POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO: UMA VELHA DISCUSSÃO, SOB NOVOS ARGUMENTOS

Orlando Faccini Neto

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Dignidade. 3 Um Passo Atrás: a Questão Normativa. 4 Limites à Interferência Estatal. 5 Exame da Crítica. 6 Estilos de Vida e Tolerância. 7 Paternalismo Penal. 8 Dignidade e Autonomia. 9 Conclusão. Referências.

           

1 Introdução          

Iniciaremos a abordagem com a qual pretendemos enunciar as nossas razões reduzindo-a ao âmbito do exercício de uma escolha, diríamos mesmo uma má escolha, que é a de ter consigo substância entorpecente para o próprio consumo.

O tema aqui versado não se pode acoimar de novo, mormente em razão da já instalada discussão no âmbito do STF, que, até a altura em que escrevemos, está a julgar o RE 635.659, com repercussão geral reconhecida, havendo três votos proferidos – dos Ministros Gilmar Mendes, Roberto Barroso e Edson Facchin.

Não obstante isto, há razoável disparidade entre os argumentos apresentados por cada qual dos ministros que já votaram, e, seja como for, é conhecida a dissensão provocada pelo tema, seja entre juristas, seja entre a comunidade em geral, porque é inequívoco dizer que a controvérsia incorporou-se, há muito, àqueles tipos de assuntos que não ressoam apenas entre os profissionais do Direito.

Daí o nosso entendimento de que a temática deste trabalho se justifica, na pretensão de iluminar alguns aspectos que o acirramento das opiniões obnubila.

2 Dignidade            

Em uma discussão situada ao nível das escolhas pessoais, e que propende, destarte, a muitas vezes caracterizar um certo estilo de vida, não se mostra inidônea uma invocação ao princípio da dignidade da pessoa, cuja ideia mostrar-se-á relevante para o presente ensejo, se, como afirma Reis Novais, o sentido essencial da dignidade humana for concebido como centrado na impossibilidade de a pessoa ser tratada como mero objeto, de maneira que terá, como corolário, que na sua plena assunção como sujeito é “ao indivíduo que cabe, primacialmente, a configuração e a densificação do conteúdo preciso da sua dignidade“. Com efeito, conforme o autor português, na relevância da autonomia pessoal, como valor e fim em si, vem implicado o reconhecimento da pessoa como “sujeito capaz de produzir o sentido da sua própria dignidade”, o que remete para a ideia de livre-eleição e adoção de planos e formas de vida [1].

O modo escolhido pelo indivíduo para levar a sua vida, portanto, é relevante.

Segundo Reis Novais, a partir dessa capacidade de representação da própria dignidade, não serão admissíveis interferências estatais na determinação do conteúdo da dignidade da pessoa que não sejam as estritamente derivadas da necessidade de garantir a reciprocidade do respeito pela igual dignidade de todos, sendo certo que, por mais ponderosas que se apresentem, ou por maior apoio que reúnam, as “concepções da maioria não quebram só pelo facto de serem majoritárias, sob pena de inconstitucionalidade, a liberdade individual” [2].

Tudo a levar não ser aceitável que, em nome de uma concepção de dignidade em que o interessado não se revê, a autoridade pública se arrogue o poder de o proteger contra si próprio [3].

Noutra obra, Reis Novais alude ao mesmo ponto de vista, e o faz para consignar que a assunção da dignidade da pessoa humana como valor supremo por parte do Estado de Direito atual garante aos indivíduos uma “posição de absoluta igualdade na definição e prossecução autónomas de fins e modos de vida“, o que, na relação entre os indivíduos e o Estado, há de traduzir-se no “reconhecimento constitucional, expresso ou implícito, de uma margem de liberdade incomprimível“, no âmbito da qual “as concepções, as representações e a mundividência de cada um valem tanto quanto as concepções da autoridade estatal, da maioria política ou dos restantes concidadãos” [4].

Se essas assertivas conduzem a uma via de argumentação que, deveras, merece ser percorrida, antes, contudo, devemos pisar no chão e, assim, aludir razões de ordem legislativa, portanto menos elaboradas, a respeito da incriminação do porte de droga para consumo, no quadro brasileiro.

