A PREVISÃO DO PREQUESTIONAMENTO FICTO NO NOVO CPC COMO NECESSÁRIA FERRAMENTA PARA PRESTAÇÃO ADEQUADA DE JURISDIÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO

Fernando Rubin

SUMÁRIO: Introdução; I – Do conceito de prequestionamento; II – A dicção do artigo 1.025 do novo CPC: a previsão do prequestionamento ficto no novel ordenamento processual pátrio; III – Prequestionamento e matérias de ordem pública; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

Não é crível admitir-se que o Poder Judiciário, pelas suas mais altas Cortes, estivesse inviabilizado de exame da matéria objeto de irresignação da parte recorrente, pelo fato de as instâncias inferiores terem deixado de enfrentar a temática que compõe a causa petendi remota na sua completude, deixando, assim, de prestar jurisdição de maneira adequada, furtando-se de tratar das teses, dos argumentos técnicos, dos fundamentos sob os quais se fundamentou a demanda. Por isso, o Codex adjetivo, dentro de uma linha que prestigia a primazia do mérito e o amplo diálogo entre os atores do processo, traz novidade interessante, conforme a dicção do art. 1.025 da Lei nº 13.105/2015.

 

I – DO CONCEITO DE PREQUESTIONAMENTO

O prequestionamento é instituto processual que serve para ser feita a transição dos recursos de jurisdição ordinária para os recursos de jurisdição extraordinária, exigindo-se que a matéria tenha sido ventilada nas instâncias locais/regionais (2º grau) para o processo poder seguir a Brasília (3ª instância), sob pena de não ser conhecida a irresignação:

O prequestionamento cumpre, assim, fundamental função na delimitação e na concretização da função dos tribunais superiores; cabendo às Cortes Supremas analisar a adequação e orientar a atividade dos tribunais locais (e regionais), decidindo o sentido da Constituição e da legislação infraconstitucional federal, nada mais natural que exigir, nos casos concretos, a expressa manifestação do órgão jurisdicional de origem sobre os temas debatidos.[1]

Assim, figura-se como elemento fundamental para o acesso às instâncias excepcionais, embora deva ser manuseado nas instâncias ordinárias, onde a matéria deve ser trabalhada pela parte litigante, embora possa inadvertidamente não ser enfrentada pelo Judiciário, o que depõe contra a completa prestação de jurisdição de mérito, erigida a princípio, conforme arts. 4º, 6º, 10, 11 e especialmente art. 139, IX, da Lei nº 13.105/2015[2].

Trata-se, portanto, de juízo especial de admissibilidade para os recursos excepcionais, a fim de ser autorizado debate a respeito da uniformização da aplicação do direito objetivo[3]. Se o entendimento do órgão jurisdicional responsável pelo primeiro contato com o recurso excepcional for no sentido de que não há o devido prequestionamento, a solução é justamente negar seguimento à irresignação, não deixando que o recurso suba a Brasília para ser efetuado o exame de mérito[4].

II – A DICÇÃO DO ARTIGO 1.025 DO NOVO CPC: A PREVISÃO DO PREQUESTIONAMENTO FICTO NO NOVEL ORDENAMENTO PROCESSUAL PÁTRIO

Tanto no recurso especial como no extraordinário, há necessidade de ser provado o prequestionamento pela parte, que muitas vezes será obrigada a apresentar embargos de declaração da apelação para tanto, respeitada agora a novel dicção do art. 1.025 do novo CPC: “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade“.

Sob o prisma da parte insurgente, o prequestionamento decorre da exigência de ser prestada completa jurisdição pelo Poder Judiciário. Se a parte sucumbente não vê o seu direito reconhecido, para poder seguir recorrendo, precisa demonstrar que os seus argumentos deixaram de ser acolhidos, embora examinados. Se não foram examinados, a parte sucumbente tem, pois, o dever de prequestionar a matéria, mesmo que seja em sede de embargos de declaração do recurso de apelação desprovido – sendo necessário daí alegar a existência de omissão, obscuridade, contradição ou erro material (art. 1.022). Assim fazendo, mesmo que o tribunal local/regional deixe de prestar jurisdição (o que consiste em vício grave, em respeito ao teor do art. 489, § 1º, IV), a Corte Superior deve então reconhecer a anomalia (desde que a parte sucumbente expressamente requeira essa medida) e dar a matéria como prequestionada, para fins de imediatamente ingressar no mérito, sem que o processo tenha que voltar ao Tribunal a quo para correção da nulidade suscitada.

