PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS E MANUTENÇÃO DAS GARANTIAS PROCESSUAIS: O DESAFIO DA EXPANSÃO DO DIREITO PENAL NA PÓS-MODERNIDADE

Philipe Benoni Melo e Silva

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 A Dimensão Onipresente da Expansão do Direito Penal. 3 Proteção de Bens Jurídicos e Limites da Intervenção Penal. 4 Deslegitimar para Alcançar a Relegitimação da Intervenção Penal: Minimalismo Penal como Fim. 5 Conclusão. Referências.                              

1 Introdução

Thomas Kuhn, em A Estrutura das Revoluções Científicas, desenvolve a concepção de paradigma como sendo toda a constelação de valores, crenças e técnicas, etc., partilhada por determinada comunidade [1]. Sob essa perspectiva, o ataque e a modificação de paradigmas caracterizam as denominadas revoluções científicas.

Ainda segundo Kuhn, no campo das ciências sociais, permanece em aberto a estruturação de paradigmas robustos tal qual ocorre nas ciências exatas. Nesses casos, a ausência de paradigma faz com que os pressupostos de determinada área do saber possam ser considerados relevantes [2].

A ausência de um paradigma também contribui para o acirramento competitivo sobre determinado tema ou área de conhecimento, até que uma teoria seja capaz de atrair a maioria dos competidores, sob pena de ocorrer o isolamento em pequenos grupos.

Tudo está a indicar que o Direito Penal passa por um momento histórico que exige detida e aprofundada reflexão destinada a perscrutar se o conjunto de valores, crenças, técnicas e leis tem alcançado o objetivo almejado de promover a segurança pública e a paz social e, ao mesmo tempo, proteger as garantias processuais constitucionais. Vale dizer: o Direito Penal experimenta a possibilidade de uma mudança de paradigma.

Nesse contexto, as transformações sociais, tecnológicas, econômicas e culturais, revelando um verdadeiro empoderamento [3] do cidadão, têm reaproximado o indivíduo na produção do processo democrático em todos os Poderes da República. A influência direta ou indireta que a população exerce sobre o Poder Legislativo, diante da ocorrência de um crime bárbaro, por exemplo, faz com que esse Poder atue demoscopicamente [4] e crie o chamado Direito Penal simbólico ou de emergência.

Essa expansão do Direito Penal, que já foi considerada como o “futuro do Direito Penal“, está sendo construída com fundamento na premissa da imperiosa necessidade de se tornar efetiva a aplicação da pena. Essa premissa, contudo, quando desenvolvida como um fim em si mesma, promove a diminuição e, em alguns casos, a supressão das garantias processuais fundamentais do cidadão. Sob essa ótica, a expansão do Direito Penal seria alcançada com a contração do direito processual penal. Por certo, uma mudança de paradigma que rendesse homenagens a esse tipo de expansão do Direito Penal e hostilizasse as garantias fundamentais não alcançaria o objetivo da segurança pública e da paz social.

As urgentes necessidades de segurança comunitária, os novos instrumentos e mecanismos de participação social no processo decisório, a resposta dos poderes constituídos às demandas sociais no campo do Direito Penal e a manutenção das garantias processuais fundamentais do cidadão não são um campo de atuação em que se encontre, com facilidade, um ponto de equilíbrio convergente capaz de desenvolver um paradigma comunitariamente aceito.

Nesse campo, dentre outros desafios, deve-se ter em mente que, na “linha do tempo do Direito Penal“, tem-se que o processo penal é sempre uma atividade retrospectiva, pois ele só é utilizado após a ocorrência do fato criminoso. Todavia, essa atividade retrospectiva tem uma visão prospectiva – de aplicação futura da pena, a qual, em um Estado Democrático de Direito, que pretende abandonar um modelo inquisitório, deve ser pautada pelos princípios constitucionais de defesa do cidadão. Daí por que é imprescindível a existência do ponto de convergência entre a intervenção penal, capitaneada pela expansão do Direito Penal, e as garantias fundamentais de defesa, lideradas pelo devido processo legal.

Aqui, merece destaque a advertência de Vera Andrade: “nenhum método punitivo, nenhum sistema penal na história, veio para ficar e ficou” [5].

É nesse contexto de transformação social e doutrinal na moderna sociedade do risco, em que os paradigmas tradicionais já estão dando sinais de irreversível estresse e uma nova constelação de crenças, valores, técnicas e leis começa a ser desenvolvida, que este artigo objetiva prospectar reflexões sobre a legitimação da expansão do Direito Penal ao custo da possível (des)legitimação das garantias processuais penais.

2 A Dimensão Onipresente da Expansão do Direito Penal         

O crime é um ato praticado por um componente do tecido social, que causa prejuízo à sociedade e que, por isso mesmo e em função disso, a comunidade macerada pelo delito deve receber tratamento capaz de devolver-lhe a segurança e a paz social e, na mesma medida, o agente infrator deve ser alvo de atenção que lhe propicie o retorno ao convívio social harmônico, pacífico e seguro.

Nas democracias modernas, o caminhar seguro e pacífico da sociedade, interna e externamente, é uma atribuição delegada ao Estado constitucional, caracterizado, dentre outros aspectos, pela limitação do poder político, repartição de poderes, existência de um sistema de freios e contrapesos entre os poderes. Na verdade, historicamente, a consolidação do Estado moderno decorreu do processo de reação às práticas políticas absolutistas, às monarquias medievais e ao poder de influência da igreja, dentre outros fatores. Ao examinar esse processo histórico de robustez do Estado moderno, Chantebout [6] reconhece que o “Estado se torna realmente o senhor da sociedade“.