3 Um Passo Atrás: a Questão Normativa      

Essa anotação, feita aqui marginalmente, desde logo haverá de partir de uma constatação inequívoca, sobre ser a tendência brasileira, a propósito da detenção de entorpecentes para consumo, direcionada, no correr dos tempos, ao nível de uma flexibilização penal.

Convém explicar: tomando-se como base o quadro normativo mais estável a este respeito, tínhamos no Brasil, com a Lei nº 6.368/76, a previsão de cuidar-se de crime o porte de substância estupefaciente, ligando-se à conduta uma pena variável entre seis meses a dois anos de detenção. Boa parte dos casos, é verdade, e considerada a pena prevista, permitiam, após a proclamação de sentença condenatória, fosse estabelecida a suspensão condicional da pena, designadamente o sursis, que, na forma do art. 77 do Código Penal brasileiro, evitava o encarceramento, acaso cumpridas condições legais, por parte do condenado.

Quando, em 1995, editou-se a Lei nº 9.099/95, em virtude daquilo que consta de seu art. 89, para os crimes com pena mínima não superior a um ano, tornou-se admissível, após o recebimento da denúncia, a suspensão condicional do processo, de maneira que, se no prazo que lhe fosse respectivo, cumprisse o acusado determinadas condições, sequer haveria tramitação processual, porquanto escoado o interregno de suspensão e atendidas fossem as condições fixadas, extinguir-se-ia a punibilidade.

Depois, com a Lei nº 10.259/01, alargou-se o campo de possibilidades favoráveis àqueles que incidissem no tipo penal comentado, dado que, em decorrência dessa lei, o porte de drogas para consumo passou a ser tido como infração penal de menor potencial ofensivo, em ordem a permitir a transação penal, isto é, similarmente à plea bargaining, oferecer-se-ia ao autor do fato a possibilidade de, cumprindo alguma sanção alternativa, sequer ser denunciado, resolvendo-se, destarte, numa fase pré-processual, as derivações da prática até então alvitrada como criminosa.

Esse panorama, entretanto, veio afetado por outra legislação, no caso a Lei nº 11.343/06, em cujo art. 28 lemos, nós, a descriminalização da figura típica prevista no revogado art. 16 da Lei nº 6.368/76 [5].

E assim o lemos, pelas razões que sucintamente vamos expor: no Brasil, se adotou, por imposição do Decreto-Lei nº 3.914/1941 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais), o conceito bipartido ou dicotômico de infração penal. Tem-se por base, em nosso país, critério relacionado unicamente com o tipo de pena imposta, tendente a dividir e a especificar os gêneros do conceito maior, que é o de delito. Dividem-se as espécies de ilícitos penais em duas categorias, atribuindo-se aos ilícitos de maior relevo a tarja de crime e, para os menos gravosos, a de contravenção. Embora existam países que adotem outras tipologias para agregar os ilícitos penais, as classificações mais comuns são as que os dividem em duas ou em três espécies.

O modelo brasileiro, portanto, fundamenta-se, conforme salienta Bitencourt, em questões de política criminal, atribuindo somente à pena imposta a distinção entre as espécies de delito. Nas palavras deste autor, o fundamento de distinção é “puramente político-criminal e o critério é simplesmente quantitativo ou extrínseco, com base na sanção assumindo caráter formal“. Com efeito, nosso ordenamento jurídico aplica a pena de prisão, para os crimes, sob as modalidades de reclusão e detenção, e, para as contravenções, quando for o caso, a pena de prisão simples. Assim, o “critério distintivo entre crime e contravenção é dado pela natureza da pena privativa de liberdade cominada” [6].

De modo que tanto a contravenção penal quanto o crime são espécies de infrações penais. A distinção, tudo isso está em indicar, não se opera no plano material, dada a identidade ontológica do conceito de ilicitude, mas se dá, isto sim, em virtude das sanções que são atribuídas a cada qual das espécies. Ao crime é atribuída pena de reclusão ou de detenção e/ou multa (sanção mais severa); à contravenção, é cominada pena de prisão simples e/ou multa, ou apenas esta última (sanção menos severa). Nem é preciso dizer que o Decreto-Lei nº 3.914/1941 dispõe sobre a própria estrutura e o funcionamento das normas, coordenando, assim, a aplicação de toda e qualquer lei penal.

