PROCESSO E CONFLITO: OS DESAFIOS DA EFETIVAÇÃO DAS TUTELAS PROVISÓRIAS EM CONFLITOS DE FAMÍLIA E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Maria Cecilia de Araujo Asperti
SUMÁRIO: 1 Introdução: Processo Civil e Conflitos de Família (Necessidade de Adequação). 2 As Tutelas Provisórias e sua Efetivação no Novo Código de Processo Civil; 2.1 Tutelas Provisórias e a Estabilização de Tutela no NCPC; 2.2 Disposições Atinentes à Efetivação das Tutelas Provisórias; 2.3 Fim das Cautelares Específicas e Disposições Atinentes às Ações de Família. 3 Situações Específicas dos Conflitos de Família; 3.1 Alimentos Provisionais; 3.2 Separação de Corpos; 3.3 Filiação e Guarda . Conclusão. Bibliografia.
1 Introdução: Processo Civil e Conflitos de Família (Necessidade de Adequação)
Com a promulgação do Novo Código de Processo Civil, muito se discute sobre as mudanças voltadas ao julgamento dos denominados “processos repetitivos“, nos quais a repetição de questões e teses jurídicas justificaria, aos olhos do legislador, o uso de sistemáticas de julgamento por amostragem e de uniformização de precedentes, de modo a racionalizar sua tramitação e julgamento. É uma lei processual que dá grande ênfase aos conflitos de massa, cuja proliferação pode ser atribuída a uma série de fatores internos e externos ao Judiciário, dentre estes a intensificação das relações de consumo, uso da tecnologia na advocacia de massa, uso crescente e indiscriminado de instrumentos contratuais de adesão, dentre outros.
Em outro extremo desse espectro, contudo, situam-se os conflitos de família, nos quais as questões jurídicas tendem a ocupar um plano secundário e as subjetividades são muito mais relevantes do que eventuais teses jurídicas suscitadas.
O conflito familiar é policêntrico[1] e multifacetado, desenvolvendo-se no seio de relacionamentos complexos, pessoais e continuados. Dificilmente esses conflitos circunscrevem-se a um relacionamento inter partes, afetando terceiros que não são necessariamente partes legítimas para figurar em um dos polos da lide judicial, como os demais familiares que convivem com as partes em conflito.
Conflitos familiares frequentemente afetam também, direta ou indiretamente, interesses e direitos de crianças e adolescentes que, muito embora possam estar no cerne dessas disputas, possuem uma participação processual meramente indireta, eis que atuam mediante representação ou assistência de seus guardiões ou tutores.
A constante mudança de valores e paradigmas morais repercute agudamente nas relações familiares e, por conseguinte, nos conflitos e ações judiciais decorrentes. As relações afetivas tornam-se cada vez mais diversas e plurais, fazendo com que a proteção conferida pela Constituição Federal (art. 226) se estenda a todos os tipos de família, reconhecendo-se que o elemento constituidor desse núcleo seja o vínculo afetivo daqueles que o compõe. Cabe ao direito e ao processo se adaptarem a essa realidade, e não o contrário.
Esses elementos característicos dos conflitos de família – subjetividade e relacionamentos continuados, ampla esfera de terceiros interessados (ainda que seu interesse não seja jurídico), repercussão sobre a esfera de direitos e interesses de crianças e adolescentes e influência de valores e realidades em constante mudança – fazem com que institutos do direito processual civil, pensados originariamente para conflitos cíveis interindividuais que versem tipicamente sobre direitos disponíveis, sejam necessariamente repensados.
Com relação às tutelas de urgência e a sua efetivação, as peculiaridades dos conflitos de família também se fazem sentir. Conflitos familiares evidenciam abalos ou rupturas em relacionamentos fundamentais aos indivíduos envolvidos. Sua reconstrução e reequilíbrio devem ser reencontrados o mais rápido possível, protegendo-se os direitos daqueles envolvidos[2], especialmente de crianças e adolescentes impactados pelas decisões judiciais da lide decorrente desses conflitos.
Um Novo Código de Processo Civil poderá ser uma oportunidade para repensar o processo em casos envolvendo conflitos familiares à luz da realidade social vigente e da ampliação de garantias (processuais e não processuais) promovida pela Constituição Federal de 1988.
Em um momento da ciência processual em que a transubstancialidade do processo, tal como tradicionalmente concebida, é colocada em xeque, é necessário se buscar cada vez mais a adequação do processo ao conflito, de modo a se conferir soluções que considerem não somente o direito material envolvido, mas também a realidade social em que o conflito se insere[3]. Trata-se de uma perspectiva metodológica que, como assevera Carlos Alberto de Salles, reconhece que o direito não consegue dar conta de toda a complexidade dos problemas surgidos no campo fático[4]. Faz-se necessário um juízo de adequação para que, a partir das necessidades de determinada situação (seja do direito envolvido, seja da natureza do conflito), seja conferida a melhor resposta processual ao caso concreto.
É principalmente no campo dos conflitos de família que essa tendência instrumental deve ser ressignificada, buscando-se que com o processo se alcance os escopos jurídicos, sociais e políticos da jurisdição, almejando-se não somente a aplicação do direito material, mas a melhor conformação do processo ao conflito, com a concretização dos princípios constitucionais afetos ao processo e dos direitos fundamentais dos envolvidos.
Resta saber se a modelagem processual adotada pelo NCPC será mais adequada ao tratamento judicial de conflitos de família que demandem tutelas de urgência, considerando as suas peculiaridades e repercussões. Como será a aplicação do regramento atinente às tutelas de urgência nos conflitos de família? Essas normas trarão maior efetividade à solução de situações emergenciais?
2 As Tutelas Provisórias e sua Efetivação no Novo Código de Processo Civil
2.1 Tutelas Provisórias e a Estabilização de Tutela no NCPC
Seria inevitável que o desenvolvimento da discussão acerca da fungibilidade entre tutela antecipada, introduzida pelas alterações decorrentes da Lei nº 10.444/02 [5] no instituto disciplinado pela Lei nº 8.952/94, influenciasse o projeto de um Novo Código de Processo Civil.
Nesse sentido, o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil (“Anteprojeto”) já anunciava o fim do Livro das Cautelares e a introdução de uma disciplina própria para as tutelas provisórias, a serem requeridas antes ou durante o processo[6]. Foi introduzida, ainda, a possibilidade de serem deferidas tutelas de evidência em casos em que as alegações das partes se revistam de “juridicidade ostensiva“, seja por serem incontroversas, seja por estarem embasadas em entendimento jurisprudencial consolidado[7]. Estas últimas seriam as denominadas tutelas sumárias de evidência, que poderiam ser concedidas independentemente do periculum in mora no caso concreto.