Nada obstante a consolidação do poder político efetivo do Estado moderno, é também característica inegociável desses estados democráticos constitucionais que o poder emana do povo e em seu nome é exercido.

Alexis de Tocqueville [7], ao discorrer sobre os povos democráticos, demonstra o valor das crenças dogmáticas, da liberdade, da igualdade e da opinião comum para as sociedades democráticas, deixando consignado o seguinte ensinamento:

“Portanto, o público possui entre os povos democráticos um poder singular, cuja ideia as nações aristocráticas nem sequer seriam capazes de conceber. Ele não persuade por suas crenças, ele as impõe e as faz penetrar nas almas por uma espécie de imensa pressão do espírito de todos sobre a inteligência de cada um.”

Em sua prospecção histórica, Tocqueville percebeu que as movimentações sociais incomuns estão diretamente relacionadas com a inexistência ou precária igualdade de condições. Afirmou, inclusive, que desigualdade de condições e movimentos sociais são fatos correlativos [8].

Essas concepções, ainda que gerais, a respeito dos estados constitucionais democráticos, de alguns valores democráticos e do Poder Público exercido pela sociedade são relevantes para o tema aqui em estruturação.

É que, no campo do Direito Penal, da criminalidade, das normas jurídicas e da interpretação do próprio delito, o fenômeno social ocupa lugar de relevo. Sobre esse assunto, Hassemer leciona:

“Lo que, en el fondo, viene a poner de relieve es que la conducta criminal como objeto del Derecho Penal es tanto un fenómeno social (criminalidad) como uno individual (delito), para cuya descripción y explicación son competentes tanto las ciencias sociales como las humanas. La distinción entre criminalidad y delito puede indicar que la criminalidad esta dísticamente es la suma de todos los delitos, pero también que en su génesis es algo diferente: que en el origen y evolución de la criminalidad inciden más factores e incluso distintos (históricos, culturales, sociológicos, económicos, etc.) que en el delito entendido como conducta individual.”[9]

Portanto, observa-se que, se de um lado, o desenvolvimento da criminalidade, em sua gênese, está associado a diversos fatores (históricos, sociológicos, culturais, econômicos, tecnológicos, etc.); de outro lado, é exatamente essa dimensão da onipresença de fatores múltiplos que se traduz na forma motriz social para promover a expansão do Direito Penal.

Silva Sánchez, reconhecendo que o Direito Penal é o instrumento qualificado de proteção de bens jurídicos, atribui a expansão do Direito Penal, basicamente a três pressupostos, a saber: a) a aparição de novos bens jurídicos: as transformações sociais, geradoras de novas realidades, são capazes de modificar o modo de vida das pessoas, fazendo nascer a necessidade de proteção dessa nova modalidade, como por exemplo, a proteção da atividade econômica; b) proteção de bens escassos: se antes existia abundância de certos bens, como o meio ambiente, nossos dias demonstram cada vez mais a escassez e a necessidade de se proteger, com o fim de evitar que a escassez se transforme em extinção; c) a valoração de certos bens: a evolução social e cultural da população se depara com a necessidade de proteção de bens que antes não eram tão considerados, como o patrimônio histórico-cultural; e d) interesses difusos: a cada dia o ser humano percebe a necessidade de proteger realidades externas a si mesmo [10].

Aplicando o ensinamento de Tocqueville acima referenciado, a expansão do Direito Penal é decorrente de uma percepção comunitária da reprovável vigência do sistema de desigualdades de condições diante das transformações sociais de toda ordem.

John Markoff, de forma perspicaz, evidenciou que, nas sociedades democráticas, os processos eleitorais são indispensáveis para a legitimação do exercício do poder político. Contudo, nenhum Estado pode se dar ao luxo de reduzir a vida política estatal às eleições [11]. Em seguida, assevera Markoff:

“Los científicos políticos han descrito con gran detalle las formas con las que las agencias poderosas desarrollan sus propias classes de política y se resisten a una supervisión efectiva por parte de ministros y legisladores. La cuestión del control efectivo de tales agencias por parte de personajes políticos responsables ante el electorado es una de las cuestiones clásicas de la moderna ciencia política. Numerosos científicos políticos reconocen que las burocracias constituyen el reto principal ante la pretensión de que la legitimación de la acción gubernamental es la expresión de la voluntad del pueblo.” [12]

Além de fazer distinção entre processos eleitorais e legitimação do exercício do poder político, Markoff também adverte a respeito da distinção entre instituições e democracia propriamente dita. Segue adiante a sua lição a esse respeito:

“La democratización no há sido nunca tan sólo un conjunto particular de instituciones, porque las instituciones de la democracia han estado sujetas a cambio y porque no resulta posible que las interminables luchas de las personas para conseguir influencia política se vean comprendidas en su totalidad en el interior de las instituciones. Desde el momento en el que, por primera vez, los goviernos empezaron a insistir en que gobernaban en favor del pueblo y en el que los descontentos pretendieron que, como parte constitutiva del pueblo, poseían ciertos derechos, comenzó el debate. Y continúa.” [13]

O certo é que as transformações sociais modernas têm promovido o desenvolvimento de novos centros decisórios sociais de poder político. Na área que aqui nos interessa, os movimentos sociais, fomentados pelas novas tecnologias midiáticas e de redes sociais, têm exercido inquestionável influência no processo decisório, com resultados na denominada expansão do Direito Penal.