Tendo como pressuposto as modalidades sob as quais se expressa o ilícito penal, e analisando o teor do art. 28 da Lei nº 11.343/06, não se revela difícil verificar que essa legislação não impõe qualquer tipo de sanção criminal como corolário do fato praticado.

Não há previsão de qualquer tipo de prisão, cominando-se, ao revés, como sanções, a advertência, a prestação de serviços à comunidade e o comparecimento a programas educativos, permitindo que essas sejam substituídas por admoestação verbal ou multa apenas no caso de descumprimento. Como se pode observar, a moldura legal não enseja nem pena de prisão simples ou multa, ou ambas, cumulativamente, o que serviria para classificá-la como contravenção penal, nem pena de reclusão ou de detenção, isolada, alternativa ou cumulativamente com a pena de multa, o que impede ser considerado o fato um crime. As sanções cominadas são diversas e a multa de que cuida a lei não decorre da realização da conduta tida como proibida, mas tem, ao contrário, o sentido de compelir o sujeito à realização de uma das três sanções anteriormente mencionadas, acaso aplicadas e não cumpridas. Vale dizer: decorre não da prática do fato em si, mas de instrumento legislativo criado como contraestímulo ao olvido das sanções impostas.

Não que se esteja a asseverar da licitude da conduta concernente ao porte de drogas para próprio consumo, consoante a lei brasileira, nesta análise de cunho estritamente dogmático; trata-se de um afastamento, por via legislativa, situando-se o comportamento, porém, no quadro da ilicitude geral, mais ampla, mas não mais da ilicitude criminal, mais grave e de consequências mais sérias.

Ter-se-ia, apenas, que, retirada do campo da ilicitude penal, dado que não se cogita de crime ou contravenção, remanesceria, entretanto, como ilícita a conduta, mas em esfera do Direito que não a criminal, tanto que os consectários que lhe são pertinentes se mostram em tudo e por tudo menos gravosos do que os inerentes à prática de um delito, seja ele crime ou contravenção.

No texto de nossa autoria, a que já nos referimos, ao fim e ao cabo defendíamos que o que a Lei nº 11.343/06 fez ao descriminalizar a posse de drogas para uso próprio, no art. 28, foi consagrar a inclinação do sistema jurídico brasileiro às tendências de reforma dos sistemas penais, abrandando os corolários penais para esse tipo de condutas. As sanções previstas se enquadrariam exatamente nas propostas de modernização do sistema criminal, prevendo-se consequências administrativas, mais voltadas à recuperação e à prevenção com base na educação e que não deixariam de afinar-se à compreensão de que o uso pessoal de droga não há de convolar-se em problema de ordem criminal, porque, decorrente de vício ou dependência, revela tema afeto à saúde; se atinente ao simples usuário, de trato, digamos, recreativo, reflete mais na órbita de suas escolhas pessoais.

A verdade, entretanto, é que tal entendimento não prosperou.

Utilizado que foi em mais de uma decisão de nossa lavra, em decorrência de nossa atuação na magistratura criminal, profligou-o Gomes, dando como certa a criação de um terceiro gênero de infração penal, desconhecido da normatividade brasileira, e alcunhando-nos de abolicionista. Disse o consagrado autor que não ocorreu a total abolição do antigo art. 16 da Lei nº 6368/76, nem da posse de droga para consumo pessoal, sendo que, “nesse sentido abolicionista, acha-se a sentença proferida pelo juiz Orlando Faccini Neto, da Comarca de Carazinho/RS. Mas não foi exatamente isso o que ocorreu com a nova lei de drogas, que passou a contemplar no art. 28 uma infração penal sui generis, punida tão somente com penas alternativas” [7].

De maneira similar, e encerrando a discussão que frutificava em terras brasileiras, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de Questão de Ordem no RE 430.105, relatada pelo Ministro Sepúlveda Pertence, indicou que a Lei de Introdução ao Código Penal se limitaria a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção, de modo a não obstar que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime pena diversa de privação ou restrição da liberdade; assim, foi entendido que a Lei nº 11.343/06 não implicou abolitio criminis, quanto ao porte de entorpecente para consumo pessoal, muito embora se tenha cogitado de despenalização, entendida essa como a exclusão, para o tipo penal, das penas privativas de liberdade.