A mais relevante alteração prevista nesse âmbito já pelo Anteprojeto foi a possibilidade de as tutelas de urgência antecipatórias requeridas em caráter antecedente e que não sejam contestadas tornarem-se estáveis, conservando-se sua eficácia enquanto não revogadas por decisão de mérito proferida em ação ajuizada por qualquer das partes. Trata-se de sistemática que visa permitir que a tutela antecipatória subsista, caso não seja impugnada, tornando-se despicienda a tramitação do processo para prolação de uma sentença de mérito[8].
O texto final do NCPC (Lei nº 13.150/05) mantém a distinção entre tutelas provisórias (urgência e evidência) e confirma a revogação das disposições referentes a medidas cautelares nominadas previstas pelo Código de 1973.
Os requisitos das tutelas provisórias, já no texto final do NCPC, são a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (NCPC, art. 300[9]). Dividem-se, contudo, em tutelas de urgência antecipadas, voltadas a permitir a antecipação da tutela pretendida pela parte (“direito que se busca realizar” – art. 303) com caráter essencialmente satisfativo (tanto assim que se permite a sua estabilização), e tutelas cautelares, que visam evitar a perda do direito em decorrência da demora do processo (“direito que se objetiva assegurar” – art. 305).
O esquema abaixo permite uma compreensão mais clara das possibilidades de tutelas provisórias previstas no texto final do NCPC:
Figura 1. Esquematização das tutelas provisórias previstas no NCPC.
Percebe-se, portanto, que o NCPC recoloca as distinções entre a tutela de urgência decorrente do poder geral de cautela (que deixa de ser exercido em um processo autônomo de natureza cautelar com disciplina própria) e a tutela antecipatória, com viés satisfativo. Tanto assim que estabelece, à semelhança do que hoje é previsto no regime das cautelares, que a eficácia da tutela cautelar cessará caso o pedido principal não seja apresentado em 30 dias (NCPC, art. 308).
É de se esperar que essa regulamentação faça ressurgir as divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca das diferenças entre essas medidas que foram em muito mitigadas com a positivação da fungibilidade entre tutelas antecipatórias e cautelares positivada pela Lei nº 10.444/02[10], particularmente no que diz respeito à caracterização de tutelas satisfativas (antecipadas) e cautelares, sendo que apenas as primeiras podem conduzir à estabilização. Dúvidas doutrinárias em casos como a medida cautelar de separação de corpos e os alimentos provisionais poderão ser reanimadas, porquanto o procedimento para se pleitear as tutelas satisfativas e cautelares em caráter antecedente diferem substancialmente no NCPC.
Já a estabilização das tutelas de urgência é regulada pelo art. 304, que prevê que somente as tutelas de urgência antecipadas requeridas em caráter antecedente podem se tornar estáveis, caso as decisões concessórias não sejam impugnadas pelo respectivo recurso[11]. O direito de rever ou reformar a tutela de urgência antecipatória via ação autônoma extingue-se após dois anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo[12].
Quanto à tutela de evidência, regulada pelo art. 311 [13], o NCPC mantém a hipótese já prevista no CPC/73 de antecipação da tutela em caso de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (arts. 273, inciso II, do CPC/73 e 311, inciso I, do NCPC) e acresce as seguintes possibilidades: (a) alegações de fato passíveis de serem comprovadas apenas documentalmente e tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (b) pedido reipersecutório fundado em prova documental do contrato de depósito; e (c) pedido instruído com prova documental suficiente dos fatos constitutivos a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável[14]. Apenas nas hipóteses “a” e “b” os pedidos poderão ser concedidos inaudita altera parte, sendo necessário nos demais a oitiva da parte contrária e estabelecimento do contraditório.
Assim, é necessário se pensar os impactos dessas alterações, mormente da possibilidade de tutelas de evidência e da estabilização das tutelas de urgência, aos conflitos que versem sobre questões familiares.
No que diz respeito às hipóteses de tutela de evidência, em particular a hipótese referida no inciso II do art. 311, é, ao menos a priori, mais difícil vislumbrar sua aplicação a conflitos de família, nos quais as questões fáticas possuem considerável complexidade, e raramente são reduzidas a teses jurídicas repetitivas passíveis de uniformização. Muitas são as peculiaridades de cada caso, de modo que sistemáticas de julgamento por amostragem ou em bloco podem conduzir a generalizações em que os elementos subjetivos da demanda familiar são desconsiderados[15].
Quanto à estabilização das tutelas antecipatórias, é preciso considerar que os conflitos de direito de família envolvem, quase que via de regra, direitos indisponíveis, em especial quando há o envolvimento de crianças e adolescentes. Nesses casos, é de se questionar se a inércia do réu poderá conduzir à estabilização da tutela e extinção do processo, particularmente quando se tratar de demanda em que o menor seja demandado (ex.: tutela antecipada em ação de revisão ou exoneração de alimentos), sem que haja cognição exauriente das questões fáticas e jurídicas pertinentes.
Ademais, também é importante lembrar dos casos em que há possibilidade da revisão do comando judicial em processos que versam sobre relações jurídicas continuativas, como na ação de alimentos[16], na fixação de guarda[17] e regulamentação de visitas, nas quais a ocorrência de fato novo permite o ensejo de ação revisional ou modificativa. São casos em que a primazia do interesse da criança e do adolescente (Constituição Federal, art. 227, e Estatuto da Criança e do Adolescente, arts. 3º e 4º) e a natureza da obrigação conduzem à necessária readequação do provimento à realidade fática. Nessas situações, ainda que tutela antecipada concedida nessas situações possa se tornar estável, é possível a sua revisão mesmo após os dois anos estabelecidos pelo art. 304, § 5º, ante a ocorrência de fato novo que enseje a readequação da tutela jurisdicional.
2.2 Disposições Atinentes à Efetivação das Tutelas Provisórias
O NCPC traz disposição similar àquela hoje prevista no art. 273, § 3º, permitindo ao juízo o uso de medidas consideradas adequadas para efetivação da tutela provisória, fazendo referência às normas pertinentes ao cumprimento provisório de sentença e à aplicação subsidiária das regras do cumprimento definitivo (NCPC, arts. 297[18] e 519[19]).