Ocorre que, atento a esse novo fenômeno, que influencia significativamente o processo decisório do poder político, Silva Sánchez reconhece que pode haver uma expansão razoável e irrazoável do Direito Penal, de modo que a razoabilidade da expansão se dá quando há plena respeitabilidade de todos os critérios clássicos de imputação e dos princípios das garantias [14]. Fora desses critérios, não há expansão razoável do Direito Penal.

No mesmo sentido, Hassemer adverte que o moderno e expansivo Direito Penal tem como características os crimes de perigo abstrato e o bem jurídico universal vagamente configurado [15], como a saúde pública, por exemplo.

Assim é que a necessidade de o Estado proteger toda essa universalidade de bens, diante de uma violência reconhecida como onipresente, conduz a um Direito Penal máximo. Porém, é preciso se ter em mente que, quanto mais se expande o Direito Penal, maior risco corre a gestão democrática do poder, pois “o binômio exclusão-criminalização, que faz dos pobres e dos excluídos socialmente os selecionados penalmente (criminalizados), radicaliza a escala vertical da sociedade (a desigualdade e as assimetrias), potencializando que a sociedade excludente se torne, cada vez mais, abortiva e exterminadora” [16].

Sob essa ótica, o Estado máximo substitui a noção de proteção de bens jurídicos individuais, do Direito Penal clássico, por uma resposta aos anseios sociais de necessidade de proteção de setores da atividade econômica, social e cultural.

Essa mudança de rumos faz com que o Direito Penal deixe de se voltar para o indivíduo, para se transformar em um Direito Penal orientado para o próprio Estado. É justamente nessa transição que, conforme Tavares, se encontra a origem da crise do Direito Penal atual [17]. O autor evidencia ainda que essa mudança de rumos se deu em razão da falência do Estado do bem-estar social, de modo que, se o Estado não foi capaz de prover as mais básicas necessidades dos projetos de vida boa, foi preciso estabelecer a cultura do controle por meio de uma ordem jurídica reguladora. Ocorre que é essa política de controle, desvinculada de qualquer outro objetivo, que conduz à desmaterialização do bem jurídico, diante da necessidade simbólica de sua proteção.

Há ainda a atribuição da dimensão onipresente e da expansão do Direito Penal à moderna sociedade de risco e aos seus perigos inseridos pela própria evolução da humanidade (Ulrich Beck). Todavia, em interessante ilação sobre o assunto, Tavares afirma que

“a sociedade de risco talvez seja constituída pela perda, cada vez maior, da liberdade individual. Sociedade de risco, portanto, é uma sociedade sem liberdade, até mesmo porque a liberdade globalizada não é liberdade, é mera concessão. E isto não decorre, necessariamente, da insegurança. Decorre da excessiva regulamentação das atividades sociais. O homem pós-moderno não se sente inseguro, porque tenha criado, instintivamente, um medo diante das adversidades sociais ou dos perigos gerados nos centros urbanos, diante da possibilidade da morte em cada esquina ou da desagregação de suas expectativas. Ao contrário, o homem pós-moderno é inseguro porque lhe falta liberdade, porque não vive mais como pessoa, vive como um objeto ou engrenagem de complexas organizações formalizadas, cujos lindes não podem ser ultrapassados sem que se provoque uma situação de insegurança.” [18]

De acordo com Tavares, é essa sociedade do risco, tida como influenciadora da expansão do Direito Penal e da excessiva regulamentação, que retira a liberdade do cidadão e, ao mesmo tempo, causa insegurança.

No mesmo sentido, Mir Puig entende que o princípio intervencionista, reitor do Estado social, pode conduzir a um Direito Penal mais preocupado na eficácia de si mesmo do que na servidão a todos os cidadãos e, com isso, transforma a pena em verdadeiro terror penal [19].

Ao tratar desse terror penal e do ceticismo quanto à efetividade da justiça criminal, David Garland, analisando algumas pesquisas norte-americanas, verificou que essa estratégia não afeta apenas o sistema da justiça criminal em si, mas até mesmo o policiamento nas ruas, uma vez que, conforme demonstrado nas pesquisas, a atuação policial na prevenção do crime e na prisão em flagrante era muito menos eficiente do que se poderia supor [20]. Ora, se se pretendia utilizar o Direito Penal para coibir todas as práticas que afetavam os bens jurídicos (indeterminados) da pós-modernidade, não foi logrado êxito.

Sob esse prisma, essas circunstâncias amoldam-se ao título do livro de Zygmunt Bauman: Tempos Líquidos. Para Bauman, a sociedade pós-moderna está experimentando uma mudança de estado, do “sólido“, da era moderna, para o “líquido“. Para ele, os tempos líquidos são caracterizados por organizações sociais efêmeras, pois evaporam-se com a mesma rapidez que aparecem, e, por isso mesmo, elas não podem servir de referência para as ações e lutas humanas e nem para perspectivas estratégicas de longo prazo [21].

O fato é que, diante de uma atuação fundada no pressuposto da dimensão onipresente, o Direito Penal tem sido o remédio buscado por (quase) todos para o melhoramento do mundo no combate e controle dos riscos, transformando a legislação em uma luta contra a injustiça. Enquanto se busca a modernização penal, deve-se objetivar, em igual medida, que essa evolução também seja constitucional, pois, de acordo com Hassemer, enquanto o Direito Penal pretender intervir em direitos, “terá que justificar essa intervenção diante das próprias tradições e da Constituição, e para isso a simples referência à justiça da reação punitiva não bastará” [22].