Portanto, deixemos bem claro: de acordo com a posição firmada pelo novel Codex, após tentativa inexitosa de prequestionamento via embargos de declaração perante o Tribunal de origem, a parte insurgente deve recorrer a Brasília levantando expressamente em preliminar recursal a nulidade do acórdão a quo por ausência de completa prestação de jurisdição – em razão de o desprovimento dos aclaratórios se dar sem o devido prequestionamento da matéria suscitada. Identificando, a partir daí, o problema (que não seria reconhecido ex officio pelo STJ ou pelo STF, eis o ponto!), a Corte Superior tem a prerrogativa de dar o tema como prequestionamento e finalmente julgar o mérito da questão.

Assim, de acordo com o raciocínio esposado, entendemos como adequado o seguinte recente paradigma:

A admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/2015), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, para que se possibilite ao órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que, uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei.[5]

De fato, eis os contornos do denominado prequestionamento ficto ou implícito:

Se a decisão contém erro, omissão, contradição ou obscuridade, cabe à parte interpor embargos de declaração antes da interposição do recurso especial; interpostos os declaratórios, por exemplo, sobre um ponto omisso, o requisito do prequestionamento reputa-se preenchido, mesmo na hipótese de o tribunal de origem entender que a decisão não deva ser integrada; é como se o acórdão contivesse o julgamento da questão que se pretende impugnar.[6]

No mesmo sentido já se posicionava o STF, anteriormente ao CPC/2015, admitindo, em alguns julgados, o prequestionamento ficto, a partir de uma interpretação de seu Enunciado nº 356: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento“[7].

Assim, finalmente resta identificada a hipótese de prequestionamento ficto pela legislação processual pátria, o que se encontra mais de acordo com o conjunto do Codex a exigir respeito ao macroprincípio da segurança jurídica, como elemento técnico definidor de qualidade da prestação jurisdicional; como também temos aqui cenário que estabelece maior proximidade da linha do código com a aspiração constitucional de um Estado Democrático de Direito, em que se privilegia o direito fundamental das partes ao processo justo, com amplo acesso ao Poder Judiciário ao longo de todo o iter[8].

Seja como for, soa evidente, da própria leitura do art. 1.025 da Lei nº 13.105/2015, que o prequestionamento ficto não decorre de medida ex officio a ser adotada pelo julgador integrante da Corte Suprema para fins de admissibilidade recursal, mas sim do esgotamento das tentativas da parte litigante junto aos órgãos das instâncias ordinárias de obter prestação adequada de jurisdição, o que pressupõe a utilização dos embargos de declaração perante o Tribunal a quo (art. 1.022) e a formalização de preliminar recursal em recurso especial e/ou recurso extraordinário, perante os Tribunais ad quem (art. 1.013, § 1º)[9].

III – PREQUESTIONAMENTO E MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA

Estabelecido o direito da parte ao prequestionamento ficto, indaga-se ainda a respeito do instituto: exige-se a sua presença também com relação às matérias de ordem pública (como as condições da ação/pressupostos processuais, direito probatório, nulidades, prescrição)?

Não há consenso a respeito. Há quem entenda, como José Rogério Cruz e Tucci, que as matérias de ordem pública podem ser reconhecidas em qualquer tempo, mas tão só nas instâncias ordinárias, ou seja, em primeiro ou segundo grau de jurisdição[10].

Em contemporânea pesquisa do assunto junto ao STF e principalmente junto ao STJ, Oscar Valente Cardoso descreve que são constatados, na verdade, diversos entendimentos acerca da possibilidade – ou não – de conhecimento de questões de ordem pública no julgamento de recursos excepcionais, quais sejam: a) só podem ser apreciadas se existir prequestionamento específico por parte do recorrente; b) o exame pode ser realizado de ofício, independente de prequestionamento; e c) admite-se a cognição de ofício após o conhecimento do recurso, não sendo necessário o prequestionamento específico. Explicita-se, na sequência da pesquisa, que, com o julgamento do AgRg-EREsp 999.342/SP, publicado no DJe de 1º de fevereiro de 2012, o STJ passou a seguir a concepção adotada pelo STF, correspondente à versão a) supra, no sentido de que deve ser realizado o prequestionamento das questões de ordem pública, sob pena de a matéria não ser apreciada de ofício em grau recursal excepcional[11].

