PRIMEIRAS LINHAS SOBRE A TUTELA PROVISÓRIA

Eric Cesar Marques Ferraz

SUMÁRIO: Introdução; Desenvolvimento: considerações elementares sobre o tema; Acepções da palavra tutela; Da tutela de urgência; Síntese conclusiva; Referências.

INTRODUÇÃO

Foi adotada, no presente trabalho, a linha de pesquisa científica, ba­seada na interpretação teleológica, sistemática e histórica através do método de raciocínio lógico-indutivo, integrativo e criativo, com vistas a contribuir modestamente para fomentar o debate e o conhecimento dentro da ciência processual civil.

A presente pesquisa teve como substrato a consulta, leitura e análise de livros, da legislação constitucional e infraconstitucional pertinentes ao tema, jurisprudência, bem como da doutrina cientifica e artigos especializados citados na bibliografia.

O objetivo do presente artigo é analisar, em primeiras linhas, as considerações elementares sobre tutela provisória e as acepções do termo tutela na ciência do direito processual.

Talvez um dos pontos mais comentados pela comunidade jurídica quando se falou sobre um novo Código de Processo Civil tenha sido a possibilidade de unificação dos institutos da chamada “tutela antecipada” com o “processo cautelar“. O Código de 2015 traz essa unificação sobre a denominação de tutela provisória no Livro V de sua Parte Geral, desdobrando-se o tratamento em 3 Títulos: disposições gerais (arts. 294 a 299); tutela de urgência (arts. 300 a 310), subdividindo-se este em capítulos sobre disposições gerais, tutela antecipada requerida em caráter antecedente e tutela cautelar requerida em caráter antecedente; e, por fim, a tutela da evidência (art. 311).

A tutela provisória é uma tutela marcada pela sumariedade de sua cognição e pela provisoriedade[1], a qual deve, obrigatoriamente, ser oferecida pelo Estado por conta do monopólio da jurisdição, em prazo razoável, haja vista que um dos reclames e críticas mais comuns que se ouve na atualidade quando o assunto é processo vincula-se exatamente sobre sua morosidade. Nesse diapasão, atendendo aos reclames sociais e respaldado no art. 5º, XXXV e LXXVIII, ambos da CF, que garantem a não exclusão do Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito e a duração razoável do processo e ainda sob a onda renovatória de acesso à justiça cristalizada pelos Professores Mauro Cappelletti e Bryant Garth, ou nos dizeres nacionais do Professor Kazuo Watabe “o direito a uma ordem jurídica justa“, chega o atual CPC com o instituto da tutela provisória.

De acordo com o art. 294, a tutela provisória pode manifestar-se nas formas de urgência ou de evidência, dividindo-se esta em cautelar ou antecipada, podendo ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

Distinguem-se, assim, a modalidade deferida diante da evidência de seu cabimento daquela fundada na urgência (em face de um direito que pode perecer ou a utilidade do processo, que pode ser perdida).

DESENVOLVIMENTO: CONSIDERAÇÕES ELEMENTARES SOBRE O TEMA

Um dos reclames e críticas mais comuns que se ouve na atualidade quando o assunto é processo vincula-se exatamente sobre sua morosidade. Muitos[2], inclusive, interrogam se essa relação tempo/processo não se mostra como uma relação não apenas conflituosa, como ainda indissolúvel.

Se assim fosse, metaforicamente se estaria obrigado a representar o tempo do processo tal qual na figura mitológica do titã Cronos (em grego, Kpóvoç), que, de modo voraz, engolia seus próprios filhos. Fato é que se deve proceder a uma distinção fundamental entre o que se possa chamar de tempo-calendário e tempo-social. O tempo-calendário é uma grandeza físico-astronômica desprovido da sua humanização pelo tempo-social. Fato é que as percepções humanas e o tempo nos mostram que este está em constante aceleração[3]. Willian Scheuerman E., em sua obra Liberal democracy and the social acceleration of time (Baltimore: John Hopkins, University, 2004), inclusive questiona o significado do impacto das dinâmicas institucionais dessa aceleração, bem como que a sociedade atual passa a exigir das instituições políticas, principalmente do Legislativo e do Judiciário, respostas cada vez mais rápidas[4].

Talvez um dos pontos mais comentados pela comunidade jurídica quando se falou sobre um novo Código de Processo Civil tenha sido a possibilidade de unificação dos institutos da chamada “tutela antecipada” com o “processo cautelar“.

Ocorrendo isso, a estrutura do processo de conhecimento – inclusive após a Lei nº 11.232/2005, que promoveu tamanha transformação, transpondo a satisfatividade decisória do procedimento autônomo (processo de execução de título judicial) para a fase procedimental (cumprimento de sentença, arts. 475-J e seguintes do Código de Processo Civil de 1973) – inaugurou o que muitos processualistas denominam de modelo de “ação sincrética“, que marca uma nova fase de sincretismo, já que unificaria, em um procedimento, cognição, satisfatividade e cautelaridade.

 O Código de Processo Civil atual oferece à tutela cautelar um tratamento bem distinto daquele adotado pelo Código de 1973. Este disciplinava, em seu Livro III, o processo cautelar como meio de fornecer uma tutela jurisdicional mediata de natureza instrumental e de caráter não satisfativo, cuja finalidade, segundo o renomado Professor José Carlos Barbosa Moreira[5], consistia “apenas, segundo a concepção clássica, em assegurar, na medida do possível, a eficácia prática de providências quer cognitivas, quer executivas“, sendo acessório ao processo de conhecimento ou ao processo de execução.

Com relação à inovação da tutela provisória, segundo o contemporâneo Professor Humberto Dalla Bernardina de Pinho[6] e acerca das regras gerais introduzidas pelo CPC de 2015, ensina ele que, enquanto os processos de execução oferecem tutela jurisdicional imediata e satisfativa, por meio da qual se busca atender à pretensão do autor a tutela provisória,”é aquela que, em razão da sua natural limitação cognitiva, não é apta a prover definitivamente sobre o interesse no qual incide e que, portanto, sem prejuízo da sua imediata eficácia, a qualquer momento, poderá ser modificada ou vir a ser objeto de um provimento definitivo em um procedimento de cognição exaustiva“[7].

Trata-se, portanto, de uma tutela marcada pela sumariedade de sua cognição e pela provisoriedade[8], a qual deve, obrigatoriamente, ser oferecida pelo Estado por conta do monopólio da jurisdição e em prazo razoável.

De acordo com o art. 294, a tutela provisória pode se manifestar nas formas de urgência ou de evidência, dividindo-se aquela em cautelar ou antecipada, podendo ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

Já pela tutela de urgência, o Código de 2015 visa sistematizar a evolução que, desde 1944, já se desenrolava, no tocante à tutela provisória no Direito brasileiro[9]. Para tanto, subdividiu-a em cautelar ou antecipatória do provimento final (natureza da tutela), e em antecedente ao pedido principal ou incidental no processo (momento de concessão).

A tutela provisória, quando requerida incidentalmente, não depende do pagamento das custas. É esse o teor do art. 295 do CPC, que se justifica pelo fato de que, uma vez que a parte já arcou com as custas necessárias ao seu ingresso em juízo, não é preciso que proceda novo recolhimento, no mesmo processo.

O art. 296 manteve, em síntese, a norma dos arts. 273, §§ 4º e 5º, e 807 do antigo Diploma Processual, ao determinar a conservação da eficácia da tutela provisória na pendência do processo, podendo ser revogada ou modificada a qualquer tempo, bem como na suspensão deste, salvo decisão judicial em contrário.

Pela tutela da evidência, o Código atual intenta proteger um direito que se mostra evidente desde o início do processo, ainda que em hipóteses nas quais, por ausência de urgência, o Código de 1973 não previa a antecipação da tutela ao final pretendida. É modalidade que possui, sempre, natureza satisfativa e que preza pela celeridade, sem, contudo, sacrificar o contraditório, que fica postergado.