Afinal, não é possível imaginar um Estado Democrático de Direito que se utiliza da ultima ratio dos direitos para doutrinar o cidadão a não errar, fazendo nascer um Direito Penal que atua absoluto (impondo penas) e libertando o Estado da obrigação de melhorar o mundo. Se assim for, estaremos diante de uma mudança de sinais na aplicação do Direito Penal, uma vez que, ao utilizá-lo como um direito de defesa contra o perigo, ele perde o seu limite de intervenção.

A legítima mobilidade comunitária, utilizando-se dos meios midiáticos e tecnológicos modernos para influenciar no processo decisório do poder político, em busca de terapia jurídica para sarar as feridas sociais, no campo do Direito Penal, deve render homenagens, não apenas às rigorosas proteções jurídicas que garantam a segurança e a paz social, como também, aos direitos e garantias fundamentais para um regular e constitucional desenvolvimento do processo, sendo certo que a falta de razoabilidade nesse mister há de reverter-se em aplicação aos próprios promotores da expansão do Direito Penal.

3 Proteção de Bens Jurídicos e Limites da Intervenção Penal  

A Constituição Federal de 1988 abre as portas ao texto cidadão com a entronização da dignidade da pessoa humana, na condição de fundamento da República Federativa do Brasil [23]. Inspirado nesse manifeste reconhecimento constitucional, Ingo Wolfgang Sarlet proclama que o relacionamento direto entre a dignidade da pessoa humana e as garantias fundamentais é uma das colunas de sustentação do direito constitucional contemporâneo [24]. Em seguida, nessa mesma linha arremata esse autor:

“Com efeito, diante do compromisso assumido formalmente pelo Constituinte, pelo menos – nas hipóteses de violação dos deveres e direitos decorrentes da dignidade da pessoa – restará uma perspectiva concreta, ainda que mínima, de efetivação por meio dos órgãos jurisdicionais, enquanto e na medida em que se lhes assegurar as condições básicas para o cumprimento de seu desiderato.” [25]

Se, de um lado, a dignidade da pessoa humana inicia o Texto Magno de 1988, de outro lado, pela primeira vez na história do constitucionalismo brasileiro é reservado um título específico para os princípios fundamentais, vale dizer, a pessoa humana não é meio, é, antes, fim precípuo de existência do Estado.

Nesse passo, o status jurídico-normativo da dignidade da pessoa humana no âmbito do nosso ordenamento constitucional merece detida atenção. A respeito dessa dignidade, Ingo Wolfgang Sarlet proclama:

“A qualificação da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental traduz a certeza de que o art. 1º, inciso III, da nossa Lei Fundamental não contém apenas (embora também e acima de tudo) uma declaração de conteúdo ético e moral, mas que constitui norma jurídico-positiva dotada, em sua plenitude, de status constitucional formal e material e, como tal, inequivocamente carregado de eficácia, alcançando, portanto, a condição de valor jurídico fundamental da comunidade. Importa considerar, neste contexto, que, na qualidade de princípio e valor fundamental, a dignidade da pessoa humana constitui autêntico valor fonte, razão pela qual, para muitos, se justifica plenamente sua caracterização como princípio constitucional de maior hierarquia axiológico-valorativa.” [26]

Não basta, contudo, o reconhecimento da vinculação entre a dignidade da pessoa humana e as garantias fundamentais. É preciso ir além e perscrutar sobre o significado e conteúdo da dignidade da pessoa humana para o Direito, especialmente, em relação a este artigo, para o Direito Penal e, mais pontual ainda, para a expansão do Direito Penal. Nesse campo, é lapidar a lição de J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira adiante transcrita:

“Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais, o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer ideia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir ‘teoria do núcleo da personalidade’ individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana.” [27]

A perspectiva, ainda que geral, a respeito da dignidade da pessoa humana é de inquestionável importância para o tema aqui em desenvolvimento, vale dizer, o afastamento desse princípio no processo de expansão do Direito Penal pode comprometer a República Federativa do Brasil e o Estado Democrático de Direito, ambos colocados na cabeça do artigo constitucional que elegeu a dignidade da pessoa humana como fundamento desses institutos.

Não por outra razão, Hassemer adverte que “nenhuma outra área do Direito é tão manifestamente desenhada para reservar-se” [28]. Isso significa que, enquanto os demais ramos do Direito estão aptos a serem acionados a todo e qualquer momento, o Direito Penal deve ser utilizado apenas como ultima ratio, sob pena de subversão do próprio Estado de Direito, pois a ingerência excessiva do Estado (através do Direito Penal) na vida dos cidadãos pode causar uma violação direta ou indireta do princípio da dignidade da pessoa humana.

É nesse mesmo sentido que Baratta reconhece que os direitos humanos, na tutela penal, assumem uma função negativa, de limites na intervenção penal, e uma função positiva, de adequada definição do objeto da tutela por meio do Direito Penal[29].

Ao reconhecer que o Direito Penal deve se pautar pela base do princípio da lesividade e da tutela dos bens jurídicos fundamentais, Ferrajoli observa que, para alcançar legitimidade política e jurídica, o Direito Penal (mínimo) deve buscar uma massiva deflação dos bens penais e das proibições legais [30]. E assim é porque a ideia de bem jurídico que remete ao princípio da lesividade deve ser condição necessária para justificação das sanções penais [31].