4 Limites à Interferência Estatal           

Se razões da normatividade ordinária já não fossem suficientes para nosso desacordo, uma vez que apenas para essa conduta, e nenhuma outra mais, avançou-se uma tal espécie de qualificação, será caso de retomarmos as linhas com que iniciamos este tópico e, deixando um pouco de lado o Direito Penal – de resto desrespeitado pelo ponto de vista aqui prevalecente -, aludirmos às razões constitucionais que impõem amesquinhada craveira a essa ordem de incriminação.

Tem razão Queiroz ao apontar que mais do que nas questões de constitucionalidade, mas nas questões de Direito Penal, rectius: de Direito Penal Constitucional, é que certos argumentos morais aparecem de forma mais clara e óbvia em termos de atuação interpretativa. Na visão da autora, este “apelo à moral como fonte interpretativo-integrativa” não deixa de revelar a “sua absoluta pertinência a valores“, sob cujo influxo, diz Queiroz, revelar-se-iam a grandeza e as debilidades da jurisprudência constitucional [8].

Isto dito, tem-se ser o caso de integrar, numa dimensão da dignidade com que viemos trabalhando, o ponto de vista segundo o qual certas escolhas pessoais, ainda que se as possa qualificar como errôneas ou equivocadas, são, não obstante, merecedoras de respeito e consideração, naquelas situações peculiares em que não impliquem prejuízos a terceiros. Um outro modo de dizê-lo seria cuidar-se, este tipo particular de caso, de uma indagação sobre “the nature and limits of the power which can be legitimately exercised by society over the individual” [9].

Mill não discute que tudo o que confere valor para a existência de qualquer pessoa depende de que se façam cumprir restrições sobre as ações de terceiros, de maneira que algumas determinações de comportamento devem ser impostas pela lei – some rules of conduct, therefore, must be imposed, by law in the first place, and by opinion on many things which are not fit subjects for the operation of law [10] -, só que isso não se compraz aos casos em que se veja afastada a consequência de produção de danos a outros indivíduos.

Em passagem sempre lembrada, assevera Mill que o único propósito por intermédio do qual se pode exercitar o poder sobre qualquer integrante de uma comunidade civilizada, contra a sua vontade, é para impedir que produza danos a outros – “that the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilized community, against his will, is to prevent harm to others” -, do qual o próprio bem, físico ou moral do indivíduo, não se apresenta como justificação suficiente, dado que “he cannot rightfully be compelled to do or forbear because it will be better for him to do so, because it will make him happier, because, in the opinions of others, to do so would be wise, or even right” [11].

É certo que Mill, e talvez isso fosse desnecessário dizer, acentua que tal ponto de vista requer o pressuposto de que o indivíduo esteja in the maturity of their faculties, em ordem a que dele fiquem afastados as crianças e os portadores de patologias mentais. E, lateralmente, não olvidamos que se possa alvitrar, em objeção àquilo que se está a argumentar, que o uso crônico de certas substâncias entorpecentes propende, deveras, a estados psíquicos em que eventualmente já não se possa afirmar que o indivíduo seja responsável por si. Mas, para estes casos, indagamos, prestar-se-ia o Direito Penal?

A premissa de Mill, com efeito, está no sentido de que as penas e os castigos já não são admissíveis se manejados como meios para que o indivíduo alcance o seu próprio bem, porquanto somente se justificam em favor da segurança dos demais – “compulsion, either in the direct form or in that of pains and penalties for non-compliance, is no longer admissible as a means to their own good, and justifiable only for the security of others” [12]. Isto, todavia, não exclui a adoção de outra ordem de medidas, em nível informativo ou terapêutico, tendentes a uma melhor instrução ou auxílio, em favor daqueles que se mostrem envolvidos em situações mais problemáticas, cujo benefício, deve-se dizer, não seria alcançado com o sancionamento criminal.

A benevolência desinteressada pode encontrar outros instrumentos menos gravosos do que o castigo para promover o bem daquele que, supõe-se, está a atuar contra o seu interesse próprio. Nas enfáticas palavras de Mill: “disinterested benevolence can find other instruments to persuade people to their good, than whips and scourges, either of the literal or the metaphorical sort” [13].