Para o Professor Leonardo Greco[10], nas hipóteses de tutela cautelar ou antecipatória, de urgência ou da evidência, a revogabilidade, ainda que a qualquer tempo e independentemente de demanda autônoma, dependeria sempre de requerimento do interessado, não sendo permitida a atuação de ofício do juiz, pois, como se trata de exercício do poder jurisdicional, deve se ater à provocação do interessado, salvo disposição expressa de lei. Continua: sustentando que, salvo urgência, deve anteceder à revogação a audiência das partes, que podem formular alegações e fazer a propositura e a produção de provas antes da deliberação judicial definitiva. E completa:

A revogabilidade pode resultar de novos fatos e novas provas ou do simples reexame pelo juiz dos fatos e circunstâncias apreciados por ocasião da concessão. Uma noção mais restrita de revogabilidade, que limite a retratação do juízo de concessão ou de denegação ao surgimento de novos fatos ou de novas provas, se, de um lado, conferiria mais estabilidade às relações jurídicas material e processual entre as partes, correria o risco de frustrar o acesso à tutela jurisdicional efetiva de interesses merecedores de proteção, já que não se pode esquecer que, tanto uma quanto outra (a concessão ou a denegação), são o resultado precário de uma cognição incompleta que, por isso mesmo, deve sempre estar sujeita a revisão das suas conclusões.[11]

O juiz poderá, observando as normas atinentes ao cumprimento provisório da sentença, determinar todas as medidas que entender necessárias para a efetivação da tutela, mesmo que não tenham sido expressamente requeridas pela parte conforme o art. 297 do CPC de 2015.

A tutela provisória propriamente dita deve ser requerida pela parte, nos termos do art. 299, que estabelece a competência do juízo também competente para o conhecimento do pedido principal. O art. 298 impõe ao Magistrado o dever de motivar, de modo claro e preciso, o seu convencimento ao conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, evitando, com isso, fundamentações genéricas.

Com a previsão da estabilização da tutela antecipada, o antigo consenso de que as liminares, porque concedidas sem cognição apropriada e, às vezes, até mesmo sem contraditório, não poderiam ser estabilizadas, ou melhor dizendo, não poderiam transitar em julgado, perdeu espaço no sistema processual.

A Professora Ada Pelegrini Grinover, sempre atenta a novos avanços europeus neste sentido, sugeriu, à época da elaboração do atual CPC, que seria melhor que os provimentos antecipatórios, uma vez preclusa a possibilidade de impugná-los, transitassem em julgado imediatamente sem necessidade de continuidade do processo[12].

Essa sugestão foi acatada pelo CPC de 2015 em seu art. 304, todavia entendemos que teria sido mais coerente ter previsto uma petição de simples protesto pela parte contrária para não ocorrer a estabilização, não sendo necessário no caso de haver necessidade de recurso nesse sentido, como previsto no caput do art. 304.

Há, ainda dois pontos importantes que merecem análise. O primeiro deles decorre da fungibilidade das medidas de urgência, pois uma medida cautelar poderia então terminar acobertada pela coisa julgada e, assim, tornar-se “imutável“. Não se sabe ainda quais seriam as consequências dessa imutabilidade e com certeza é cedo para qualquer prognóstico nesse sentido. Em segundo lugar, nada impediria que, uma vez presentes os mesmos requisitos para flexibilizar a coisa julgada, fosse flexibilizada também a estabilidade conquistada por uma decisão que nasceu para ser provisória.

A experiência ensina que a pressa costuma causar insegurança e, com base nesse entendimento, é previsível que surjam, num curto espaço de tempo, muitas tentativas de flexibilização da coisa julgada que se formou logo no início do processo, inclusive por razões puramente processuais, como nulidade de citação, erro na contagem de prazo, entre outras.

Não obstante essas incertezas, acreditamos que a proposta renderá bons frutos e, se for o caso, mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade, terá chances reduzidas de acarretar ônus excessivos aos litigantes.

ACEPÇÕES DA PALAVRA TUTELA

Sabe-se que o termo “tutela” não é apenas empregado no sentido de tutela jurisdicional; ele é usado para designar outros institutos jurídicos, como a tutela presente no Código Civil (tutela, no Código Civil brasileiro, é um poder ou encargo conferido a alguém para a administração de bens do tutelado ou para representar ou assistir o menor de 18 anos nos atos da vida civil). Trata-se, pois, de um termo plural semanticamente. O consagrado processualista que tratou especificamente do termo em sua obra de doutorado intitulada Tutela jurisdicional foi o Professor Luiz Flávio Yarshell, responsável pelo Departamento de Direito Processual da USP, da qual colacionamos as palavras do ilustre Professor italiano Giuseppe Tarzia, que participou de sua banca:

Nesta preciosa obra, o Dr. Flávio Luiz Yarshell investiga em profundidade o significado e alcance do princípio geral da atipicidade da ação e da tutela jurisdicional. Esta pesquisa fundada sobre a valorização da regra constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, que não olvida aspecto algum de uma problemática tão ampla. O autor analisa todas as formas de tutela jurisdicional civil e oferece resultados de grande interesse científico, obtidos mediante diálogo constante e produtivo com a doutrina internacional do direito processual.

Sendo assim, passamos a transcrever um trecho do magistério da reluzente obra de doutorado[13] do renomado professor acerca do tema tipologia da tutela jurisdicional ainda sob a égide do CPC de 1973, palavras que pedimos vênia para colacionar e enriquecer nossa singela abordagem sobre a tutela provisória no CPC de 2015:

O reconhecimento da atipicidade da tutela jurisdicional não impede – ao contrário, recomenda – que se busque uma tipologia dessa mesma tutela. É que a categorização dessa ordem desempenha importante papel na compreensão e desenvolvimento do direito processual, notadamente em sua interação no plano substancial. Dessa forma, é conveniente sistematizar – sem pretender elencá-las taxativamente – as formas de tutela para as diferentes situações substanciais. Além disso, tutela é conceito que somente se completa, à luz do direito material (tutela jurisdicional de direitos), e nessa medida, é lógica a busca de semelhante categorização.

As tipologias normalmente encontradas na doutrina levam em conta diferentes critérios, que ora consideram apenas a eficácia processual do provimento, ora consideram aspectos relevantes sob a ótica do plano substancial (ou ambos de forma coordenada).

A primeira dessas tipologias – tradicional ou clássica, como se costuma falar em doutrina – é composta das tutelas de conhecimento, execução e cautelar. Dentro da primeira, também classicamente, divisam-se as tutelas em meramente declaratória, constitutiva e condenatória (a classificação trinaria já foi qualificada de velharia por Araken de Assis, que a reputa fundada numa teoria ultrapassada e falsificável (cf. Prefácio à obra Medidas cautelares – Estudos em homenagem ao Professor Ovídio A. Baptista da Silva, p. 10, e Cumulação de ações, nº 18, p. 84). Ao lado dessas, é sabido que parte da doutrina – entre nós, cada vez com mais força – identificou outras duas formas ou tipos de tutela: a mandamental e a executiva em sentido lato.

Essa tipologia merece algumas considerações preliminares, sem prejuízo do quanto será dito a propósito do exame de cada uma delas.

A referida sistematização procura levar em conta um dado essencialmente processual, ou seja, a natureza do provimento ou a natureza dos efeitos processuais daí decorrentes. Embora isso seja cientificamente correto, essa pureza não se sustenta – ou ao menos não satisfaz plenamente – porque assim como não se completa o pedido imediato sem o mediato, não há como pensar no resultado do processo – exatamente por ser ele instrumental – sem conjugação das eficácias processual e material do provimento final.