Ocorre que, diante da atual expansão do Direito Penal, as políticas penais parecem direcionar-se para o caminho diametralmente oposto, onde todo e qualquer bem jurídico tem reivindicado a proteção do Estado na sua mais violenta forma de proteção – o Direito Penal. É diante desse fato que se deve repensar o “problema” do bem jurídico por meio da tutela penal. Além da necessidade de ponderação da intervenção penal na expansiva proteção de bens jurídicos, deve-se pautar por uma intervenção, em si, necessária.

Sobre os limites de intervenção do Direito Penal, Hassemer esclarece que se se pensar o Direito Penal sempre como resposta adequada, teoricamente, não seria necessário preocupar-se com a proporção dessa resposta estatal [32], se o Direito Penal em-tudo-pode-atuar, ele tudo-poderia-fazer. Todavia, isso não condiz com o Estado Democrático de Direito e os limites de intervenção penal que ele impõe.

Como bem relembra Larrauri, desde o ano de 1980, tem-se observado a busca da tutela penal para resolução dos problemas sociais, seja com a criação de novos tipos, legislações extravagantes ou com o incremento das penas já previstas. Ocorre que essa atitude política soa paradoxal, pois o aumento da proteção de bens jurídicos através da tutela penal nunca se mostrou eficaz para a diminuição dos crimes [33].

É certo que vivemos num momento de ruptura social, no qual as recentes ameaças causadas pelos novos riscos (terrorismo, aquecimento global, crime organizado, manipulação genética, tráfico de drogas, tráfico de seres humanos etc.), causam um colapso nos tradicionais instrumentos de segurança. Todavia, não é o direito penal que possui os instrumentos de defesa social suficientes para proteção desses megarriscos. Conforme Dias, é a filosofia que deve repensar os caminhos de superação, os líderes da comunidade que devem promover a interiorização das novas ideias e dos valores nos indivíduos, os agentes econômicos e sociais que devem se auto-organizarem e autorregularem [34].

Ao tratar dos limites da intervenção do sistema penal, Schunemann traz um modelo de três colunas, em que a primeira é a prevenção geral por meio da cominação da pena. Quando a primeira coluna fracassa, o processo penal surge como segunda coluna de proteção como instrumento autônomo de prevenção, de modo a considerar as partes como sujeitos processuais, e não como objetos. Por fim, surge a terceira coluna, que seria a total ou parcial substituição da pena pela reparação do dano causado. Assim, o autor chega à interessante conclusão de que a vítima é o sujeito que representa a sociedade, e é nessa área que o dano social pode se manifestar, mas a determinação da vítima deve ser levada em conta, tanto pelo legislador como pelo Judiciário. Por fim, propõe que a infração de uma norma penal, em caso de dúvida, deve ser interpretada como infração de um bem jurídico individual, e não coletivo. Caso se pretenda essa proteção do bem jurídico coletivo, é necessário se desenvolver uma nova teoria dos crimes de perigo abstrato, que não pode ser confundida com a teoria da proteção de bens jurídicos genuinamente coletivos [35].

É a essa mesma conclusão que Silva Sánchez chega ao defender que a observação das garantias formais tradicionais é imprescindível, porém não é suficiente para impor limites à intervenção penal. É preciso introduzir novas exigências de conteúdo que conciliem, de um lado, a prevenção geral, os princípios da intervenção mínima, a proporcionalidade, a humanidade e, de outro, a ressocialização [36].

Como limite de proteção penal na tutela de bens jurídicos deve existir um diálogo entre o direito constitucional e o direito penal, mais especificamente uma relação material entre os mandados de criminalização constitucionais e a ordem legal dos bens jurídicos. Ocorre que, de acordo com Jorge de Figueiredo Dias, esses mandados de criminalização devem ser expressos, pois “não existem imposições jurídico-constitucionais implícitas de criminalização” [37].

Desse modo, em que o constituinte expressamente exige a necessidade de intervenção do Estado, mediante o Direito Penal, o legislador ordinário está obrigado a legislar, criminalizando as condutas ordenadas pela Constituição, sob pena, inclusive, de inconstitucionalidade por omissão. Todavia, onde inexistam os mandados de criminalização, de forma expressa, na Constituição, o legislador ordinário não estaria autorizado a criminalizar tais comportamentos.

Para guiar a atuação de intervenção penal, Dias traz ao debate a aplicação do princípio da não intervenção moderada, de maneira que, para o controle da criminalidade dentro dos fatores sociais suportáveis, todo o aparato estatal de controle do crime deve intervir o menos possível, desde que na medida indispensável para assegurar as condições essenciais de funcionamento da sociedade [38].

Portanto, é preciso se estabelecer limites de intervenção penal da tutela penal. Todavia, se a expansão do Direito Penal aparenta ser um caminho sem volta, a expansão das garantias processuais penais deve seguir o mesmo rumo (e adiante), para garantir a legitimação de todo o sistema. E tudo, quer na expansão do Direito Penal, quer na expansão das garantias processuais penais, deve ser feito de forma a não dar de ombros aos dizeres do portal de entrada da Constituição de 1988: a dignidade da pessoa humana encontra-se elevada ao status de fundamento da República Federativa do Brasil e do Estado Democrático de Direito.

4 Deslegitimar para Alcançar a Relegitimação da Intervenção Penal: Minimalismo Penal como Fim            

O minimalismo é um movimento de crítica ao atual sistema de justiça penal, com proposta de redução desse sistema. Sob esse ângulo, o minimalismo penal é caracterizado pela disposição de promover a (des)legitimação do Direito Penal vigente e, no mesmo passo, a apresentação de uma proposta alternativa de política criminal crítica, que represente um programa de contenção da violência punitiva estatal, baseado nas mais rigorosas afirmações das garantias próprias do Estado de Direito e numa ampla política de descriminalização [39]. Sob essa ótica, o Direito Penal seria reduzido a um mínimo necessário, alcançando um campo de incidência limitado a condutas inexoravelmente danosas.