São também mantidas disposições quanto à tutela diferenciada para obrigações de fazer, de não fazer e de entregar coisa certa, permitindo-se que o juízo determine, de ofício ou a requerimento da parte, medidas coercitivas de cumprimento, tais como a imposição de multa, a busca e apreensão, imissão na posse, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial (NCPC, art. 536, § 1º [20], c/c o art. 538, § 3º [21]). O texto também estabelece que essas medidas são aplicáveis ao cumprimento de sentença de natureza não obrigacional [22].
Especificamente no âmbito das tutelas provisórias de urgência de natureza cautelar, o NCPC estabelece que poderão ser efetivadas “mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito” (NCPC, art. 301).
Quanto à penhora online para fins de efetivação da tutela provisória, houve consideráveis debates após proposta de Emenda ao Projeto de Lei, apresentada pela Câmara dos Deputados, na qual se vedava expressamente essa possibilidade. Referida emenda foi rechaçada pelo Senado Federal, sob o argumento de que tal vedação consistiria em óbice à efetividade das tutelas jurisdicionais, ressaltando-se, ainda, que a penhora e o respectivo levantamento de quantias penhoradas estão condicionados às regras do cumprimento provisório de sentença (inclusive no que diz respeito à caução) e ao preenchimento dos requisitos para concessão da tutela provisória [23].
Há, ainda, disciplina específica acerca do cumprimento de sentença que reconhece a exigibilidade da obrigação de prestar alimentos, com disposições aplicáveis tanto aos alimentos provisórios quanto definitivos. São expressamente previstas as hipóteses de prisão civil do devedor de alimentos referente às três últimas prestações, em regime fechado (art. 528, §§ 3º e 4º) e de desconto em folha de pagamento (art. 529). Prevê-se que a execução de alimentos provisórios se dê em autos apartados (art. 531), de modo a conferir maior celeridade aos procedimentos em paralelo.
É possível que o credor opte pelo procedimento previsto para cumprimento de sentença de pagamento de quantia certa (em analogia ao regime do art. 732 do CPC vigente), quando então é expressamente permitida a penhora em dinheiro (penhora online) em cumprimento provisório, podendo o exequente, inclusive, proceder ao levantamento mensal da prestação mesmo em caso de efeito suspensivo conferido à impugnação (art. 528, § 8º [24]).
É positivada a possibilidade de protesto de decisão judicial transitada em julgado (art. 517), a qual não se aplica às tutelas provisórias mesmo após a sua estabilização, tendo em vista que o art. 304, § 6º, dispõe que a decisão que concede a tutela provisória não fará coisa julgada.
No geral, percebe-se que o NCPC prevê uma série de mecanismos coercitivos para promoção da efetividade do cumprimento de sentenças, os quais são aplicáveis ao cumprimento de tutelas provisórias de urgência e evidência. Há considerável margem para que as partes requeiram ou o julgador determine o uso desses meios em diferentes processos, havendo margem para busca do mecanismo mais adequado à tutela cuja efetivação se pretende.
2.3 Fim das Cautelares Específicas e Disposições Atinentes às Ações de Família
Como se vê, o NCPC aposta em uma disciplina consolidada para tutelas antecipatórias e cautelares que, a despeito de suas peculiaridades procedimentais, são previstas genericamente para as mais diversas crises de direito material. Prevalece, portanto, o poder geral de cautela, em detrimento das ações cautelares específicas (arts. 813 a 887 do CPC/73) e das medidas provisionais (art. 888), que compunham o Livro III dedicado ao processo cautelar.
Dentre essas medidas específicas, diversas tinham aplicabilidade em conflitos de família.
No rol das ações cautelares, merecem destaque os alimentos provisionais, o arrolamento e o sequestro [25] de bens. Quanto às medidas provisionais, serão revogadas as disposições atinentes à entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e do filho, posse provisória dos filhos (em casos de separação judicial ou anulação de casamento), afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais, depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente ou induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral e guarda e educação de filhos (com regulação de direitos de visitas) [26].
Na Parte Especial do NCPC, o Título III (Dos Procedimentos Especiais) do Livro I (Do Processo de Conhecimento e do Cumprimento de Sentença) prevê o Capítulo X com normas que se aplicam “aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação” (art. 693), sem prejuízo de procedimentos previstos em legislação específica sobre alimentos (Lei nº 8.478/68 [27]) e interesses de crianças e adolescentes (ECA, Lei nº 8.069/90). Essas normas essencialmente privilegiam soluções consensuais de conflitos, fomentando-se o recurso à mediação, à conciliação e ao atendimento multidisciplinar nessas disputas.
A pergunta que deverá ser feita é se a revogação das medidas cautelares e provisionais será prejudicial aos conflitos de família.
Sobre esse tema, é de suma relevância o entendimento defendido por Carlos Alberto Álvaro de Oliveira no sentido de que as medidas provisionais possuem notória utilidade ao direito de família, no qual a urgência é nuclear [28]. Essas medidas prescindem de uma invocação detalhada do periculum in mora e trazem situações bastante específicas e delicadas, impossíveis de serem convertidas em pecúnia, sendo, portanto, incabíveis a caução, a penhora de bens ou a conversão em perdas e danos. Para o autor, o provimento judicial dessas medidas, a despeito de sua sumariedade, já poderia ser considerado autônomo e satisfativo, passível, até mesmo, de constituir coisa julgada material.
Na tentativa de explorar essa questão, serão examinadas a seguir algumas hipóteses de medidas cautelares e provisionais que deixarão de existir e a aplicabilidade do regramento do NCPC para as situações contempladas por esses dispositivos que serão revogados. Tendo em vista sua pertinência temática e recorrência – e também considerando o escopo limitado do presente estudo -, serão abordadas no item seguinte as disposições atinentes aos alimentos provisionais, separação de corpos (afastamento temporário do cônjuge), depósito, guarda e visitação de menores, buscando-se refletir qual será o impacto da extinção dessas medidas em termos de efetividade de tutelas de urgência no âmbito dos conflitos de família.
3 Situações Específicas dos Conflitos de Família
Por meio da análise, ainda que preliminar, da disciplina acerca das tutelas provisórias e sua efetivação no NCPC, verifica-se a opção do legislador por um regramento essencialmente abstrato, no qual é ampliada a discricionariedade do juízo para apreciar os requisitos genéricos das hipóteses de tutela provisória e de se utilizar de mecanismos coercitivos variados, a serem adotados mediante um juízo de adequação.
Essa opção pela disciplina mais genérica objetiva, ao menos em tese, conferir maior efetividade à tutela, reconhecendo-se que a diversidade dos conflitos demanda o uso de meios diversificados, a serem moldados e combinados a partir de uma análise dos elementos do caso concreto.