Aliás, essa necessidade de aproximar (relativizando o binômio direito/processo) o processual do direito substancial acaba resultando em outras formas de sistematização que, baseadas em critérios diversos, passam a conviver com aquela outra, tradicional (entre nós, Guilherme Marinoni falou da necessidade de uma nova classificação das tutelas em função dos resultados, substituindo-se a tradicional classificação pelos conceitos de tutela ressarcitória, restituitória, repristinatória e inibitória (cf. Tutela inibitória: a tutela de prevenção do ilícito, nº 10, p. 356-357). Assim, fala-se em tutela preventiva ou inibitória, por oposição à tutela sancionatória ou reparatória; ou em tutela coletiva, por oposição à individual; ou tutela específica, em oposição a uma tutela genérica; ou ainda tutela antecipada ou antecipatória. Esses outros tipos de tutela – que, repita-se, obedecem a critérios diversos – serão examinados com base nos demais, valendo apenas observar que eles não são necessariamente excludentes entre si, pelo contrário, boa parte dessas qualificações convivem (combinam-se, por assim dizer) e, conjuntamente, podem ajudar a visualizar com maior clareza o fenômeno processual. Isso não significa aceitar a teoria, desenvolvida por Pontes de Miranda, de combinação de eficácias e atribuição de pesos, em números rigorosamente não justificados ou explicados (cf. Tratado das ações, v. 1, p. 122 e ss.). Mesmo Araken de Assis, que aceita o pensamento de Pontes de Miranda, reconhece a impropriedade da “rígida compartimentação das eficácias em constante quinze“, observando que essa classificação “desperta, naturalmente, dúvidas devido à sua rigidez” (cf. Cumulação de ações, nota nº 300, p. 81). Não se nega que o exercício da ação, mediante a propositura de uma demanda, possa conduzir a edição de um provimento que propicie diferentes formas de tutela. A hipótese da ação de despejo (exemplo lembrado por Araken de Assis) realmente propicia (em alguns casos) tutela constitutiva negativa (operando o desfazimento da relação contratual) e tutela condenatória (ou de prestação), sendo que a última não se resolve em um processo de execução, vez que a prática dos atos executivos dispensa a instauração de uma nova relação jurídica processual. Tudo isso pode, porém, ser constatado sem se recorrer a cálculos mirabolantes, tanto quanto obscuros, que nada têm de científico e não explicam a essência da tutela propiciada, bem como o modo de atuação prática dos direitos reconhecidos na sentença).

 Tornando à tipologia tradicional, convém também observar, ainda sob um ângulo genérico, que a tríplice divisão em conhecimento, execução e cautelar efetivamente apresentam algumas incongruências, quando se pensa exclusivamente em tutela como resultado. Sob essa ótica, por exemplo, o conhecimento é próprio da atividade desenvolvida, não se podendo falar rigorosamente em provimento (= resultado) cognitivo, mas em provimento declaratório (em sentido lato). Portanto, o processo pode ser corretamente qualificado como cognitivo, mas não assim o provimento – não ao menos em um sentido mais próprio e rigoroso.

Nessa mesma linha de raciocínio, nem sempre a atividade executiva se realiza no âmbito de um processo – um novo processo – de execução, isto é, com a instauração de uma nova relação jurídica processual, distinta daquela gerada pela demanda originária que instaurou o processo de conhecimento. Nesse particular, o sistema conhece hipóteses em que os atos de execução têm lugar próprio no processo instaurado para a cognição (e sem que isso cause maiores perplexidades, tanto mais em vista da antecipação de tutela).

Ainda na tipologia clássica, há alguma impropriedade – quando se pensa em tutela como resultado -, por exemplo, em se falar na tutela condenatória que a rigor, nada propicia de efetivo ao demandante. Daí por que se fala, em doutrina, em uma tutela condenatória executiva, uma vez que a efetiva entrega do bem ao credor somente se opera por meio dos atos de execução e pelo resultado por eles proporcionado (cf. José Roberto Bedaque, Direito e processo, p. 33).

Entretanto, feitas tais considerações, é preciso examinar cada uma das modalidades de tutela, advertindo-se, contudo, que semelhante incursão obviamente não terá qualquer pretensão exaustiva, tendo dois objetivos certos e determinados: primeiro, aferir a coerência da categorização, com base nos critérios para tanto propostos; segundo, examinar cada qual dos provimentos a luz da tipicidade.

 DA TUTELA DE URGÊNCIA

O sistema de tutelas de urgência vigia no Brasil sob o manto do CPC de 1973, que disciplinava dois meios distintos para que o cidadão pudesse alcançar a proteção e o exercício de direitos em situações de possível ocorrência de dano: o procedimento cautelar e a técnica de antecipação dos efeitos da tutela em procedimentos de conhecimento.

Regulamentado no Livro III do CPC/1973 (arts. 796 a 889), o procedimento cautelar constituía verdadeiro meio processual auxiliar disposto em favor daquele que necessitava alcançar a proteção de eventuais direitos pendentes ou de acertamento em virtude de uma indefinição sobre a titularidade de direitos ou de satisfação efetiva da via executiva.

O procedimento cautelar permitia que o interessado na atuação jurisdicional alcançasse, de forma célere, provimento jurisdicional que evite/impeça a ocorrência de eventuais danos vinculados a uma situação de risco, assegurando bens, provas e pessoas. Nos dizeres do Professor Ovídio Baptista da Silva[14]:

A tutela cautelar faz parte do gênero tutela preventiva e tem por fim dar proteção jurisdicional ao direito subjetivo ou a outros interesses reconhecidos pela ordem jurídica como legítimos, mas que não se identificam com os denominados direitos subjetivos. Na verdade, a tutela cautelar tem por fim proteger não apenas direitos subjetivos, mas igualmente, e poderíamos dizer até preponderantemente, proteger pretensões de direito material, ações e exceções, quando seus respectivos titulares aleguem que tais interesses, reconhecidos e protegidos pelo direito, encontram-se sobre ameaça de um dano irreparável.

O grande móvel, portanto, a justificar a tutela cautelar é, sem dúvida, a urgência, ante a qual as formas convencionais de tutela jurisdicional tornem-se insuficientes e inadequadas, impedindo que o Estado cumpra seu dever de proteção do direito por ele próprio criado, dever este que decorre do monopólio da função jurisdicional.

A atuação jurisdicional em sede cautelar exigia por parte do requerente a demonstração, em juízo de probabilidade e não de certeza jurídica, de dois requisitos específicos tradicionalmente denominados de dano potencial (periculum in mora) e de plausibilidade do direito alegado (fumus boni iuris).

O dano potencial podia ser entendido como o fundado temor na proximidade de ocorrência de dano grave de difícil ou impossível reparação, que implicaria a necessidade de demonstração em juízo da situação objetiva de risco ao direito através da exposição de fatos concretos passíveis de comprovação nos autos.

O dano em questão devia ser próximo, iminente, que significava que seria provável a sua ocorrência em caso de inércia dos envolvidos, antes da instauração ou, ainda, no curso de eventual procedimento principal de conhecimento ou de execução, acarretando a provável ineficiência da atuação jurisdicional. Nesse caso, ressalvadas algumas exceções, a atuação cautelar estaria vinculada, em termos temporais, à atuação jurisdicional desenvolvida em sede de procedimento principal. A preocupação a respeito de uma possível irreparabilidade ou problemática reparabilidade do dano vinculava-se à busca pelo cumprimento específico da obrigação.

No procedimento cautelar, havia a plausibilidade do direito alegado; em juízo de cognição sumária neste procedimento, não se desenvolvia juízo de certeza jurídica, apenas probabilidade. Ressalta-se ainda que a eficácia de eventual medida cautelar concedida teria duração temporal limitada, estando diretamente vinculada à situação de risco narrada no curso do procedimento. Era comum a afirmação de que a medida cautelar seria provisória, fazendo-se clara alusão à futura substituição por alguma outra providência jurisdicional de característica definitiva, o que caracteriza sua temporalidade.