Ocorre que, como bem afirma Vera Andrade, não existe um minimalismo, mas, sim, diferentes minimalismos em perspectivas teóricas e práticas [40]. Existem minimalismos como caminho a se chegar ao abolicionismo, minimalismo como fim em si mesmo e minimalismo reformista. Vale evidenciar, no entanto, que, tanto o minimalismo como o abolicionismo são movimentos caracterizados pela deslegitimação do Direito Penal vigente. A distinção básica entre esses movimentos é que, diferentemente do abolicionismo, o minimalismo defende a necessidade do Direito Penal, desde que reduzindo a um campo mínimo de incidência.

Por minimalismo reformista (ou minimalismo de reforma penal), entende-se o movimento de reforma que, sob o prisma da intervenção mínima e do uso da prisão como ultima ratio, pretende a busca por alternativas penais à pena de prisão. No Brasil, podemos citar como exemplo a reforma penal e penitenciária de 1984 e a implantação dos juizados especiais. Essa denominada reforma penal e penitenciária diz respeito às Leis ns. 7.209/84 e 7.210/84, que introduzem as penas alternativas, sendo posteriormente editada a Lei nº 9.714/98. E, em 1995, a implantação dos juizados especiais criminais, com a Lei nº 9.099/95.

O abolicionismo, por sua vez, apesar dos diferentes níveis de defesa de teses abolicionistas, é considerado como um movimento que pretende superar a cultura ideológica do sistema penal, pois tem como princípio cardeal a descriminalização na maior rigorosidade possível do sistema penal [41], e não simplesmente abolir as instituições de controle. Assim, os modelos que utilizam o minimalismo como meio para se chegar ao abolicionismo partem da ideia de que a crise estrutural do sistema penal é irreversível e assumem o abolicionismo como objetivo final, pois não acreditam na relegitimação do sistema penal no presente ou no futuro [42].

Por fim, há os modelos que partem da deslegitimação do sistema penal para uma futura reafirmação (relegitimação). Trata-se da utilização do minimalismo como fim em si mesmo, pois acredita que o sistema penal possa ser relegitimado [43].

É esse modelo de minimalismo como fim em si mesmo que Ferrajoli, partindo de uma “teoria garantista dos vínculos e dos limites“, defende, com o objetivo de alcançar critérios de deslegitimação do poder punitivo estatal. Porém, o autor reconhece que essa deslegitimação não pode ser total, pois o direito penal, quando aplicado apenas na tutela dos direitos fundamentais, é o mal menor se comparado a outras reações não jurídicas [44]. Com isso, essa legitimação mínima do sistema penal evita os altos custos de uma anarquia punitivista.

A toda evidência, porém, o discurso de deslegitimação do Direito Penal tem sido solenemente negado. A crença geral é de que, se a criminalidade não é eficientemente combatida, a razão é porque ela não é suficientemente reprimida pelo sistema penal – fazendo nascer, ainda mais, os discursos de ódio, de necessidade de aumentar as penas, de criminalizar mais, suprimindo garantias penais e processuais penais para que impere a lei penal.

Nessa crise de legitimidade e expansão do sistema penal, enquanto o abolicionismo dialoga com os minimalismos teóricos, o minimalismo reformista ainda corre o risco de se tornar um minimalismo pendular e, paradoxalmente, aumentar a via de controle penal, uma vez que, a pretexto de minimizar a tutela penal, o controle sobre as menores práticas acaba por aumentar a fronteira de atuação, abandonando a essência minimalista e se transformando em uma verdadeira expansão do Direito Penal, desprovida das garantias processuais.

Portanto, conforme Vera Andrade, é preciso dar novo significado ao minimalismo e erguer novos muros de fronteiras para essa expansão penal. Entre a aversão do abolicionismo e a “colonização do eficientismo“, a solução que parece mais possível é a de deslegitimar o Direito Penal para legitimá-lo futuramente, sob um verdadeiro enfoque de Direito Penal mínimo [45].

5 Conclusão          

 A expansão do Direito Penal vem transformando o seu sistema de aplicação em verdadeira prima ratio na solução dos conflitos e proteção de bens jurídicos na sociedade da pós-modernidade. A (ausência de) eficiência do sistema é confundida com (ausência de) legitimidade, de modo que, a largos passos, se procura legitimar o sistema penal por meio de um alargamento de proteção de bens jurídicos, incremento de penas, aumento de presídios e criminalização de condutas, sem observação dos princípios constitucionais da incidência da lei penal.

Essa tentativa de legitimação do sistema penal, mediante o seu fortalecimento e a sua necessidade de controle na sociedade do risco é tida, pela maioria das pessoas, como a melhor resposta para o crime. Portanto, acaba por se transformar em “política pública de lei e ordem“, agradando a grande população, angariando-se votos e criando o ciclo de expansão presente. Vale dizer, a crise estrutural é apresentada à sociedade como crise de eficiência do sistema penal, negando a deslegitimação para fundamentar o eficientismo e a (maior) legitimação do Direito Penal.