Resta saber se as hipóteses de tutela provisória e os mecanismos coercitivos genericamente previstos pelo NCPC serão capazes de abarcar a complexidade dos conflitos familiares, especialmente se comparados com as cautelares nominadas e ações provisionais que deixarão de existir.
3.1 Alimentos Provisionais
Com relação aos alimentos, como visto, o NCPC possui regramento próprio similar àquele já vigente, mantendo-se, ainda, a aplicabilidade da Lei de Alimentos e da Lei de Alimentos Gravídicos (Lei nº 11.804/08).
A interpretação sistemática da Lei de Alimentos com o art. 852 do CPC de 1973 fazia concluir pela distinção entre alimentos provisórios, a serem liminarmente deferidos diante de prova pré-constituída do parentesco ou da obrigação alimentar, e alimentos provisionais, concedidos via medida cautelar em ações de separação, divórcio, nulidade ou anulação de casamento e na própria ação de alimentos visando à mantença do suplicante durante a tramitação do processo. Para os alimentos provisionais, não haveria necessidade de prova pré-constituída da obrigação alimentar, mas, sim, de comprovação dos requisitos gerais das cautelares (fumus boni iuris e periculum in mora), ao passo que para os alimentos provisórios não há necessidade de se comprovar a urgência da medida.
Nesse sentido, há prejuízo na revogação da disciplina atinente aos alimentos provisionais?
Há, sem dúvida, pertinência na existência de uma possibilidade de concessão de alimentos mesmo quando não há prova pré-constituída da obrigação alimentar [29], situação em que os alimentos deverão ser fixados em virtude da urgência, da verossimilhança da existência da obrigação e da cognição sumária acerca das possibilidades do alimentante e necessidades do alimentado.
Essa hipótese de necessidade acautelatória de alimentos outrora compreendida pela medida cautelar de alimentos provisionais terá, portanto, de ser contemplada pela tutela provisória de urgência prevista pelo NCPC, cujos requisitos genéricos são previstos pelo art. 300, quais sejam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Os requisitos são similares, portanto, àqueles hoje exigidos para exercício do poder geral de cautela e para concessão da liminar de alimentos provisionais.
Restará saber se essa hipótese se encaixará no procedimento das tutelas de urgência antecipadas ou cautelares, sendo que apenas as tutelas antecipatórias podem se tornar estáveis. Em se tratando de uma tutela cautelar, é necessário lembrar que o NCPC optou pela cessação da eficácia da tutela provisória cautelar caso o pedido principal não seja formulado em 30 dias ou a liminar não seja efetivada nesse prazo [30].
Esse enquadramento dependerá do entendimento esposado acerca da natureza satisfativa ou não dos alimentos provisionais. Doutrinariamente [31], vem sendo crescente a tendência de se atribuir natureza satisfativa às tutelas de urgência que versam sobre relações familiares, entendendo-se que configuram antecipação do direito em si, e não mera cautela contra o risco de perecimento do direito [32]. No caso dos alimentos, tal entendimento parece acertado, porquanto a concessão de alimentos provisionais é uma antecipação do pedido em si, ainda que a cognição exauriente acerca da obrigação alimentar, da necessidade do alimentado e a possibilidade do alimentante conduzirão, eventualmente, a uma revisão ou revogação dessa tutela.
Espera-se que a busca por celeridade e efetividade expressada pelo NCPC conduza a uma interpretação adequada dessa tutela, conformando os requisitos genéricos às situações concretas específicas, de modo que os casos em que os alimentos provisionais são cabíveis sejam devidamente contemplados na aplicação do novo regramento, aplicando-se, inclusive, a regra de fungibilidade prevista pelo art. 303, parágrafo único[33]. A mudança processual deverá implicar em uma simplificação desse procedimento, tornando desnecessário o ajuizamento de uma ação cautelar autônoma, com o respectivo pagamento de custas e verbas sucumbenciais.
Importante ressaltar que as hipóteses e requisitos de concessão liminar de alimentos gravídicos (Lei nº 11.804/08) restam mantidos, subsistindo a possibilidade de concessão liminar de alimentos em casos em que haja existência de indícios de paternidade, assegurando-se que as despesas adicionais decorrentes do período de gravidez e do parto sejam devidamente cobertas[34]. Nessa hipótese específica, resguardando-se o quanto disposto pelo art. 693, parágrafo único, do NCPC, a tutela provisória deverá ser conferida com fulcro nesses pressupostos, tornando-se desnecessária a prova de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
3.2 Separação de Corpos
Com o NCPC, deixará de vigorar a disposição atinente ao afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal, tal como prevista pelo art. 888, inciso VI. Subsistirão, contudo, as previsões constantes da Lei de Divórcio (art. 7º, § 1º), do Código Civil (art. 1.562) e da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06, arts. 22, II, e 23, IV).
As precípuas finalidades da medida cautelar de afastamento temporário de um dos cônjuges ou de separação de corpos são a de legalizar a separação de fato preexistente, formalizando-se o início do prazo legal para ajuizamento da separação ou do pedido de divórcio direto (Código Civil, arts. 1.572, § 1º, 1.574 e 1.580), e de forçar a saída do cônjuge “cuja permanência se haja tornado inconveniente ao outro ou aos seus filhos” [35].
Sem se adentrar aqui na polêmica acerca da persistência ou supressão da separação judicial ante a nova redação do art. 226, § 6º, conferida pela Emenda Constitucional nº 66/2010, fato é que a primeira das finalidades da separação de corpos acima mencionada tornou-se questionável diante da supressão do requisito do lapso temporal do casamento civil pelo divórcio no texto constitucional.
Contudo, se o objetivo da cautelar for o de compelir a saída do cônjuge, afigura-se ainda pertinente a concessão da medida nos casos em que se comprovar a violação dos deveres de respeito e consideração mútuos previstos no art. 1.556, inciso VI, do Código Civil.
Na vigência do NCPC, essa medida poderá ser requerida enquanto tutela provisória de urgência, cabendo aferir se reconhecida como antecipatória, na qual se permitiria sua estabilização, ou cautelar, quando então a não apresentação de pedido principal no prazo legal acarretará a cessação da eficácia da medida.
Essa discussão remete ao debate já travado sobre a natureza da medida de separação de corpos e a cessação de seus efeitos quando do não ajuizamento da ação principal no trintídio legal.
Ao se entender essa medida como eminentemente acautelatória, havendo a necessidade de ajuizamento da ação principal (com fundamento no art. 806 do CPC)[36], o procedimento a ser observado no NCPC seria aquele dos arts. 305 a 310, pelo qual se deve formular o pedido principal também em 30 dias, sob pena de cessação dos efeitos da tutela cautelar (NCPC, art. 308).