Considerando-se que a situação de risco subjacente à cautelaridade sofre influxos de possíveis alterações verificadas na situação fática sub judice, caracterizava-se, também, a tutela jurisdicional cautelar pela mutabilidade da medida assecuratória eventualmente deferida. Era possível a substituição, a modificação e até mesmo a revogação de medida cautelar já deferida pelo órgão jurisdicional, com a necessidade do contraditório prévio.

A tutela jurisdicional cautelar podia, sob o manto do CPC de 1973, ser exercida segundo duas categorias procedimentais distintas: os procedimentos cautelares nominados e a ação cautelar inominada (também denominada poder geral de cautela).

Nessa seara, o CPC/1973 regulava: o arresto (arts. 813 a 821); o sequestro (arts. 822 a 825); a caução (arts. 826 a 838); a busca e apreensão (arts. 839 a 843); a exibição (arts. 844 a 845); a produção antecipada de provas (arts. 846a 851); os alimentos provisionais (arts. 852 a 854); o arrolamento de bens (arts. 855 a 860); a justificação (arts. 861 a 866); os protestos, notificações e interpelações (arts. 867 a 873); a homologação do penhor legal (arts. 874 a 876); a posse em nome do nascituro (arts. 877 e 878); o atentado (arts. 879 a 881); o protesto e a apreensão de títulos (arts. 882 a 887); e as outras medidas provisionais (arts. 888 e 889).

Já em plano subsidiário, e em sentido complementar, dispunha o art. 798 do CPC/1973 que, além das medidas cautelares típicas arroladas acima, sempre que presente e demonstrada em juízo eventual situação de risco envolvendo a possibilidade de ocorrência de dano grave de difícil ou impossível reparação, o Magistrado poderia deferir medidas cautelares no exercício da função jurisdicional preventiva.

A motivação da ação cautelar inominada era simples: considerando a infindável diversidade/multiplicidade de situações fáticas que poderiam ser verificadas na prática, bem como a incapacidade legislativa de previsão de todas as possíveis situações de risco que demandavam a atuação cautelar, o sistema processual ampliava a atuação da jurisdição ao prever tal tipo inominado[15].

Já com relação aos efeitos da antecipação dos efeitos da tutela, prevista no art. 273 do CPC/1973, ela possuía nitidamente caráter satisfativo do direito pleiteado, buscando permitir ao requerente a fruição de determinado “direito/interesse” antes mesmo do julgamento final da lide; isso acabava por fazer que os efeitos (condenatórios, declaratórios ou constitutivos) fossem verificados em momento prévio. A técnica de antecipação dos efeitos da tutela foi introduzida de forma generalizada no ano de 1994, pela Lei nº 8.952. Interessante pontuar que até esse momento, fora as “liminares satisfativas” previstas em alguns procedimentos especiais, como os possessórios, o sistema processual somente previa a tutela de urgência cautelar, de características meramente preventivas e não satisfativa do direito[16].

Ao se analisar o art. 273 do CPC de 1973, podia-se afirmar que existiam 4 (quatro) pressupostos legais cumulativos e 2 (dois) pressupostos legais alternativos para a concessão da antecipação da tutela. Em primeiro plano, disciplinava o caput do referido artigo que a antecipação poderia ser deferida mediante requerimento da parte. Entretanto, insta salientar que parte da doutrina entendia possível a antecipação ex officio sob o argumento de que, em situações de extrema urgência e com vistas à “efetividade instrumental do processo“, devia o Magistrado atuar evitando a ocorrência de dano[17].

Em segundo plano, a antecipação exigia do requerente da medida a apresentação de prova inequívoca do alegado em juízo, sendo que prova inequívoca podia ser interpretada como prova robusta e convincente.

Em terceiro plano, verifica-se a necessidade de verossimilhança das alegações do requerente da antecipação a qual se vinculava a uma aproximação da ideia de certeza.

Em quarto plano, ainda como pressuposto cumulativo para fins de concessão da antecipação dos efeitos da tutela, previsto no § 4º do dispositivo codificado em análise, verifica-se a necessidade de possível reversibilidade da medida antecipada.

Passada essa digressão sobre o CPC de 1973, passemos a analisar sucintamente a tutela provisória prevista no CPC de 2015 nos arts. 294 e seguintes. Vejamos as palavras esclarecedoras que acompanharam essa transição nas lições do contemporâneo Professor Humberto Dalla Bernardina de Pinho[18]:

O Estado detém a função de prestar a jurisdição, que, por sua vez, consiste no mecanismo do qual se valem os particulares e órgãos públicos para buscar a aplicação de uma norma genérica e abstrata a um caso concreto.

Compatibilizar a celeridade das decisões com o necessário respeito aos preceitos constitucionais e aos julgamentos que expressem qualidade é sempre um desafio para o julgador.

Deve ser considerado que o Estado necessitará de um lapso temporal natural para seguir os trâmites processuais e prestar a jurisdição de modo a respeitar elementos fundamentais aos jurisdicionados.

Pode ocorrer, contudo, que o decurso desse tempo acarrete o comprometimento da prestação jurisdicional.

Nas hipóteses em que a sujeição ao trâmite natural do processo possa gerar ou agravar um dano, chamado pela doutrina de dano marginal, ou seja, aquele causado pela demora processual, existem medidas emergenciais que visam a garantir o direito tutelado. São as chamadas tutelas de urgência.

Com embasamento à concessão dessas medidas, adota-se o princípio da proporcionalidade, quando se põem em conflito dois valores constitucionais. Sacrifica-se o bem jurídico do contraditório e da ampla defesa (que poderá ser conferido em tutela subsequente) e privilegia-se o princípio da efetividade, que requer proteção imediata, sob pena de ser irreversivelmente intangível.

Vale ressaltar que não se extirpa o contraditório. Ele passa a ocorrer após uma primeira decisão do juiz. É o contraditório diferido, também chamado contraditório postergado. […]

[…] é imprescindível que o titular da posição jurídica de vantagem possa se valer dos mecanismos aptos a assegurar não somente a tutela formal de seu direito, como também a proteção real.

Nesse contexto, algumas alternativas para remediar o problema da falta de efetividade – notadamente o da prolongada duração do processo – podem ser apontadas em nosso sistema processual.

Sob esse aspecto, assume vital importância a denominada tutela de urgência[19], que, por sua vez, representa modalidade de tutela jurisdicional diferenciada, em que a principal característica reside no fator tempo, ou seja, é prestada de forma mais rápida objetivando o resultado prático, conforme veremos adiante.

Sob a denominação de tutelas de urgência, há que se entender aquelas medidas caracterizadas pelo periculum in mora.

Em outras palavras, as que visem minimizar os danos decorrentes da excessiva demora na obtenção da prestação jurisdicional, quer seja ela imputável a fatores de natureza procedimental, ou mesmo extraprocessuais, relacionados à precária estrutura do Poder Judiciário, como a insuficiência de juízes e funcionários e má distribuição de competências, entre outros.

Assim, a tutela jurisdicional urgente tem por escopo neutralizar o perigo de dano decorrente da demora no processo e assegurar a tão proclamada efetividade do provimento final, que se traduz na utilidade que a tutela final representa para o titular do direito.

Para evitar que a demora na entrega do provimento satisfativo comprometa sua efetividade, o legislador pátrio elegeu, segundo critérios de conveniência estabelecidos à luz das especificidades do direito material, duas técnicas proces­suais distintas, embora ambas baseadas em cognição sumária:

1. a) uma provisória e instrumental: a tutela sumária e cautelar;
2. b) outra idônea a definir a relação material controvertida, satisfativa e com aptidão a se tornar imutável: a tutela sumária não cautelar.

Constituem exemplo desta última em nosso ordenamento o mandado de segurança, o julgamento antecipado do mérito em razão da revelia (art. 335, II), o mandado de pagamento monitório (art. 701), a tutela possessória (arts. 554 e s.), entre outros.