Não nos parece, todavia, que essa seja a melhor solução. Persistimos entendendo que a versão c) supra é ainda a mais coerente, não sendo, pois, vital o prequestionamento específico da matéria de ordem pública.

Ocorre que o prequestionamento é exigência tão somente para efeitos de admissibilidade da irresignação excepcional (recurso especial ou extraordinário), em nada, portanto, interferindo na análise de todo o tema vergastado, a ser realizada após a formalidade relativa ao conhecimento do recurso.

Assim, tendo sido admitido o recurso excepcional, em face do prequestionamento da matéria objeto do recurso (superado esse primeiro estágio bem definido), nada impede que, ao proferir decisão meritória (segundo estágio), o ministro relator entenda pela presença de uma matéria de ordem pública, e venha a partir daí a reformar o julgado lavrado pelo Tribunal a quo em favor da parte recorrente (efeito translativo).

Nesse sentir, Amir Sarti destaca que não se pode conceber que justamente o Tribunal encarregado de zelar pela integridade do ordenamento jurídico federal se veja impedido de aplicar o direito incidente no caso concreto, por omissão ou erro das instâncias inferiores[12]. E mesmo Teresa Arruda Alvim Wambier, que defende a tese contrária no sentido de que, “como regra geral, se o recurso tiver passado pelo juízo de admissibilidade, nem por isso as portas estão abertas para o Tribunal examinar a matéria devolvida em sua profundidade“[13], reconhece que há decisões do STJ que autorizam, após a admissibilidade, ser reconhecidos vícios relativos às condições da ação e pressupostos processuais que não teriam sido devolvidos propriamente, porque não impugnados, mas que poderiam ser conhecidos de ofício.

Rodrigo da Cunha Lima Freire, ao encontro do nosso posicionamento, critica especificamente passagem de Nelson Nery em que afirma se operar o efeito translativo tão somente nos recursos ordinários (apelação, agravo, embargos de declaração e recurso ordinário constitucional), com exclusão dos recursos excepcionais (recurso extraordinário, recurso especial e embargos de divergência). Enfatiza, com acerto, que

[…] as questões de ordem pública, sobre as quais não existe preclusão, podem ser apreciadas pelo tribunal, desde que o recurso – qualquer recurso – seja conhecido, preenchendo todos os requisitos para a sua admissibilidade (cabimento, interesse recursal, legitimidade recursal, tempestividade, regularidade formal, preparo e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer).[14]

Portanto, o reexame ex officio de matérias de ordem pública pelo STJ ou pelo STF seria possível no segundo estágio de atuação dessas altas Cortes, superado o momento procedimental de admissibilidade do recurso, razão pela qual não há de se falar em vedação à atuação oficiosa na “terceira instância” em face da exigência do prequestionamento.

Aliás, tal raciocínio aqui deduzido vale, da mesma forma, para se afastar veementemente qualquer afirmação no sentido de que o STJ, por ser guardião das normas infraconstitucionais, não pode proferir julgamento pela análise e ponderação das normas (regras e princípios) contidas na Lei Maior: o óbice existente à matéria constitucional é tão só para efeitos de admissibilidade do recurso, sendo certo que uma vez conhecida a irresignação, por violação de lei federal, deve o STJ adentrar a fundo no mérito da questão, valendo-se para solver o tema de todo o arcabouço jurídico existente – inclusive as disposições constitucionais!

Nesse contexto, conforme se extrai de estudo de Athos Gusmão Carneiro[15], deve ser interpretada a Súmula nº 456 do Pretório Excelso a prever que “o Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie” – sendo tal preceito constante igualmente no regimento interno do STJ, art. 257[16]. O novo CPC autoriza a tese aqui defendida, ao passo que se articula o art. 1.013, § 1º, com o art. 1.034, a regular que:

Admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, o STF ou o STJ julgará o processo, aplicando o direito.

Parágrafo único. Admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial por um fundamento, devolve-se ao tribunal superior o conhecimento dos demais fundamentos para a solução do capítulo impugnado.