Que as pessoas possam, portanto, realizar más opções, em ordem a se prejudicarem por si mesmas, é algo que se afigura evidente. E nestes casos, cabe frisar, já suporta o sujeito todos os consectários de seus erros, de tal modo que, se arruína a sua vida por um mal comportamento, não devemos agravá-lo ainda mais, o que significa que no lugar de pretender-se castigá-lo cumpre-nos aliviar a punição, que já se lhe acomete, instruindo e ajudando sobre o modo por que pode evitar ou curar os males que sua conduta tende a acarretar-lhe [14].

                                   

5 Exame da Crítica           

Dir-se-á que, mormente nos casos concernentes à utilização abusiva de entorpecentes, contingencialmente outras pessoas poderiam ver-se afetadas pelo comportamento do indivíduo. Mill enfrenta esse argumento de duas formas. Em primeiro lugar, referindo-se às pessoas que lhe são próximas, incluindo-se potenciais familiares, cujos prejuízos materiais e morais não são de se afastar; em princípio, alude o autor que tais inconvenientes se não podem impor à manutenção do bem maior, qual seja a liberdade de escolha [15], pois se tal possibilidade for cogitável, de tal premissa extrair-se-iam corolários inaceitáveis; isto para não dizer que a punição criminal, em si, gera para aqueles que cercam o indivíduo sobre que se abate, igualmente, consectários desfavoráveis, o que por si mesmo profliga a validade de uma tal invocação. De outra parte, no tangente ao mal exemplo dado aos demais, em conta de comportamentos viciosos ou dissolutos, indica Mill que, se reconhecidamente tais comportamentos podem ter, neste sentido, efeitos perniciosos, e se isto ocorre pela produção de uma situação ruim ou degradante ao próprio agente, em verdade a premissa não se sustenta, porque, se quem exibe um mal comportamento também acaba por exibir as más consequências que dele resulta, o seu exemplo não será prejudicial, senão que servirá de alerta da potencialidade de corolários que os demais já não haverão de querer suportar – “I do not see how those who believe this, can think otherwise than that the example, on the whole, must be more salutary than hurtful, since, if it displays the misconduct, it displays also the painful or degrading consequences which, if the conduct is justly censured, must be supposed to be in all or most cases attendant on it” [16].

O respeito às escolhas pessoais e ao modo como cada um dos indivíduos decide levar a sua vida, quando não esteja em causa a produção de uma situação prejudicial a terceiros, não esconde uma primazia da dignidade, no sentido em que concebe, efetivamente, essa capacidade de deliberação e, consequentemente, respeita-a.

Mill, como se sabe, elabora o seu argumento mais sob o influxo de uma ideia de liberdade, mas para o que aqui pretendemos dizer podemos continuar a seguir o seu ponto de vista. É que um problema moral sempre invocado, com o escopo de profligar esse tipo de argumentação, diz respeito à disposição voluntária de alguém, em colocar-se numa situação similar à de um escravo, consentindo com a exploração ignóbil e o comércio de si mesmo. Se vincamos que as escolhas pessoais que não importam prejuízos aos outros hão de ser merecedoras de respeito, não seria, também, o caso de a tal hipótese dar-se a mesma solução?

A resposta é, entretanto, desenganadamente negativa, e o é porque, parafraseando Mill, a justificação para que se não interfira nos atos voluntários de uma pessoa, quando não afetem os demais, é exatamente o respeito de sua dignidade. Diz Mill que: “his voluntary choice is evidence that what he so chooses is desirable, or at the least endurable, to him, and his good is on the whole best provided for by allowing him to take his own means of pursuing it“; porém, ao colocar-se como escravo, abdica o indivíduo de sua dignidade e de sua liberdade, renunciando a qualquer uso futuro da última. Anula, portanto, para si, justamente o fim que justifica a permissão de que disponha de si mesmo e, nas palavras de Mill: “the principle of freedom cannot require that he should be free not to be free” [17].

            

6 Estilos de Vida e Tolerância  

Cumpriria, ainda, apontar que uma especial condescendência ante diversas visões de mundo e estilos de vida, ou, como quer que seja, um argumento situado ao nível da tolerância, estaria, outrossim, por militar em desfavor da incidência penal ao tipo de situação que examinamos [18].