Diversamente, pelo posicionamento segundo o qual a separação de corpos possui caráter satisfativo[37], podendo, inclusive, ser requerida em sede de antecipação de tutela na ação de separação ou de divórcio, referido provimento deverá ser requerido com fulcro nos dispositivos do NCPC que tratam das tutelas antecipadas, nos quais se permite a estabilização da tutela não impugnada pela parte contrária. Assim, o cônjuge que não impugnar a separação de corpos estará definitivamente afastado do lar conjugal, ainda que a ação de separação ou de divórcio não seja conduzida a uma sentença de mérito.
Resgatando-se a premissa já colocada sobre a necessidade cada vez mais premente de adequação da tutela jurisdicional às peculiaridades fáticas do conflito familiar, forçoso concluir pela correição do segundo posicionamento. A exigência formal de ajuizamento de ação de separação ou divórcio e o mero decurso de prazo processual não podem ser condições determinantes para o reingresso no lar de cônjuge com quem a convivência tenha se tornado insuportável.
Em se adotando aqui também o entendimento segundo o qual a Emenda Constitucional nº 66/2010 afastou de vez os já deveras obsoletos requisitos temporal e de culpa para formalização da dissolução do vínculo conjugal, a separação de corpos assume de vez a sua finalidade de assegurar efetivamente a cessação do convívio, ao que apenas a vontade de um dos cônjuges já é suficiente para se promover.
Importante consignar que a medida protetiva de separação de corpos prevista pela Lei Maria da Penha subsiste, podendo ser requerida no próprio registro de ocorrência, hipótese em que a autoridade policial deverá remeter o pedido ao juízo competente para concessão das medidas protetivas de urgência (art. 12, inciso III). Trata-se de medida de cunho civil, visto que a proteção garantida pela lei não se restringe aos atos que constituem ilícitos penais. A lei já prevê a possibilidade de uso dos mecanismos coercitivos do art. 461, §§ 5º e 6º, do CPC, do que se dessume que serão aplicáveis os arts. 536, § 1º, e 538, § 3º, do NCPC, já mencionados.
3.3 Filiação e Guarda
Ainda em termos das medidas provisionais que serão revogadas pelo NCPC, há a previsão expressa acerca do depósito de menores ou incapazes imoderadamente castigados e a guarda provisória dos filhos, com a respectiva regulação do direito de visita (art. 888, incisos V e VII). Outra medida pertinente nesse âmbito é a busca e apreensão de menor, pleiteada com fulcro no art. 839 com a indicação do local onde a criança se encontra.
Com relação à natureza dessas medidas, Luiz Fernando Afonso Rodrigues sustenta ser de natureza satisfativa a liminar de depósito de menores ou incapazes imoderadamente castigados em que se determina a tutela que seria obtida em sentença de procedência em processo de cognição exauriente[38] (no caso, de suspensão ou perda de poder familiar ou remoção de tutor ou curador). Aplicam-se, in casu, os arts. 1.637 e 1.638 do Código Civil, que determinam as hipóteses em que pai ou mãe poderão ser destituídos do poder familiar por decisão judicial.
Nesses termos, com o NCPC, será essa mais uma hipótese de tutela de urgência de natureza antecipatória a ser requerida pelo Ministério Público, qualquer parente ou pelo menor representado por curador, quando verificadas uma dessas hipóteses legais. Novamente caberá ao juízo, a despeito da revogação da medida provisional específica, não se olvidar das disposições atinentes à perda de poder familiar e à repressão judicial de atos de abuso desse poder [39], inclusive no que diz respeito à competência das Varas da Infância e Juventude quando houver ameaça ou violência aos direitos da criança ou adolescente por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável (ECA, art. 146).
Similarmente, a medida provisional de guarda provisória também já vinha sendo entendida como tutela de natureza antecipatória a ser pleiteada em sede de ação de fixação ou modificação de guarda. Os requisitos de verossimilhança e urgência tornam-se consideravelmente mais rígidos em ações que visam à mudança da guarda, alterando-se a situação em que a criança já se encontra. Para fixação, a tutela antecipatória deverá observar o quanto disposto pelo art. 1.584 do Código Civil, de modo que a guarda provisória seja atribuída ao genitor (ou, em situações excepcionais, outros parentes) que possua melhores condições fáticas ao seu exercício, considerando-se, em última análise, o melhor interesse dos filhos.
Finalmente, discute-se a possibilidade de deferimento de medida cautelar de busca e apreensão de menor em situações em que aquele que não detém a guarda recusa-se a entregar a criança ao guardião [40]. Também há dúvida quanto ao que se fazer quando for necessária a busca e apreensão do menor e a fixação da guarda provisória [41].
Em ambas as situações, o encaminhamento possível a partir do regramento do NCPC é o requerimento da tutela de urgência antecipatória requisitando-se o uso das medidas coercitivas previstas nas disposições atinentes ao cumprimento de sentença, inclusive a busca e apreensão com uso de força policial, a ser empreendida somente em casos extremos em que haja recusa do genitor de entregar a criança àquele a quem decisão judicial tenha prescrito sua guarda (provisória ou definitiva). Assim, entende-se a busca e apreensão como medida coercitiva para efetivação da tutela de guarda, a ser deferida e cumprida sempre se levando em conta os interesses do filho em questão. É cabível, também, como medida de coerção em casos de deferimento de antecipação de tutela em ações de destituição ou suspensão de poder familiar, conforme explanado acima.
Conclusão
O presente artigo procurou analisar as previsões relativas às tutelas de urgência no NCPC e sua efetivação, atestando-se, já de antemão, que o legislador optou por um regramento genérico, extinguindo-se as hipóteses específicas previstas pelo CPC de 1973, inclusive no que diz respeito às medidas cautelares e provisionais que tratavam de questões de direito de família.
Se, de um lado, o fim das cautelares específicas e o regramento genérico permitirão ao julgador maior discricionariedade na modelação de tutelas adequadas às situações concretas, há o risco de que a má aplicação dos requisitos genéricos – probabilidade do direito ou perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo – conduza a desconsideração de hipóteses fáticas importantes que eram contempladas pelas medidas específicas.
O regime proposto pelo NCPC para as tutelas de urgência e sua efetivação suscitará questões interpretativas relevantes, em especial no que tange à possibilidade de estabilização e à diferenciação entre tutelas de urgência cautelares e antecipatórias, o que suscitará discussões sobre a natureza das tutelas e o caráter satisfatório dos respectivos provimentos que as concedem.