Assim sendo, desde que o capítulo impugnado envolva o mérito (prequestionado), ultrapassado o crivo da admissibilidade, viável está o reconhecimento ex officio pelas instâncias excepcionais de matérias de ordem pública (antes que o mérito propriamente dito seja enfrentado pelos ministros julgadores).

 

CONCLUSÃO

À luz das razões aqui expedidas, entendemos, em linhas gerais, que a inovadora disposição do art. 1.025 do novo CPC deve ser amplamente acolhida, sendo superado o requisito da admissibilidade do prequestionamento toda vez que a parte buscar o enfrentamento das questões nos juízos originários, inclusive via embargos de declaração, não sendo enfrentada a matéria por completa ausência de prestação de jurisdição do Estado; cabe ainda tal dispositivo não ser utilizado ex officio pelos juízos extraordinários, mas tão só quando devidamente invocado pela parte recorrente interessada, em preliminar de recurso especial e/ou extraordinário.

REFERÊNCIAS

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BECKER, Rogério; PEIXOTO, Marco Aurélio. Embargos de declaração e prequestionamento. Jota. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-cpc-nos-tribunais/embargos-de-declaracao-e-pre-questionamento-28092017>. Acesso em: 31 jan. 2018.

CARDOSO, Oscar Valente. O prequestionamento de questões de ordem pública no recurso especial. Revista Dialética de Direito Processual, n. 121, p. 120-132, 2013.

CARNEIRO, Athos Gusmão. Requisitos específicos de admissibilidade do recurso especial. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; NERY JR., Nelson (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei nº 9.756/98. São Paulo: RT, 1999.

DELLORE, Luiz; ROQUE, André; TARTUCE, Fernanda; MACHADO, Marcelo; DUARTE, Zulmar. CPC na jurisprudência. São Paulo: Foco, 2018.

DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2017.

FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Ainda sobre a declaração ex officio da falta de um pressuposto processual ou de uma condição da ação em agravo de instrumento. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 50, abr. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2007>. Acesso em: 20 out. 2017.

GAIO JR., Antônio Pereira. Diálogos processuais: democracia e justiça no contexto do CPC/2015. Curitiba: CRV, 2018.

MEDINA, José Miguel Garcia. Prequestionamento, repercussão geral da questão constitucional, relevância da questão federal. 7. ed. São Paulo: RT, 2017.

REICHELT, Luis Alberto. O direito ao processo justo e suas manifestações no projeto de novo Código de Processo Civil: primeiras considerações. Revista da Faculdade de Direito UniRitter, v. 16, p. 75-88, 2015.

RUBIN, Fernando. O novo CPC: da construção de um novel modelo processual às principais linhas estruturantes da Lei nº 13.105/2015. 2. ed. São Paulo: LTr, 2017.

______. Sentenças, recursos, regimes de preclusão e formação da coisa julgada. 1. ed. Porto Alegre: Paixão Editores, 2018.

SARTI, Amir José Finocchiaro. Apelação: efeito devolutivo e preclusão das questões processuais. Ajuris, n. 70, p. 240-249, 1997.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: RT, 2005.

[1] AZEM, Guilherme Beux Nassif. Breves notas sobre o prequestionamento no novo CPC. In: RUBIN, Fernando; REICHELT, Luis Alberto (Org.). Grandes temas do novo Código de Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 199-211.

[2] A respeito desses principais pilares do Codex, consultar a nossa mais recente produção: RUBIN, Fernando. Sentenças, recursos, regimes de preclusão e formação da coisa julgada. 1. ed. Porto Alegre: Paixão Editores, 2018.

[3] O “prequestionamento” é um juízo especial de admissibilidade referente a todos os recursos excepcionais, sendo a “repercussão geral” requisito específico do recurso extraordinário ao STF – a respeito, consultar: MEDINA, José Miguel Garcia. Prequestionamento, repercussão geral da questão constitucional, relevância da questão federal. 7. ed. São Paulo: RT, 2017.