Ocorre que, se de um lado, esse conceito do Direito Penal, puramente eficientista e utilitarista, porquanto injusto, é incompatível com o Estado Democrático de Direito, por outro, assiste razão a Hassemer quando afirma que o merecimento (aplicação) da pena também não pode ser inútil. E isso ocorre quando o legislador se utiliza do Direito Penal, expandindo-o para a tutela de bens e riscos que poderia ser controlada por outras vias, que não a ultima ratio, visto que transforma o sistema de aplicação da lei penal em uma verdadeira eficácia invertida [46].

Nesse sentido, é preciso libertar o imaginário social de que a cultura penal seria a solução para todos os conflitos sociais da sociedade pós-moderna, pois quanto maior a intervenção estatal mediante a proteção penal, menor serão os direitos e garantias dos cidadãos.

Para se tentar frear a atuação do legislador que cria objetos de incriminação arbitrariamente, é necessário enfrentar a diferenciação entre bem jurídico e funções estatais. O bem jurídico não pode coincidir com as funções controladoras do Estado, pois, como bem assenta Juarez Tavares, o exercício do poder estatal é apenas uma de suas funções e, desse modo, não pode ser confundido com o bem jurídico que merece a mais grave das tutelas dispostas ao Estado [47].

A experiência tem demonstrado que a tendência intervencionista do Estado conduz à instauração de sistemas totalitários. Assim, tem se mostrado evidente a necessidade do estabelecimento de fronteiras, como verdadeiros limites de atuação estatal, para que se obtenha um sentido democrático de legitimação. Outrossim, como bem aponta Suxberger, a prevenção penal deve ser submetida a uma série de limites, de modo a satisfazer ao conteúdo-mínimo democrático do Direito Penal [48].

Com base nesse programa democrático de limitação/legitimação, deve-se expurgar da intervenção penal todos os comportamentos que não violem bem jurídicos claramente determinados ou, ainda que haja violação, possam ser tutelados por outras políticas públicas fora da esfera criminal. Além disso, os novos processos de criminalização somente deveriam ser considerados legítimos quando revelassem a necessidade de novos bens jurídicos cuja proteção se mostrasse “indispensável fazer intervir a tutela penal em detrimento de um paulatino desenvolvimento de estratégias não criminais de controle social” [49].

A resposta a ser dada para a atual crise e expansão penal é o próprio direito [50]. Se não for possível, por quais razões político-criminais-sociais que sejam, frear a expansão penal material, que o Direito Processual Penal cresça e expanda suas fronteiras, para regular e garantir os direitos processuais penais constitucionais conquistados pelo Estado Democrático de Direito.

Em um processo penal que pretende seguir a matiz acusatória, a regulação das garantias deve ser rigorosamente obedecida, evitando-se que o juiz incorpore um papel que não é seu [51] e nem que haja confusão entre o Estado-acusador e o Estado-julgador – o princípio da igualdade das partes e paridade de armas deve ocorrer sempre entre acusação e defesa.

Deve-se reconhecer que o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal), pilar do Estado Democrático de Direito, irradia efeitos jurídicos para além da Constituição, de modo que se expande para o Direito Penal Material e, logicamente, Processual. A dignidade processual deve carregar a mesma natureza da dignidade da pessoa humana. O réu, como pessoa humana que é, não pode ser instrumentalizado [52] pelas instâncias judiciais de atuação para o descobrimento da verdade a qualquer custo, para que seja imposta a sanção penal. O interesse pela reparação do crime deve sobrepor-se à representação do processo de aplicação da pena, pois a imposição penal expansiva não (re)estabelece a justiça, apenas demonstra o império do poder.

Portanto, tendo presente que a crise do Direito deve ser dada pelo próprio Direito, é preciso realinhar os termos do processo aos direitos humanos e à própria Constituição Federal, pois não é possível invocar os conceitos, os princípios e as garantias do passado para dar sentido e fundamentar o processo penal do presente [53]. Por certo, as mudanças reais e políticas da pós-modernidade vêm acontecendo muito rapidamente. Por certo, também, seja a hora de (re)pensar as políticas públicas antes de agir. Por certo, enfim, trazer alternativas ao debate antes de incrementar a prática talvez possa libertar o imaginário punitivista da sociedade pós-moderna.

Bibliografia

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[1] KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. São Paulo: Perspectiva, 2007. p. 220.

[2] KUHN, Tomas S. Op. cit., p. 35.

[3] O termo “emponderamento” está sendo usado no sentido de uma mobilização social, que objetiva influenciar no processo decisório. Envolve, portanto, consciência social de direitos individuais e coletivos, necessários para a superação das carências sociais. Trata-se, assim, de um processo de aumento de capacitações e diminuição das vulnerabilidades. Enfim, é um processo social para investir-se no poder, objetivando promover mudanças positivas para o grupo social.

[4] HASSEMER, Winfried. Crítica al derecho penal de hoy. 2. ed. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2003. p. 36.

[5] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos, abolicionismos e eficientismo: a crise do sistema penal entre deslegitimação e expansão. Palestra proferida no painel “Crime, Castigo e Direito”, em 28 de setembro de 2005, em Florianópolis, na XIX Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil.

[6] CHANTEBOUT, Bernard. Do Estado. Rio de Janeiro: Rio, 1977. p. 34.

[7] TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na América. Livro II, sentimentos e opiniões. São Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 12.

[8] TOCQUEVILLE, Alexis de. Op. cit., p. 203.

[9] HASSEMER, Winfried; CONDE, Francisco Muñoz. Introduccion a la criminología y al derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989. p. 27.