Essas discussões serão travadas também no âmbito dos conflitos familiares, ressuscitando debates já desenvolvidos a partir da interpretação das medidas cautelares e provisionais específicas.
Espera-se que o intérprete leve em consideração as características e peculiaridades do conflito familiar, bem como a necessidade de se resguardar os direitos dos vulneráveis e de se buscar uma solução que mais preserve os direitos e interesses daqueles envolvidos, sem se ater a formalismos desmedidos quando da verificação dos requisitos e procedimentos atinentes às tutelas de urgência e tampouco desconsiderar os avanços da doutrina e da jurisprudência no reconhecimento da pluralidade e complexidade das relações familiares.
Bibliografia
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[1] Conflitos policêntricos são aqueles em que há vários focos de tensão interdependentes, nos quais a pressão sobre um deles afeta os demais (LORENCINI, Marco Antonio Garcia Lopes. A contribuição dos meios alternativos para a solução de controvérsias. In: SALLES, Carlos Alberto de [Coord.]. As grandes transformações do processo civil brasileiro: homenagem ao professor Kazuo Watanabe. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 617). O reconhecimento de conflitos policêntricos no campo do direito de família fortalece a ideia de que é necessário buscar a melhor adequação entre a resposta jurisdicional (não necessariamente processual) conferida a esses conflitos, como se verá ao longo deste artigo.
[2] “A tutela de urgência no direito de família ganha contornos muito mais expressivos diante da necessidade de as partes envolvidas no litígio familiar encontrarem, o mais rápido possível, o equilíbrio para reconstruírem suas famílias, nessa fase aguda de transformação que o rompimento decerto causará a todos os membros da família que gozam de proteção.” (RODRIGUES, Luiz Fernando Afonso. Tutelas de urgência no direito de família. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 252)
[3] Sobre transubstancialidade do processo e uma perspectiva de instrumentalidade radicalizante, faz-se referência à tese de livre-docência do Professor Carlos Alberto de Salles, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, na qual se discute a denominada “instrumentalidade metodológica”, pela qual o processo deve buscar a realização de objetivos a ele externos de modo a adequar a resposta processual a situações de grande especificidade. Segundo o autor, “a resposta da instrumentalidade metodológica é estudar o processo a partir de um campo específico, de maneira a proporcionar melhores condições para avaliação da resposta processual dada em situações de grande especificidade, permitindo uma interpretação, aplicação e adequação mais abalizadas das normas processuais” (SALLES, Carlos Alberto de. Arbitragem em contratos administrativos. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 22-23).
[4] Ainda que as reflexões de Carlos Alberto de Salles tenham por pano de fundo o uso da arbitragem em contratos administrativos, são, sem dúvida, extremamente pertinentes ao estudo dos conflitos familiares e das respostas jurisdicionais e processuais a estes conferidas. A premissa adotada pelo autor acerca da necessidade de se buscar a melhor adequação da resposta ao conflito poderá ser fundamental para melhor compreensão do uso dos mecanismos processuais e de outros meios de solução de conflitos que não somente o processo judicial em casos envolvendo relações familiares.
[5] Ainda que as reflexões de Carlos Alberto de Salles tenham por pano de fundo o uso da arbitragem em contratos administrativos, são, sem dúvida, extremamente pertinentes ao estudo dos conflitos familiares e das respostas jurisdicionais e processuais a estes conferidas. A premissa adotada pelo autor acerca da necessidade de se buscar a melhor adequação da resposta ao conflito poderá ser fundamental para melhor compreensão do uso dos mecanismos processuais e de outros meios de solução de conflitos que não somente o processo judicial em casos envolvendo relações familiares.
[6] Era mantida, contudo, a divisão entre tutelas cautelares e satisfativas, o que poderia suscitar discussões sobre a natureza da tutela sumária a ensejar novos debates doutrinários e jurisprudenciais. Essa divisão também é trazida pelo NCPC ao tratar de tutelas provisórias de urgência antecipada e cautelar, como se explicará melhor a seguir.
[7]“O Novo CPC agora deixa clara a possibilidade de concessão de tutela de urgência e de tutela à evidência. Considerou-se conveniente esclarecer de forma expressa que a resposta do Poder Judiciário deve ser rápida não só em situações em que a urgência decorre do risco de eficácia do processo e do eventual perecimento do próprio direito. Também em hipóteses em que as alegações da parte se revelam de juridicidade ostensiva deve a tutela ser antecipadamente (total ou parcialmente) concedida, independentemente de periculum in mora, por não haver razão relevante para a espera, até porque, via de regra, a demora do processo gera agravamento do dano. Ambas essas espécies de tutela vêm disciplinadas na Parte Geral, tendo também desaparecido o Livro das Ações Cautelares. A tutela de urgência e da evidência podem ser requeridas antes ou no curso do procedimento em que se pleiteia a providência principal.” (Anteprojeto do novo Código de Processo Civil. p. 24)
[8] A inserção da estabilização de tutela no NCPC remonta às Jornadas de Direito Processual promovidas pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual de 2003, nas quais a Prof. Ada Pellegrini Grinover apresentou proposta inicial à comissão por ela presidida e constituída por Luiz Guilherme Marinoni, Kazuo Watanabe e José Roberto dos Santos Bedaque, que conjuntamente apresentaram uma proposta descrita em artigo elaborado por este último para um compêndio de estudos em homenagem à Prof. Ada (Estabilização das tutelas de urgência. In: YARSHELL, Flávio Luiz; MORAES, Maurício Zanoide. Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005. p. 660-683). Do referido artigo extrai-se trecho da justificativa da proposta: “A proposta de estabilização procura, em síntese, tornar definitivo e suficiente o comando estabelecido por ocasião da decisão antecipatória. Não importa se se trata de antecipação total ou parcial. O que se pretende, por razões eminentemente pragmáticas – mas não destituídas de embasamento teórico -, é deixar que as próprias partes decidam sobre a conveniência, ou não, da instauração ou prosseguimento da demanda e sua definição em termos tradicionais, com as atividades instrutórias das partes e cognição plena e exauriente do juiz, com a correspondente sentença de mérito” (p. 661).