Por outro lado a adoção da medida sumária de caráter provisório, seja ela de natureza conservativa, seja satisfativa, representa a opção que mais se coaduna com nosso sistema constitucional, sobretudo em vista do embate entre duas importantes garantias: a segurança jurídica e a efetividade da jurisdição.

A fim de harmonizar esses dois valores fundamentais, que, a princípio, se revelam antagônicos – pois a segurança pressupõe cognição exauriente e contraditório pleno, e a efetividade relaciona-se, muitas vezes, à celeridade -, um dos mecanismos é a adoção de modalidade de tutela provisória. Tal tutela destina-se a dar solução imediata à situação de urgência apresentada ou à situação em que é evidente o direito postulado, apenas enquanto não houver elementos suficientes para a outorga da tutela definitiva.

Essa solução, como já referida, não implica o completo afastamento do contraditório; este apenas é diferido para momento posterior, em razão das exigências apresentadas pela relação de direito material.

O próprio legislador previu situações específicas nas quais se mostra necessária a concessão de medidas urgentes e provisórias, a fim de preservar o resultado útil do processo, v.g., o arresto, o sequestro, o arrolamento de bens etc. (art. 301).

Além disso, dispôs sobre o poder geral de concessão de medias provisórias (art. 297). (grifos nossos)

Apesar da amplitude que aponta o enunciado do art. 297 do atual CPC, o Professor Leonardo Greco lhe coloca dois limites intransponíveis, quais sejam, a dignidade da pessoa humana e a impossibilidade de adoção cautelar de provimento que não poderia ser adotado por meio de provimento definitivo.

Supracitado professor utiliza interpretação sistemática para afirmar que, em princípio, e com a ressalva de eventual incompatibilidade, as disposições do legislador sobre as tutelas antecipada e cautelar antecedentes aplicam-se à tutela de urgência[20].

O art. 300 traz a previsão de dois requisitos para o cabimento da tutela de urgência: elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Ao adotar como requisito a probabilidade do direito, o legislador de 2015 abrandou o rigor exigido até então pelo Código de 1973, cujo art. 213, caput, exigia prova inequívoca da verossimilhança da alegação[21].

Muitos autores buscaram interpretar o que seriam a verossimilhança e a prova inequívoca, já que a primeira corresponde a uma probabilidade, e a segunda refere-se a algo decorrente de certeza. Assim, o juízo de verossimilhança fundado em prova inequívoca deveria compor o referido extremo mais convincente. Já a fumaça de direito alegado (fumus boni juris) seria suficiente para o processo cautelar (o qual não mais se encontra previsto no ordenamento pátrio), mas não para a antecipação dos efeitos da tutela.

A afirmação verossímil, portanto, versaria sobre fato com aparência de verdadeiro, e prova inequívoca significaria grau mais intenso de probabilidade do direito, implicando juízo cognitivo mais profundo do que o então exigido para a cautelar autônoma regulada pelo art. 798 do CPC de 1973, embora inferior à cognição plena e exauriente que antecede a tutela definitiva.

Nessa graduação, a probabilidade, agora requisito para a concessão da tutela de urgência, estaria entre a fumaça do direito alegado e a verossimilhança. Caberá ao Magistrado, diante do caso concreto, ponderar valores e informações que fomentem o requerimento de tutela de urgência.

Como segundo requisito, além dos elementos que evidenciem a probabilidade do direito, o requerente da concessão de tutela de urgência deverá demonstrar em juízo que há perigo de que, em não sendo esta concedida, ocorra um dano irreparável ou de difícil reparação.

O perigo de dano deve correlacionar-se também com a ideia de impossibilidade, em momento posterior, do cumprimento da obrigação, ou, ainda, com a própria inutilidade de procedência do provimento.

Pode o juiz, para concedê-la, exigir caução real ou fidejussória apta ao ressarcimento de eventuais danos que a contraparte possa sofrer com a efetivação da tutela, sendo dispensável nos casos de hipossuficiência econômica da parte, garantindo-lhe o acesso à justiça (art. 300, § 1º, do CPC).

A tutela pode ser concedida sem manifestação prévia da outra parte, diferindo-se, o contraditório, ou mediante justificação prévia da parte, via audiência ou esclarecimento da parte (§ 2º). Todavia, havendo perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, a tutela de urgência antecipatória não será concedida (§ 3º).

Impõe o legislador, como condição ao deferimento da medida, que a antecipação dos efeitos não seja irreversível, havendo possibilidade de retorno ao status quo. Contudo, o provimento nunca é irreversível, pois é provisório e revogável. O que é reversível são as consequências decorrentes da execução da medida.

Alternativas possíveis ao requisito da reversibilidade são a indenização por perdas e danos e a caução. Todavia, em caráter absolutamente excepcional, valendo-se o intérprete do princípio da proporcionalidade, admite-se a utilização da técnica destinada à obtenção de tutelas sumárias e provisórias para a solução definitiva e irreversível de situações substanciais (o que, na realidade, deixa de ser antecipação provisória, assumindo o status de tutela final, ou seja, tutela sumária definitiva). Não constitui óbice a que se aceite a antecipação em favor do réu nas demandas em que se admitem pedidos contrapostos ou reconvenção, em homenagem ao princípio da isonomia[22].

Grande inovação no sistema, operada em 2015, consiste na extinção do processo cautelar como processo autônomo e de todos os procedimentos cautelares específicos, não obstante as modalidades de tutela cautelar continuarem a existir, quer pelo poder geral de cautela do juiz (arts. 5º, XXXV, da CF[23] e 297 do CPC), quer por menções esporádicas, como no próprio art. 301. A nova lei, assim, vem operar maior flexibilidade nas maneiras de implementação da tutela cautelar. O que se tem agora é a cautelar inominada como regra.

A parte responde pelo dano que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, independentemente da reparação por dano processual, nos casos listados no art. 302, ou seja, se:

I – a sentença lhe for desfavorável;

II – obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias:

III – ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

IV – o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.[24]

Apesar do inadequado silêncio do legislador, estamos em que essa responsabilidade é objetiva[25]. A indenização será liquidada nos próprios autos em que tiver sido concedida a medida, sempre que possível.

No que se refere ao cabimento de tutela provisória contra a Fazenda Pública, embora não haja disposição específica nessa parte do Código, há norma nas disposições finais e transitórias que visam sistematizar a matéria.

Com efeito, o art. 1.059 determina que, sempre que for requerida tutela provisória contra a Fazenda Pública, deve ser observado o disposto nos arts. 1º a 4º da Lei nº 8.437/199225, e no art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.016/2009.[26]

Na prática, as limitações continuam as mesmas, porque a Lei nº 8.437/1992 já estendia para as tutelas cautelares as limitações para a concessão de liminares em mandado de segurança, e a Lei nº 9.494/1997, por sua vez, ampliava as mesmas limitações para a tutela antecipada contra a Fazenda[27].

O advento do novo CPC e a unificação da tutela cautelar com a tutela antecipatória sob o título de tutelas de urgência fizeram desaparecer o livro do procedimento cautelar previsto no CPC de 1973, permitindo o seu pleiteamento antes ou no curso do procedimento, além da previsão da tutela de evidência para acelerar os efeitos do provimento jurisdicional.

Vejamos, nesse sentido, o magistério e as reflexões do Professor Marcelo José Magalhães Bonício[28] acerca da tutela de urgência:

A partir do ingresso, no sistema jurídico brasileiro, do instituto da tutela antecipada previsto no art. 273 do Código de Processo Civil, muitos estudiosos se dedicaram ao tema e muitas polêmica surgiram.

Passados mais de dez anos da adoção deste instituto, é possível afirmar que foi alcançado um nível razoável de percepção de sua dimensão e importância, com o consequente aprimoramento das leis que disciplinam este importante tema.