[10] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. La expansion del derecho penal: aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 2. ed. rev. e ampl. Madrid: Civitas, 2001. p. 25-26.

[11] MARKOFF, John. Olas de democracia: movimentos sociales y cambio político. Madrid: Editorial Tecnos S/A, 1999. p. 177.

[12] MARKOFF, John. Op. cit., p. 177.

[13] MARKOFF, John. Op. cit., p. 204.

[14] SILVA SÁNCHEZ. Op. cit., p. 162.

[15] HASSEMER, Winfried. Perspectivas del derecho penal futuro. Revista Penal, n. 1, 1998.

[16] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal máximo x cidadania mínima: códigos da violência na era da globalização. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 27.

[17] TAVARES, Juarez Estevam Xavier. O futuro do direito penal. Revista Eletrônica do Curso de Direito – PUC Minas Serro, Belo Horizonte, n. 3, p. 140, abr. 2011. ISSN 2176-977X. Disponível em: <http://periodicos.pucminas.br/index.php/DireitoSerro/article/view/2000/2183>. Acesso em: 23 jun. 2016.

[18] Op. cit., p. 143.

[19] MIR PUIG, Santiago. El derecho penal en el Estado Social y democrático de derecho. Barcelona: Ariel, 1994. p. 37.

[20] GARLAND, David. A cultura do controle: crime e ordem social na sociedade contemporânea. Rio de Janeiro: Revan, 2008. p. 156.

[21] BAUMAN, Zygmunt. Tempos líquidos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2007. p. 7.

[22] HASSEMER, Winfried. Defesa contra o perigo pelo direito penal: uma resposta para as atuais necessidades de segurança?. Revista de Estudos Criminais, 55, out./dez. 2014, p. 32.

[23] “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento: (…) III – a dignidade da pessoa humana; (…).”

[24] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 3. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 26.

[25] SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 26.

[26] SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 70

[27] CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República portuguesa anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1984. p. 58-59.

[28] Defesa contra o perigo pelo direito penal: uma resposta para as atuais necessidades de segurança?. Revista de Estudos Criminais, 55, out./dez. 2014, p. 36.

[29] Princípios do direito penal mínimo: para uma teoria dos direitos humanos como objeto e limite da lei penal. Revista Doutrina Penal, n. 10-40, Buenos Aires, Depalma, 1987, p. 623-650.

[30] Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 382.

[31] FERRAJOLI, Luigi. Derecho penal mínimo y bienes jurídicos fundamentales. Disponível em: <http://juareztavares.com/textos/ferrajoli_bens_minimo.pdf>. Acesso em: 25 jun. 2016.

[32] HASSEMER, Winfried. Defesa contra o perigo pelo direito penal: uma resposta para as atuais necessidades de segurança?. Revista de Estudos Criminais, 55, out./dez. 2014, p. 34.

[33] LARRAURI, Elena. La intervención penal para resolver un problema social. Revista Argentina de Teoria Jurídica, v. 12. ago. 2011.

[34] DIAS, Jorge de Figueiredo. O papel do direito penal na proteção das gerações futuras. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, n. LXXV, volume comemorativo, 2003.

[35] SCHUNEMANN, Bernard. Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. São Paulo: Marcial Pons, 2003. p. 116.

[36] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. Aproximación al derecho penal contemporâneo. Barcelona: José Maria Bosch S.A., 1992. p. 37.

[37] DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais do direito penal revisitadas. São Paulo: RT, 1999. p. 80.

[38] Op. cit., p. 81.

[39] BARATTA, Alessandro. Criminología y sistema penal. Montevideo: B de F, 2003. p. 348.

[40] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos, abolicionismos e eficientismo: a crise do sistema penal entre deslegitimação e expansão. Palestra proferida no painel “Crime, Castigo e Direito”, em 28 de setembro de 2005, em Florianópolis, na XIX Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil.

[41] BARATTA, Alessandro. Criminología y sistema penal. Montevidéu: B de F, 2003. p. 104.

[42] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos, abolicionismos e eficientismo: a crise do sistema penal entre deslegitimação e expansão. Palestra proferida no painel “Crime, Castigo e Direito”, em 28 de setembro de 2005, em Florianópolis, na XIX Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil.

[43] Op. cit.

[44] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 271.

[45] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos, abolicionismos e eficientismo: a crise do sistema penal entre deslegitimação e expansão. Palestra proferida no painel “Crime, Castigo e Direito”, em 28 de setembro de 2005, em Florianópolis, na XIX Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil.

[46] HASSEMER, Winfried; CONDE, Francisco Munoz. Introduccion a la criminología y al derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989. p. 68.

[47] TAVARES, Juarez Estevam Xavier. O futuro do direito penal. Revista Eletrônica do Curso de Direito – PUC Minas Serro, Belo Horizonte, n. 3, p. 140, abr. 2011. ISSN 2176-977X. Disponível em: <http://periodicos.pucminas.br/index.php/DireitoSerro/article/view/2000/2183>. Acesso em: 23 jun. 2016.

[48] SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano. Legitimidade da intervenção penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 21.

[49] DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais do direito penal revisitadas. São Paulo: RT, 1999. p. 82.

[50] Op. cit., p. 27.

[51] TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. Trad. Alexandra Martins. São Paulo: RT, 2002. p. 15-16.

[52] GIACOMOLLI, Nereu José. Reformas (?) do Processo Penal: considerações críticas: provas, ritos processuais, júri, sentenças. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 11.

[53] MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal: una explicación basada en la razón. Valencia: Tirante lo Blanch, 1997. p. 28.