[9] NCPC: “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
[10] Nesse sentido, confira-se o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça, em julgado de 2011, no qual ainda se discutiu a fungibilidade entre medidas cautelares e a antecipação de tutela, a despeito da inserção do § 7º do art. 273 quase nove anos antes, pela Lei nº 10.444/02: “ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DEMONSTRAÇÃO DO FUMUS BONI IURIS. ENUNCIADO SUMULAR Nº 7/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 801, III, DO CPC. INDICAÇÃO DA AÇÃO PRINCIPAL A SER PROPOSTA. CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. ART. 47 DO CPC. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE DE CITAÇÃO DOS DEMAIS CANDIDATOS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte Superior já se manifestou no sentido da admissão da fungibilidade entre os institutos da medida cautelar e da tutela antecipada, desde que presentes os pressupostos da medida que vier a ser concedida (…)” (Agravo Regimental no Agravo 1.333.245/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, j. 15.09.2011, publ. 21.09.2011).
[11] “Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.
- 1º No caso previsto no caput, o processo será extinto.
- 2º Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.
- 3º A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2º.
- 4º Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2º, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.
- 5º O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2º deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1º.
- 6º A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º deste artigo.”
[12] Haverá, inevitavelmente, discussões doutrinárias sobre a natureza da preclusão ocorrida após o decurso de dois anos para impugnação da tutela estabilizada. Muito embora não seja objetivo deste artigo o aprofundamento nessa questão – que certamente demandará consideráveis debates -, a interpretação sistemática dos dispositivos recém aprovados leva à conclusão preliminar de que não se pode falar em coisa julgada material, visto que a sentença extintiva em caso de estabilização da tutela não está incluída no rol das sentenças de resolução de mérito do art. 487. Sobre esta e outras questões que deverão ser enfrentadas na interpretação da estabilização de tutela, confira-se: SICA, Heitor. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada estabilização de tutela. No prelo.
[13] “Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.”
[14] Essa hipótese assemelha-se à possibilidade de antecipação de tutela quando, dentre pedidos cumulados, um deles se mostrar incontroverso (art. 273, § 6º, do CPC/73). Estabelece-se, contudo, que essa hipótese só é cabível quando o autor apresentar prova documental suficiente dos fatos constitutivos de seu direito, sendo certo que, mesmo se o réu impugnar esses (apresentando fatos extintivos ou impeditivos), é necessário que apresente provas capazes de gerar dúvida razoável. Caso contrário, será possível antecipar-se a tutela de evidência pretendida.
[15] Nesse sentido, Fernanda Tartuce assevera que as sistemáticas de julgamento padronizado ou em bloco podem conduzir a situações de iniquidade e de obstaculização do acesso à justiça em lides envolvendo questões de família: “Nas causas familiares, é preciso dar atenção particularizada a cada conflito, evitando-se a padronização – especialmente porque os casos tendem a ser fundamentalmente distintos em suas bases fáticas. Assim, a generalização da aplicação de um entendimento pode acabar violando a isonomia material dos jurisdicionados e comprometendo seu acesso à justiça em pleitos muito sensíveis” (TARTUCE, Fernanda. Processo civil aplicado ao direito de família. São Paulo: Método, 2012. p. 155).
[16] Mesmo que o art. 15 da Lei de Alimentos disponha que “a decisão judicial sobre alimentos não transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista, em face da modificação da situação financeira dos interessados”, entende-se que “as sentenças proferidas em ações de alimentos, como quaisquer outras, referentes ou não a relações jurídicas ‘continuativas’, transitam em julgado e fazem coisa julgada material, ainda que igualmente como quaisquer outras possam ter a sua eficácia limitada no tempo, quando fatos supervenientes alterem os dados da equação jurídica nelas traduzida. O disposto no art. 15 da Lei nº 5.478/68, portanto, não pode ser tomado em sua literalidade. O dizer-se aí que a sentença não faz coisa julgada é, tão somente, um esforço atécnico e mal inspirado do legislador para pôr em destaque a admissibilidade de outras demandas entre as mesmas partes e pertinentes à mesma obrigação alimentar. Essa interpretação, aliás, não desafina da impressão geral que essa Lei produz, como uma das mais mal formuladas do nosso ordenamento positivo” (FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. A coisa julgada nas ações de alimentos. Revista da Ajuris, Porto Alegre: Ajuris, 1991, p. 6-33).
[17] Conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe: “Art. 35. A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público”.
[18] “Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória.
Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber.”
[19] “Art. 519. Aplicam-se as disposições relativas ao cumprimento da sentença, provisório ou definitivo, e à liquidação, no que couber, às decisões que concederem tutela provisória.”
[20] “Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
- 1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial
[21] “Art. 538. Não cumprida a obrigação de entregar coisa no prazo estabelecido na sentença, será expedido mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse em favor do credor, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.
(…)
- 3ºAplicam-se ao procedimento previsto neste artigo, no que couber, as disposições sobre o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer.”
[22] Seriam sentenças declaratórias ou constitutivas, aplicando-se, portanto, a tutelas de urgência que possuírem essa natureza.
[23] “Acrescer a essas proteções a exagerada imunização de seus ativos financeiros até o trânsito em julgado é, na verdade, estimular as fraudes, atacar o direito fundamental à efetividade das tutelas jurisdicionais e assumir posição de inocência pueril diante da realidade concreta. Dessa forma, há de ser rejeitada apenas a segunda parte do parágrafo único, o que é plenamente admissível nessa etapa do processo legislativo, conforme expendido alhures, até porque não há disposição correlata no PLS, nesse particular.” (Parecer da comissão temporária do Código de Processo Civil sobre o substitutivo da Câmara dos Deputados ao Projeto de Lei nº 166/2010. p. 109)
[24] “Art. 528 (…) § 8º O exequente pode optar por promover o cumprimento da sentença ou decisão desde logo, nos termos do disposto neste Livro, Título II, Capítulo III, caso em que não será admissível a prisão do executado, e, recaindo a penhora em dinheiro, a concessão de efeito suspensivo à impugnação não obsta a que o exequente levante mensalmente a importância da prestação.”
[25] Especialmente na hipótese do art. 822, inciso III, que estabelece a possibilidade de sequestro “dos bens do casal, nas ações de separação judicial e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando”.
[26] Faz-se referência, portanto, aos incisos II, III, IV, V, VI, VII do art. 888:
“Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura:
I – obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida;
II – a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos;
III – a posse provisória dos filhos, nos casos de separação judicial ou anulação de casamento;
IV – o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais;
V – o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral;
VI – o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal;
VII – a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita que, no interesse da criança ou do adolescente, pode, a critério do juiz, ser extensivo a cada um dos avós;
VIII – a interdição ou a demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público.”
[27] O art. 1.072 revoga os arts. 16 a 18 da Lei de Alimentos, que fazem referência aos artigos do CPC de 1973.