José Roberto dos Santos Bedaque demonstrou que tanto a tutela antecipada quanto a tutela cautelar são espécies do gênero chamado “tutela de urgência“, inexistindo, portanto, qualquer importância prática na distinção rigorosa entre as duas, e que a verdadeira importância reside, então, na “perfeita identificação do fenômeno” ou seja, na solução da ” angustiante questão do tempo no processo“.

Partindo dessa premissa, é correto afirmar que, nas tutelas de urgência em geral, o eixo central da atuação do sistema processual consiste na salvaguarda de direitos que estão ameaçados de lesão por alguma circunstância que, se não for enfrentada imediatamente, poderá acarretar prejuízos de difícil reparação ou até mesmo irreparáveis.

Naturalmente, deve o juiz ponderar os interesses em conflito e decidir se irá conferir ou não a tutela de urgência pleiteada, sendo comum, neste ponto, encontrarmos na doutrina a menção ao princípio da proporcionalidade, na sua feição de exigência de equilíbrio nas decisões estatais.

Cândido Rangel Dinamarco afirma que o juiz deve “sopesar os males que o demandante poderá razoavelmente sofrer em caso de denegação da medida, em confronto com os que a concessão desta medida poderá causar ao demandado“, enquanto José Roberto dos Santos Bedaque é mais explícito ao afirmar que, neste ponto, incide o princípio da proporcionalidade.

Sendo assim, diante do risco de que as medidas de natureza satisfativa pudessem vir a danificar o direito da parte requerida, previu-se que, nos casos de dano, o requerente da tutela de urgência seria “objetivamente” responsável por reparar o prejuízo sofrido pelo requerido (art. 302), podendo o Magistrado exigir caução prévia.

A tutela da evidência passa a ser uma “novidade“, pois ela assumia a natureza satisfativa, sem, contudo, exigir o requisito da urgência, sendo que a urgência está vinculada à possível ocorrência do dano, ao passo que a evidência não, justificando-se apenas à luz da necessidade de celeridade. Dessa forma, colacionamos abaixo as teses de alguns professores que já vinham se dedicando ao estudo aprofundado da tutela de evidência antes mesmo do atual CPC:

O estudo da tutela da evidência vem ganhando fôlego nos últimos tempos. Suas raízes, todavia, são antigas. Pode-se falar, até mesmo, em origens romanas do instituto. Não há sentido em dizer que se trata de uma novidade jurídica. O novo CPC em vias de ser aprovado pela Câmara dos Deputados apenas consolida algo já existente de há muito tempo. Não haverá criação no direito positivo pátrio do instituto da tutela de evidência. Seria o mesmo que sustentar que a antecipação dos efeitos da tutela é uma criação da Lei nº 8.950/1994, que modificou os arts. 273 e 461, ambos do CPC.

Optamos, a seguir, por expor o pensamento de dois autores que estudaram o tema de modo aprofundado. O primeiro é Luiz Fux, que elaborou o projeto do Novo CPC, que analisou em sua tese de cátedra (UERJ); o segundo, Eduardo José da Fonseca Costa, em dissertação de mestrado (PUC-SP).

A tese de Luiz Fux: Luiz Fux assegura que a tutela de evidência, assim como a tutela antecipada e a tutela cautelar são baseadas na urgência, já que o processo ordinário com sua lentidão gerará um atraso na satisfação da pretensão (FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela de evidência. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 306).

Na tutela de evidência, o tipo do direito lesado ou prestes a ser lesado, considerado como direito evidente, caracteriza a espera da parte como injusta. O ministro do STF utiliza como requisito da tutela de evidência a forma como o direito se apresenta e não a verossimilhança.

Para o citado autor, a tutela de evidência é baseada no direito evidente, ou seja, aquele direito que é manifestamente claro pelas provas apresentadas ao juiz acerca de sua plausibilidade. É evidente o direito que pode ser prima facie, afirmado através de prova documental. Exemplos apontados por ele são o direito líquido e certo do mandado de segurança, o direito fundado em fatos incontroversos e obviamente, o direito decorrente de decadência ou prescrição (FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela de evidência. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 313-316).

Traz à tona, ademais, a ideia de que a tutela de evidência é, basicamente, levar aos direitos evidentes o regime jurídico da tutela de urgência (idem, p. 309), ou seja, admitir-se o provimento imediato.

No que tange ao problema da sumarização, Luiz Fux defende que não há, em se tratando de tutela de evidência, sumariedade material (não há um corte cognitivo vertical, na profundidade da alegação): “A liminar, in casu, é deferível mediante cognição exauriente, decorrência mesmo da evidência, diferentemente do que ocorre nos juízos de aparência peculiares à tutela de urgência cautelar ou de segurança” (FUX, Luiz. Op. cit., p. 310).

Há para ele sumaridade formal, já que existirá uma compressão no procedimento, porém o procedimento será ordinarizado de acordo com o entendimento do Magistrado acerca da evidência ou não do direito.

A tutela de evidência proposta por Fux é mais ampla e tem condão de alcançar todos os processos e procedimentos, possuindo como finalidade estender a tutela antecipatória a todos os direitos evidentes (idem, p. 318. Acerca do tema, Fredie Didier Jr., Paula Braga e Rafael Oliveira tratam da tutela da evidência no art. 273, § 6º, do CPC. Eles traçam uma ligação entre evidência e incontrovérsia acerca de parte do objeto da demanda. Afirmam que tal disposição não é o caso de antecipação da tutela e sim de resolução parcial). A parte incontroversa será julgada e formará a coisa julgada material, desligando-se do restante da demanda ainda não julgada, havendo um fracionamento da resolução do mérito. Para os autores, destarte, não há que se falar nos fundamentos da tutela antecipada para concessão de uma liminar baseada na evidência (Curso de direito processual civil. Op. cit., p. 527-529).

A tese de Eduardo José da Fonseca Costa: Eduardo Costa utiliza o termo “evidência” como sinônimo de fumus boni iuris (COSTA, Eduardo José da Fonseca. O direito vivo das liminares, São Paulo: Saraiva, 2011. p. 71).

Com base na sua definição de evidência, traz a supracitada tutela da evidência extremada sem urgência, em que a medida liminar é concedida sem análise do perigo do dano. O juiz, por exemplo, se depara com um caso em que a pretensão (no plano material) é de existência quase certa e a parte não apresenta o periculum in mora. O grau de periculosidade é fraco e assim o juiz profere a decisão sem apreciar o perigo da demora, visto que a evidência do dano é latente. O fumus boni iuris deixa de ser um dos elementos para tornar-se o elemento essencial para o deferimento da medida liminar, e o perigo de demora será dispensado em face do elevado grau do fumus boni iuris (idem, p. 71-75).

Pode-se dizer, portanto, que a antecipação de tutela com base na tutela de evidência é deferida pelo Magistrado após a análise da simples verossimilhança. Como já explicado anteriormente, a verossimilhança apresenta-se em diferentes graus, e em tal tutela (da evidência) o grau de verossimilhança é altíssimo, ocasionando o convencimento do juiz.[29]

Adotamos, neste artigo, a noção de tutela de evidência como aquela que induz o juiz a proferir antecipação da tutela com base apenas na evidência do direito, sem analisar o perigo de dano. Na verdade, acata-se o deferimento da tutela de evidência apenas com base no fumus boni iuris.

Podemos perceber que o novo CPC estrutura a tutela antecipada, a qual denomina genericamente de tutela provisória, como gênero e coloca inserida na mesma suas espécies: a) satisfativa e cautelar; b) antecedente ou incidental; e c) de urgência ou de evidência.

Parece-nos que, pela previsão do novo Código, a tutela antecipada satisfativa e a tutela antecipada cautelar acabam por conservar cada qual o seu requisito, como no CPC de 1973, apesar de percebermos uma forte tendência na unificação delas.