[4] Trata-se de exigência bem consolidada na jurisprudência não só do processo cível, mas também do processo penal: “Agravo regimental no recurso especial. Homicídio duplamente qualificado. Dosimetria. Circunstância judicial desfavorável. Fundamentação. Ausência de prequestionamento. Óbice da Súmula nº 282/STF. Agravantes. Fração de acréscimo de pena. Proporcionalidade. Jurisprudência deste sodalício. Insurgência desprovida. 1. Os fundamentos adotados pelo Magistrado sentenciante para fins de valoração negativa da personalidade do acusado não foram objeto de debate na Corte de origem, carecendo, portanto, do indispensável prequestionamento” (STJ, 5ª T., Rel. Min. Jorge Mussi, J. 05.12.2017).

[5] STJ, REsp 1639314/MG, 3ª T., Relª Min. Nancy Andrighi, J. 04.04.2017, DJe 10.04.2017.

[6] DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 1.380-1381.

[7] BECKER, Rogério; PEIXOTO, Marco Aurélio. Embargos de declaração e prequestionamento. Jota. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-cpc-nos-tribunais/embargos-de-declaracao-e-pre-questionamento-28092017>. Acesso em: 31 jan. 2018.

[8] A respeito, consultar: GAIO JR., Antônio Pereira. Diálogos processuais: democracia e justiça no contexto do CPC/2015. Curitiba: CRV, 2018; REICHELT, Luis Alberto. O direito ao processo justo e suas manifestações no projeto de novo Código de Processo Civil: primeiras considerações. Revista da Faculdade de Direito UniRitter, v. 16, p. 75-88, 2015; RUBIN, Fernando. O novo CPC: da construção de um novel modelo processual às principais linhas estruturantes da Lei nº 13.105/2015. 2. ed. São Paulo: LTr, 2017.

[9] A doutrina faz ainda referência a pelo menos dois importantes julgados do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido de que, “se há ED para fins de prequestionamento, necessário que no REsp também se aponte violação ao art. 1.022”: STJ, REsp 1.673.689, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJE 09.10.2017; AI-REsp 1.682.293, Relª Min. Regina Helena Costa, DJE 10.11.2017 (DELLORE, Luiz; ROQUE, André; TARTUCE, Fernanda; MACHADO, Marcelo; DUARTE, Zulmar. CPC na jurisprudência. São Paulo: Foco, 2018. p. 1150).

[10] CRUZ E TUCCI, José Rogério. Sobre a eficácia preclusiva da decisão declaratória de saneamento. In: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (Coord.). Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989. p. 289.

[11] CARDOSO, Oscar Valente. O prequestionamento de questões de ordem pública no recurso especial. Revista Dialética de Direito Processual, n. 121, p. 120-132, 2013.

[12] Cita Amir Sarti, na mesma direção, paradigmas lançados pela 2ª Turma do STJ (REsp 36.943, Rel. Min. Pádua Ribeiro; e REsp 33.275, Min. Rel. José de Jesus), em que restou confirmada a tese de que “deve o órgão julgador limitar-se ao exame da questão federal colacionada, mas, se ao assim proceder, tiver de julgar o mérito da controvérsia, pode, de ofício, conhecer das matérias atinentes às condições da ação e aos pressupostos processuais” (SARTI, Amir José Finocchiaro. Apelação: efeito devolutivo e preclusão das questões processuais. Ajuris, n. 70, p. 240-249, 1997).

[13] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: RT, 2005. p. 208-209.

[14] FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Ainda sobre a declaração ex officio da falta de um pressuposto processual ou de uma condição da ação em agravo de instrumento. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 50, abr. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2007>. Acesso em: 20 out. 2017.

[15] CARNEIRO, Athos Gusmão. Requisitos específicos de admissibilidade do recurso especial. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; NERY JR., Nelson (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei n° 9.756/98. São Paulo: RT, 1999. p. 96-126.

[16]  Tal enquadramento, aliás, foi devidamente acatado em julgado paradigmático do STJ, da lavra do Ministro Teori Zavascki: REsp 869534/SP, julgado unânime pela 1ª Turma em 27.11.2007: “[…] Superado o juízo de admissibilidade, o recurso especial comporta efeito devolutivo amplo, já que cumprirá ao Tribunal julgar a causa, aplicando o direito à espécie (art. 257 do RISTJ; Súmula nº 456 do STF). Em outras palavras, a devolutividade do recurso especial, em seu nível vertical, engloba o efeito translativo, consistente na possibilidade, atribuída ao órgão julgador, de conhecer de ofício as questões de ordem pública”.