[28] “No entanto, e esse é o ponto que vem passando inadvertido, a antecipação pode se dar no âmbito do processo provisional, sem necessidade de uma invocação precisa e detalhada do receio de lesão, e com muito maior adequação, dado que, como já foi ressaltado, a urgência está no cerne mesmo do direito de família. Aí é que pode entrar em cena o emprego das chamadas medidas provisionais, que não se ostentam nem cautelares nem provisórias, no âmbito de um procedimento sumário e autônomo, capaz até de produzir coisa julgada material, como a seu tempo será demonstrado.” (A urgência e o direito de família [as chamadas medidas provisionais do art. 888 do CPC]. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/ >. Acesso em: 13 abr. 2015)
[29] Esse é o entendimento, por exemplo, de Fernanda Tartuce, que dá como exemplo as ações de reconhecimento e dissolução de união estável e as ações de investigação de paternidade, nas quais a obrigação alimentar será declarada. Também argumenta ser aplicável a antecipação de tutela genérica do art. 273 para concessão liminar de alimentos, porém entende que os pressupostos da prova inequívoca sobre a verossimilhança da alegação e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação são mais severos que os da cautelar de alimentos gravídicos (TARTUCE, Fernanda. Processo civil aplicado ao direito de família. São Paulo: Método, 2012. p. 164-169).
[30] “Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se:
I – o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal;
II – não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias;
III – o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito.
Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento.”
[31] Diverso é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça consignado no julgamento do REsp 436.763/SP: “EMBARGOS DE TERCEIRO. EXECUÇÃO. ALIMENTOS. NULIDADE DA EXECUÇÃO. CAUTELAR. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DA AÇÃO PRINCIPAL. OFENSA AOS ARTS. 806 E 808 DO CPC. Os arts. 806 e 808 do CPC incidem nos processos cautelares envolvendo alimentos provisionais” (REsp 436.763/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, j. 27.11.07). Conforme trecho do voto do relator: “O escopo do processo cautelar é assegurar o êxito do processo principal acautelando interesses, por meio de medidas provisórias e urgentes, de modo a afastar perigo que a demora no julgamento possa causar à prestação jurisdicional e evitar danos irreparáveis. A cautelar, por ser um procedimento preparatório ou incidental da ação principal, dela é sempre dependente. Aquela não sobrevive se não houver o ajuizamento desta que é um encargo da parte, cujo descumprimento gera a caducidade”.
[32] “É muito diferente a parte pleitear o arrolamento de bens para não frustrar o processo de separação e pedir alimentos porque não pode aguardar o término do processo, sob pena de sofrer as consequências da inanição. Quando se pedem alimentos provisionais, pleiteia-se a antecipação dos alimentos definitivos. Quando se pleiteia entrega de bens de uso pessoal do cônjuge, o que se quer antecipar é uma satisfação do direito substancial à entrega. Não guarda conteúdo cautelar. Não se protege futuro processo. Protege-se o direito da parte.” (FUX, Luiz. A tutela de urgência na jurisdição de família: cautelares, tutela antecipada. Disponível em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista14/revista14_51.pdf>. Acesso em: 13 abr. 2015, p. 55)
[33] Ao menos em uma primeira análise, a regra de fungibilidade parece estar restrita à tutela cautelar a qual se entenda tratar-se de tutela antecipada (e não a via dupla). Espera-se que o dispositivo seja interpretado extensivamente, compreendendo também a hipótese em que o julgador entenda que uma tutela antecipada possua natureza cautelar, permitindo-se a devida readequação.
[34] “Art. 2º Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.
Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.
Art. 3º (VETADO)
Art. 4º (VETADO)
Art. 5º (VETADO)
Art. 6º Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.
Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.”
[35] THEODORO Jr., Humberto. Processo cautelar. 13. ed. São Paulo: Universitária de Direito, 1992. p. 402.
[36] Esse é o entendimento esposado por Yussef Said Cahali (Divórcio e separação. 9. ed. São Paulo: RT, 2000) e Humberto Theodoro Junior (Processo cautelar. p. 403).
[37] Segundo Maria Berenice Dias e Roberta Vieira Larratéa, “o certo é que a separação de corpos não é tutela cautelar para resguardar direitos, pretensões, ações ou execuções, tendo por pressuposto a ameaça de dano irreparável. Fosse a separação de corpos uma tutela efetivamente temporária, seus efeitos não perdurariam após a sentença de mérito. Seu deferimento liminar também não possui o objetivo de assegurar a execução da futura sentença. Do mesmo modo, caso a separação de corpos se tratasse de mera tutela de urgência satisfativa, só poderia ser deferida se demonstrados os pressupostos do perigo físico ou de sua ameaça decorrente da possível demora da ação de separação judicial. O que deve ser levado em consideração, na separação de corpos, é apenas a circunstância inescusável de que se cuida de tutela satisfativa e de provimento antecipado, que visa afastar corpos que passaram a se odiar. Não havendo chance de reconciliação, não há como considerar provisória a tutela que antecipa a separação de corpos que nunca mais irão se unir” (Separação de corpos e o desenlace familiar. Disponível em: <http://www.mariaberenice.com.br/uploads/12_-_separa{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}E7{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}E3o_de_corpos_e_desenlace_familiar.pdf>. Acesso em: 26 abr. 2015).
[38] RODRIGUES, Luiz Fernando Afonso. Tutelas de urgência no direito de família. p. 226-227.
[39] Resta também inalterada a disposição do art. 130 do ECA: “Verificada a hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, a autoridade judiciária poderá determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum”.
[40] “Busca e apreensão de menores. Ajuizamento pela mãe em face dos avós paternos. Decisão que deferiu parcialmente o pedido de liminar, determinando a busca e apreensão de um dos menores. Inconformismo dos réus. Desacolhimento. Pretensão dos avós de manter o menor em sua companhia que diz respeito ao próprio exercício da guarda. Direito que deve ser buscado pela via adequada. Criança que sempre viveu em companhia da mãe e não voltou das férias que passou junto aos avós. Ausência de fatos que desabonem a pessoa da autora. Manutenção da liminar. Recurso desprovido.” (Rel. Grava Brazil, Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 27.07.2010, Data de registro: 20.08.2010)
[41] “APELAÇÃO CÍVEL. Medida cautelar de busca e apreensão de menor. Ação ajuizada contra quem detém a guarda legal da criança. Inadequação da via eleita. Necessidade de ajuizamento de ação de modificação de guarda. Sentença de extinção do feito, sem resolução do mérito, mantida. Recurso desprovido.” (Rel. Des. José Carlos Ferreira Alves, 2ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 24.07.2012, Data de registro: 25.07.2012)