Sob a designação de mediating principles, alguma doutrina vem aludindo a princípios normativos que se destinam a limitar a criminalização, sobretudo naqueles casos de comportamentos em que há, deveras, ocorrência de dano ou situação de perigo [19]. Essa ideia, que nestes termos foi exposta por Von Hirsch, pareceria excluir do âmbito do caso de porte de drogas para consumo a virtualidade de se esboçar algo sobre a tolerância, pois, repetindo, ao menos para este autor os mediating principles circunscrever-se-iam às formas de comportamento que cumprem os requisitos do harm principle, isto é, aqueles que prejudicam ou podem prejudicar interesses alheios, bem como do offence principle, ou seja, aqueles comportamentos que implicam, para com os outros, em um tratamento de grave desconsideração ou falta de respeito. Seguindo essa linha, e aposta a limitação sobre a qual logo adiante trataremos, é o próprio Von Hirsch quem procura densificar o conceito de tolerância, a partir da invocação de uma necessária proteção às interações sociais íntimas e privadas, que se dão no âmbito da vida cotidiana. Deste modo, consoante afirma, deve ser reconhecido um mediating principle, que impõe a não intervenção do Direito Penal, nos comportamentos que se reduzam à esfera privada e íntima – “hier sollte ein Mediating principle anerkannt werden, das die Nichtintervention des Strafrechts bei Verhalten in der Privat – und Intimsphäre gebietet” [20] -, o que, embora confira um alcance mais limitado à ideia de tolerância, dizemos nós, muito mais a aproxima daqueles casos em que não se está a cogitar de lesão a interesses de terceiros do que o inverso.

Essa é a razão pela qual Schünemann qualificará a saúde pública de bem jurídico coletivo aparente – scheinbares Kollektivrechtsgut -, uma vez que se comporia, em verdade, da soma das saúdes de todos os cidadãos individuais – Summe der Gesundheit aller einzelnen Bürger zusammensetzt -, e, por isso, outra coisa não seria do que um bem jurídico individual considerado desde uma perspectiva de classes. Nas palavras de Schünemann, a errônea aglomeração de bens jurídicos individuais em um coletivo acaba por servir de argumento para que se ignorem princípios que indicam a necessidade de retirada de proteção penal quando presente o consentimento do titular do bem jurídico; de modo que para o autor, sendo essa a toada por que seguiu o Bundesverfassungsgericht, estaria o Tribunal Constitucional alemão a olvidar que o consumidor de drogas coloca-se voluntariamente numa situação de perigo, e tampouco cria uma situação de risco contra a qual haja de lutar o Direito Penal, como igualmente acontece nas hipóteses de abuso de bebidas, de carnes gordurosas ou de bungee jumping [21].

Mais enfático é Greco, o qual, apesar de referir-se particularmente à legislação brasileira já revogada, não deixa de assinalar que “a punição do uso de tóxicos, conduta que provoca meras autolesões e não ultrapassa o limite da privacidade do envolvido, viola frontalmente a Constituição“, no que diz respeito à intimidade e ao âmbito mais crucial da dignidade, como seja o de se determinar em suas escolhas pessoais que não prejudiquem a terceiros. Para o brasileiro: “um Estado de Direito que mereça este nome justamente abdicou de uma das prerrogativas do Estado Autoritário: a de arvorar-se em juiz do bem-estar dos cidadãos“. Logo, segundo diz Greco, um Direito Penal que respeite a liberdade do cidadão “de escolher o que é melhor para si, que o trate como um adulto responsável pelo próprios atos, não pode condená-lo por ter ele escolhido um caminho diferente do que se costuma seguir” [22].

Em suma, retornando ao que propugnado por Schünemann, o bem jurídico não pode ser defendido contra a vontade de seu titular – literalmente: “Vom ausgangspunkt her dürfte klar sein, dass man das Rechtsgut nicht gegen den Willen des Trägers verteidigen kann” [23].

