproporcional à efetivação de um direito fundamental; c) o magistrado deve levar em consideração, na realização de um direito fundamental, eventuais restrições a este impostas pelo respeito a outros direitos fundamentais”.

[8] “Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: I – à tutela provisória de urgência; II – às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III; III – à decisão prevista no art. 701.”

[9] “Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.”

[10] No mesmo sentido: Hermes Zaneti Jr. (A constitucionalização do processo: o modelo constitucional da justiça brasileira e as relações entre processo e constituição. 2. ed. rev., ampl. e alterada. São Paulo: Atlas, 2014); Arnoldo Camanho de Assis (Reflexões sobre o novo Código de Processo Civil. Revista de Doutrina e Jurisprudência/Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, Brasília, v. 106, n. 1, p. 14-33, 2015); Leonardo Carneiro da Cunha (O princípio do contraditório e a cooperação no processo. Disponível em: <http://www.leonardocarneirodacunha.com.br/artigos/o-principio-contraditorio-e-a-cooperacao-no-processo/>. Acesso em: 24 jun. 2015).

[11] ZANETI JR., Hermes. Op. cit., p. 186.

[12] Neste sentido, Fredie Didier Jr. (op. cit., p. 78): “O princípio do contraditório é reflexo do princípio democrático na estruturação do processo. Democracia é participação, e a participação no processo opera-se pela efetivação da garantia do contraditório. O princípio do contraditório deve ser visto como exigência para o exercício democrático do poder”.

[13] Idem, ibidem.

[14] “Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”

[15] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 70.

[16] “Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.”

[17] “Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: I – assegurar às partes igualdade de tratamento; […].”

[18] DIDIER JR., Fredie. Op. cit., p. 84.

[19] ZANETI JR., Hermes. Op. cit., p. 181.

[20] SANTOS, Marina França. Novo CPC deve ser mais um passo rumo à efetividade do processo. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-set-28/marina-santos-cpc-representar-efetividade-processo>. Acesso em: 24 jun. 2015.

[21] BRASIL. Anteprojeto do novo Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, 2010. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. Acesso em: 24 jun. 2015.

[22] No mesmo sentido: DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Teoria da prova. In: DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação da tutela. 9. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 48; ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento. 5. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 292-294; TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal. Revista de Informação Legislativa. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/426/r140-15.pdf>. Acesso em: 24 jun. 2015;

MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. 1. ed. Campinas: Millennium, v. 2, 2001.; KLIPPEL, Rodrigo; BASTOS, Antônio Adonias. Manual de direito processual civil. 4. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 371.

[23] ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 292.

[24] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Op. cit., p. 47.

[25] TALAMINI, Eduardo. Op. cit.

[26] Idem.

[27] Acerca do tema: SANTOS, Moacyr Amaral. Prova emprestada. In: SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 27. ed. São Paulo: Saraiva, v. 2, 2011. p. 408-409); DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Op. cit., p. 48; ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit.,

2011. 292-294; TALAMINI, Eduardo. Op. cit.; MARQUES, José Frederico. Op. cit.; SILVESTRE, Jorge Augusto Buzetti. A flexibilização da prova emprestada. Revista Síntese Direito Civil e Processual Civil, São Paulo, v. 12, n. 70, p. 124-136, mar./abr. 2011.

[28] A Corte Especial do STJ, em junho de 2014, confirmou o entendimento ora sustentado. Embora o julgado seja anterior ao CPC/2015, a sua leitura é de grande valia: “CIVIL – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DISCRIMINATÓRIA – TERRAS DEVOLUTAS – COMPETÊNCIA INTERNA – 1ª SEÇÃO – NATUREZA DEVOLUTA DAS TERRAS – CRITÉRIO DE EXCLUSÃO- ÔNUS DA PROVA – PROVA EMPRESTADA – IDENTIDADE DE PARTES – AUSÊNCIA – CONTRADITÓRIO – REQUISITO ESSENCIAL – ADMISSIBILIDADE DA PROVA – […] Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo” (EREsp 617.428/SP, Relª Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, Julgado em 04.06.2014,

DJe 17.06.2014).

[29] SILVESTRE, Jorge Augusto Buzetti. Op. cit.

[30] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Op. cit., p. 49.

[31] DIDIER JR., Fredie. Op. cit., p. 97.

[32] TALAMINI, Eduardo. Op. cit.

[33] ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 294.

[34]  “Art. 489. São elementos essenciais da sentença: I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. § 2º No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

• 3º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.”

[35] Confira também: “A prova emprestada não tem eficácia vinculante. O magistrado que admitir a importação da prova tem ampla liberdade para avaliá-la, podendo lhe atribuir valor diverso daquele dado pelo juiz do processo originário – desde que por decisão motivada […] A prova emprestada deve ser analisada pelo juiz dentro de todo o conjunto probatório, como um dado a mais. E se for frágil e inapta a convencer o magistrado acerca da ocorrência do fato, deve ser objeto de valoração negativa – sobretudo se for a única prova disponível” (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Op. cit., p. 50).

[36]Neste sentido: SANTOS, Moacyr Amaral. Op. cit., p. 408-409; DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Op. cit., p. 48.

[37] LIMA, Paulo Bernardo Lindoso e. Prova emprestada e a interpretação do artigo 372 do novo Código de Processo Civil, ainda inédito, gentilmente cedido pelo autor.

[38]Corroborando este entendimento, destacamos: “Se a prova foi colhida sem a participação da parte contra quem deve operar, mínimo ou quase nenhum tem de ser o seu valor. O juiz, se possível, deve mandar repeti-la para que assim se obedeçam aos postulados e garantias do contraditório” (MARQUES, José Frederico. Op. cit.).

[39] Quanto à questão do empréstimo de provas irrepetíveis, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (op. cit.) afirmam: “Entretanto, não é apenas a ideia de aproveitamento de atos que importa quando se pensa em prova emprestada. Eventualmente, pode acontecer que a prova não possa mais ser colhida, por alguma circunstância, motivo mais que suficiente para autorizar, ao menos em princípio, a tomada de empréstimo da prova já realizada em outro processo”. E acrescenta: “Eventualmente, ainda que não se consiga mais efetivar o contraditório em relação à prova, haverá situação em que a proibição do seu uso redundará na impossibilidade de se sustentar certa pretensão em juízo. Imagine-

-se, por exemplo, caso em que a única prova que se possui foi produzida em processo em que o contraditório não pode ser reconstituído (ou porque as partes são distintas, ou porque há elementos não recuperáveis, etc.). Ter-se-á, aqui, verdadeiro conflito de direitos fundamentais processuais (entre o direito ao contraditório e o direito à tutela jurisdicional), que evidentemente não pode preferir, de forma abstrata, uma ou outra posição. Haverá necessidade de se ponderar os direitos fundamentais em colisão conforme as circunstâncias do caso concreto, aplicando-se a regra da proporcionalidade”.