Percebemos ainda que o atual CPC preocupa-se acertadamente com a obediência do Magistrado ao dever constitucional de fundamentação de suas decisões, haja vista que os atos não podem ficar restritos à consciência solipsista do Magistrado e que é fundamental observar o modelo participativo de processo, no qual o princípio do contraditório não seja reduzido à bilateralidade da audiência ou a um ultrapassado entendimento de “paridade de armas“, e sim como um direito de coconstrução do provimento, um direito de influência na decisão.

Em relação às partes, o contraditório aglomera um feixe de direitos dele decorrentes, entre eles:

1. a) direito a uma cientificação regular durante todo o procedimento, ou seja, uma citação adequada do ato introdutivo da demanda e a intimação de cada evento processual posterior que lhe permita o exercício efetivo da defesa no curso do procedimento; b) o direito à prova, possibilitando-lhe sua obtenção toda vez que esta for relevante; c) em decorrência do anterior, o direito de assistir pessoalmente a assunção da prova e de se contrapor às alegações de fato ou às atividades probatórias da parte contrária ou, mesmo oficiosas do julgador; e d) o direito de ser ouvido e julgado por um juiz imune à ciência privada (private informazioni), que decida a causa unicamente com base em provas e elementos adquiridos no debate contraditório.[30]

Apesar dessa preocupação com a fundamentação da decisão, em hipóteses excepcionais o Magistrado estaria autorizado (art. 297) a adotar as medidas que considerar necessárias para a efetivação da tutela provisória. Contudo, o texto é bastante omisso sobre essa excepcionalidade, pois não identifica bem suas condições. Isso, por outro lado, pode ser infelizmente um grande retrocesso a uma compreensão adequada do princípio do contraditório e de um modelo processual participativo, pois abre espaço para o tão criticado protagonismo jurisdicional. Podemos perceber uma contrabalança a essa crítica, uma vez que o CPC de 2015 valoriza muito o contraditório prévio para deferimento de medidas judiciais, o que nos leva a um contrassenso no caso das tutelas de urgência, que, como o próprio nome já diz, são urgentes, e às vezes o contraditório pode prejudicar a medida e o direito a ser assegurado.

Sendo assim deferida a medida, sua materialização e efetivação passariam, agora, para o rito do cumprimento provisório de sentença, sendo a decisão impugnável via agravo de instrumento. O art. 300 preocupa-se com os efeitos da decisão e, portanto, veda concessão de tutela de urgência quando ela não for passível de reversibilidade.

Na nova sistemática implantada pelo CPC, tem-se que não apenas a tutela de natureza cautelar, como ainda a satisfativa, podem ser propostas antecedentemente à causa principal. Nessa situação, ter-se-ia uma petição que apenas se limitaria ao requerimento e seu pedido, sem necessidade de introduzir os elementos diversos da lide a ser futuramente ajuizada; quando esta for proposta, caberá aditar a petição inicial com a argumentação complementar, juntando novos documentos etc. Assim não procedendo, o juiz deverá extinguir o processo sem resolução do mérito.

O atual CPC retomou a expressão tutela antecipada (atendendo a reclamos), como se destaca no relatório do Deputado Paulo Teixeira: “O termo tutela antecipada já está incorporado à tradição jurídica brasileira e não pode ser simplesmente ignorado pelo novo CPC – que não o abandona, mas deixa de mencioná-lo. Daí a mudança terminológica proposta“, mas atribui-lhe um sentido diferente daquele que já estava consagrado e assentado na doutrina. Realmente, a tutela provisória de cognição sumária (Livro V, arts. 294 e seguintes) recebe nome genérico de “tutela antecipada“, englobando a tutela de urgência (satisfativa ou cautelar) e a de evidência. Apesar de o referido Código no art. 294, caput, referir-se à tutela antecipada como englobando a satisfativa e a cautelar, e afirmar, no parágrafo único, que “a tutela antecipada, pode fundamentar-se em urgência ou evidência“, entendemos que a tutela da evidência, pela sua própria natureza, só pode ser satisfativa.

Outro aspecto importante para ser destacado de plano é a unificação da disciplina da tutela de urgência (ou, mais amplamente, de toda a tutela sumária não definitiva), atendendo a reclamos de parcela significativa de autorizada doutrina[31].

Desaparece-se o “livro do processo cautelar” e passa-se a ter a regulamentação toda da tutela sumária não definitiva enfeixada no livro V (Da Tutela Provisória). Outro ponto significativo em termos estruturais é que a nova regulamentação não mais prevê procedimentos cautelares típicos.

Assim, falaremos em termos de tutela antecipada como gênero de tutela sumária não definitiva, que abarca tanto a tutela de urgência quanto a de evidência. A tutela de urgência, por sua vez, dividida em satisfativa e cautelar (meramente assecuratória, isto é, não satisfativa).

É estabelecida a possibilidade de tutela antecipada tanto em caráter antecedente como incidental (sendo que o CPC de 1973 previa as duas formas apenas para a cautelar). O atual CPC também destaca o caráter temporário da tutela antecipada, visto que sua eficácia é mantida “na pendência do processo“, podendo, entretanto, ser revogada ou modificada a qualquer tempo (art. 296), bem como prevê a possibilidade de estabilização dela no art. 304, o que não ocorria no CPC anterior.

SÍNTESE CONCLUSIVA

Vem à luz o Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/2015, observando os princípios e as novas tendências do processo civil moderno, no almejar de um processo justo, eficaz e célere, como já previsto em nossa CF, art. 5º, LXXVIII, e conforme prelecionam os processualistas modernos.

A pesquisa deste artigo foi realizada concebendo-se o Direito como um sistema de acordo com o modelo constitucional do processo, enfocando o Código de Processo Civil atual diante da Constituição Federal, com fulcro em abalizada doutrina e jurisprudência.

Com o advento do CPC atual e a unificação da tutela cautelar com a tutela antecipatória sob o título de tutelas de urgência, fez com que desaparecesse o livro do procedimento cautelar previsto no CPC de 1973, permitindo o seu pleiteamento antes ou no curso do procedimento, além da previsão da tutela de evidência para acelerar os efeitos do provimento jurisdicional. Sendo assim, diante do risco de que as medidas de natureza satisfativa pudessem vir a danificar o direito da parte requerida, previu-se que, nos casos de dano, o requerente da tutela de urgência seria “objetivamente” responsável por reparar o prejuízo sofrido pelo requerido (art. 302), podendo o Magistrado exigir caução prévia.

A tutela da evidência passa a ser uma “novidade“, pois ela assumia a natureza satisfativa, sem, contudo, exigir o requisito da urgência, sendo que a urgência está vinculada à possível ocorrência do dano, ao passo que a evidência não, justificando-se apenas à luz da necessidade de celeridade.

Adotou-se, em referido artigo, a noção de tutela de evidência como aquela que induz o juiz a proferir antecipação da tutela com base apenas na evidência do direito, sem analisar o perigo de dano. Na verdade, acata-se o deferimento da tutela de evidência apenas com base no fumus boni iuris.

Podemos perceber que o CPC de 2015 estrutura a tutela antecipada, a qual denomina genericamente de tutela provisória, como gênero e coloca inserida nela suas espécies: a) satisfativa e cautelar, b) antecedente ou incidental e c) de urgência ou de evidência.

Parece-nos que, pela previsão do CPC, a tutela antecipada satisfativa e a tutela antecipada cautelar acabam por conservar cada qual o seu requisito como atualmente, apesar de percebermos uma forte tendência na unificação delas.

Percebemos ainda, no CPC de 2015, que ele se preocupa acertadamente com a obediência do Magistrado ao dever constitucional de fundamentação de suas decisões, haja vista que os atos não podem ficar restritos à consciência solipsista do Magistrado e que é fundamental observar o modelo participativo de processo, no qual o princípio do contraditório não seja reduzido à bilateralidade da audiência ou a um ultrapassado entendimento de “paridade de armas“, e sim como um direito de coconstrução do provimento, um direito de influência da decisão.

Assim, falaremos em termos de tutela provisória como gênero de tutela sumária não definitiva, que abarca tanto a tutela de urgência quanto a de evidência: a tutela de urgência, por sua vez, dividida em satisfativa e cautelar (meramente assecuratória, isto é, não satisfativa). É estabelecida a possibilidade de tutela de urgência tanto em caráter antecedente como incidental (sendo que o CPC de 1973 previa as duas formas apenas para a cautelar). O atual CPC também destaca o caráter temporário da tutela de urgência, visto que sua eficácia é mantida “na pendência do processo“, podendo, entretanto, ser revogada ou modificada a qualquer tempo (art. 296), bem como prevê a possibilidade de estabilização dela no art. 304, o que não ocorria no CPC anterior.

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[1] Greco aponta que a tutela provisória restaura a ideia de provisoriedade difundida por Calamandrei (CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistemático dei provvedimenti cautelari. In: Opere Giuridiche. Napoli: Morano, v. IX, 1983. p. 175), conquanto intrínseca a instrumentalidade, a serviço do processo principal, do qual é antecedente ou incidente (Greco, 2014, p. 298).

[2] TUCCI, José Rogério Cruz. Tempo e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 11.

[3] QUINAUD PEDRON, Flávio. Mutação constitucional na crise do positivismo jurídico. Belo Horizonte: Arraes, 2012.

[4] Cf. TOLENTINO, Fernando Lage; PEDRON, Flávio Quinad. Sumarização da cognição nas tutelas de urgência e de evidência no projeto de novo Código de Processo Civil: expectativas e frustrações. In: FUX, Luiz; FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno; NUNES, Dierle; DIDIER JR., Fredie; MEDINA, José Miguel Garcia; CAMARGO, Luiz Henrique Volpe; OLIVEIRA, Pedro Miranda de (Org.). Novas tendências do processo civil – Estudos sobre o projeto de novo Código de Processo Civil. Salvador: Jus Podivm, v. 2, 2014. p. 01.

[5] MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 302.

[6] PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Direito processual civil contemporâneo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 512 a 514.

[7] GRECO, Leonardo. A tutela de urgência e a tutela de evidência no Código de Processo Civil de 2014/2015. Revista Eletrônica de Direito Processual, v. XIV, a. 8, p. 296, jul./dez. 2014.

[8] Greco aponta que a tutela provisória restaura a ideia de provisoriedade difundida por Calamandrei (CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistemático dei provvedimenti cautelari. In: Opere Giuridiche. Napoli: Morano, v. IX, 1983. p. 175), conquanto intrínseca a instrumentalidade, a serviço do processo principal, do qual é antecedente ou incidente (Greco, 2014, p. 298).

[9] GRECO, Leonardo, A tutela de urgência e a tutela de evidência no Código de Processo Civil de 2014/2015. Revista Eletrônica de Direito Processual, v. XIV, a. 8, p. 296, jul./dez. 2014.

[10] GRECO, Leonardo. A tutela de urgência e a tutela de evidência no Código de Processo Civil de 2014/2015. Revista Eletrônica de Direito Processual, v. XIV, a. 8, p. 296-330, jul./dez. 2014.

[11] Idem.

[12] Ver Marcelo Magalhães Bonício (Proporcionalidade e processo, p. 96) e Ada Pelegrini Grinover (Tutela jurisdicional diferenciada: a antecipação e sua estabilização. Revista de Processo, v. 121, p. 11-37). Sobre o tema no Direito alemão, ver Fritz Baur (Tutela jurídica mediante medidas cautelares, esp. p. 127-134).

[13] YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional. 2. ed. São Paulo: DPJ, 2006. p. 149 a 153.

[14] SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 2, 2008. p. 05.

[15] Cf. TOLENTINO, Fernando Lage; PEDRON, Flávio Quinad. Sumarização da cognição nas tutelas de urgência e de evidência no projeto de novo Código de Processo Civil: expectativas e frustrações. In: FUX, Luiz; FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno; NUNES, Dierle; DIDIER JR., Fredie; MEDINA, José Miguel Garcia; CAMARGO, Luiz Henrique Volpe; OLIVEIRA, Pedro Miranda de (Org.). Novas tendências do processo civil – Estudos sobre o projeto de novo Código de Processo Civil. Salvador: Jus Podivm, v. 2, 2014. p. 534-536.

[16] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: Jus Podivm, v. 2, 2009. p. 465.

[17] BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, v. 4, 2009. p. 11; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutela sumária e de urgência (tentativa de sistematização). 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 372.

[18] PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Direito processual civil contemporâneo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 512 a 514.

[19] Para maiores esclarecimentos dos inúmeros pontos controvertidos que cercam a matéria, remetemos o leitor às seguintes obras especializadas: ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006; BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004; BIDART, Adolfo Gelsi. Del tempo procesal y su manejo. Repro, São Paulo, v. 93, p. 191-196, 1999; FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela de evidência. São Paulo: Saraiva, 1996; GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional diferenciada: a antecipação e sua estabilização. São Paulo: DPJ, 2006; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Teoria geral do processo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007; MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação de tutela. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2002; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999; TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001; TUCCI, José Rogério Cruz e. Tempo e processo: uma análise empírica das repercussões do tempo na fenomenologia processual (civil e penal). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997; WATANABE, Kazuo. Tutela antecipada e tutela específica das obrigações de fazer (arts. 273 e 461 do CPC). In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996.

[20] GRECO, Leonardo. A tutela de urgência e a tutela de evidência no Código de Processo Civil de 2014/2015. Revista Eletrônica de Direito Processual, v. XIV, a. 8, p. 296-330, jul./dez. 2014.

[21] Enunciado nº 143 do FPPC: “A redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada”.

[22] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 39.

[23] O poder geral de cautela do juiz deve ser compreendido como um poder, no sentido de que o Magistrado se utilizará de meios aptos a obter o resultado pretendido, sendo a proteção que deve fornecer a determinada situação impositiva. Sua primeira limitação é a necessidade, pois somente demonstrada a presença dos requisitos e presente a necessidade do provimento, dentro dos objetivos próprios da tutela de urgência, é que ela deve ser deferida.

[24] No entanto, Daniel Mitidiero entende que a responsabilidade é objetiva nos incisos II e III, e subjetiva nos incisos I e IV do art. 302. Nesse sentido, WAMBIER, Luiz Rodrigues; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; MELLO, Rodrigo Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo CPC. Artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

[25] No entanto, Daniel Mitidiero entende que a responsabilidade é objetiva nos incisos II e III, e subjetiva nos incisos I e IV do art. 302. Nesse sentido, WAMBIER, Luiz Rodrigues; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; MELLO, Rodrigo Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo CPC. Artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

[26] Lei nº 12.016/2009: “Art. 7º […] § 2º Não será concedida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”.

[27] CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro; PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. O novo Código de Processo Civil anotado e comparado. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

[28] BONICIO, Marcelo José Magalhães. Proporcionalidade e processo: a garantia constitucional da proporcionalidade, a legitimação do processo civil e o controle das decisões judiciais. São Paulo: Atlas, 2006. p. 90-91.

[29] KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino; MIRANDA, Gabriela Expósito Tenório. Conceituação e classificação da tutela antecipação dos efeitos da tutela, da tutela cautelar e da tutela de evidência. In: FUX, Luiz; FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno; NUNES, Dierle; DIDIER JR., Fredie; MEDINA, José Miguel Garcia; CAMARGO, Luiz Henrique Volpe; OLIVEIRA, Pedro Miranda de (Org.). Novas tendências do processo civil – Estudos sobre o projeto de novo Código de Processo Civil. Salvador: Jus Podivm, v. 2, 2014. Transcrição na íntegra do item 5.3. A antecipação da tutela com base apenas no juízo de simples verossimilhança: a chamada tutela de evidência, p. 615 a 617.

[30] NUNES, Dirle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2008. p. 230.

[31] DINAMARCO, Cândido. A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 90-91.