  

7 Paternalismo Penal      

Daí que se nos afigure necessário tratar do denominado paternalismo penal. Ao fim do texto em que Schünemann lança as considerações anteriormente referidas, vai assinalado tratar-se o paternalismo jurídico-penal de assunto ainda hoje pouco discutido, no sentido de se analisar em que medida pode ou deve o indivíduo ser protegido de si mesmo. No caso específico dos entorpecentes, Schünemann afirma que certas contingências históricas é que levam a haver, em algumas sociedades, uma aceitação ou exaltação do consumo de bebidas, e um rechaço a certas drogas, como a cannabis ou o haxixe. Para o autor, a estratégia adequada se conceberia a partir de uma orientação concernente à perigosidade do entorpecente de que se cuide, isto é, dever-se-ia levar em conta a sua capacidade de corromper o cidadão médio em ordem a transformá-lo em uma nova fonte de perigo adicional – neue zusätzliche Gefahrenquelle -, de maneira que nos casos de entorpecentes perigosos teria o Estado o direito de estabelecer o monopólio do controle, que então se poderia proteger como um bem jurídico coletivo intermediário – kollektives Zwischenrechtsgut -, através do Direito Penal [24].

A questão está em que, mesmo nestes casos de drogas mais pesadas, a criminalização do consumo não produz melhor efeito. Sem chegar ao ponto asseverado por Bustos Ramírez, no sentido de que a criminalização do consumo não se pode fundamentar no escopo de proteção à saúde pública, porquanto diversas substâncias havidas como lícitas também são suscetíveis de atingi-la [25], a verdade é que, se estes mais graves são os casos em que, deveras, enfaticamente deveriam ingressar outros mecanismos de controle, tendentes a inibir a virtualização do consumo [26], conceber-se punir uma espécie de fragilidade pessoal não deixa de conspurcar a dignidade da pessoa.

Para Stratenwerth seria um mandado puramente moral ordenar ao indivíduo aproveitar suas capacidades espirituais e corporais ou indicar-lhe a maneira de fazê-lo, assim como o modo de proceder com os seus próprios recursos. Nesta categoria inclui o autor o consumo de drogas [27], e, assim o fazendo, permite-nos acenar que um comando de tal ordem afina-se à definição de Gerald Dworkin, sobre ser o paternalismo a interferência sobre a liberdade de alguém, justificada por razões referentes exclusivamente aos benefícios, necessidades ou interesses da própria pessoa coagida [28].

Certo é que nalguns casos essa interferência mostra-se justificada, e variados exemplos fornecidos por Gerald Dworkin bem estão em revelá-lo; vejamos, assim, que, se a determinação do uso de cintos de segurança em veículos é inegavelmente conducente a um tipo de paternalismo, e fiquemos nisso, não se poderia olvidar, entretanto, que nesta situação é muito forte o argumento no sentido de que se a pessoa que pretende conduzir veículo dispensando o uso do cinto de segurança vier a sofrer um acidente, ao olhar para trás conceberá que as razões alusivas a seu conforto eram menores do que as relativas à sua segurança. A restrição, pois, não deixa de ser trivial [29] e, de toda maneira, pareceria insustentável a convocação do Direito Penal a um tal desiderato, e este é o ponto crucial aqui.

Não se compele ao uso do aparato de segurança criminalizando a sua ausência. Gerald Dworkin, neste sentido, assinala que tampouco se pode pretender buscar o benefício do indivíduo pela coerção, se essa tentativa implicar um mal superior ao benefício que se busca [30].

Num dos poucos trabalhos que, em nosso país, procurou-se enfocar o tema sob essa via, assevera Martinelli que, caso se trate de dependência forte ao entorpecente, a “maneira mais correta de protegê-lo é fazer uso de políticas de saúde pública, fora da esfera do Direito Penal“, isto porque o usuário dependente “precisa de tratamento médico e psicológico, ajuda da família, dos amigos, enfim, tudo que possa ser eficaz e não tenha natureza criminal“, ao passo que o “usuário eventual, que não sofre da dependência, sabe o que é melhor para si mesmo e pode prosseguir na sua autonomia para usar a droga” [31]. Tudo a revelar que, no fim das contas, o paternalismo tem como pano de fundo a reforma da pessoa que sofre interferência em sua liberdade, buscando-se torná-lo um sujeito melhor; ocorre, contudo, que esse juízo acaba por derivar de quem impõe as medidas de intervenção, e nem sempre o bem estar suposto atende àquilo que o sujeito pensa ser melhor para si mesmo [32].

8 Dignidade e Autonomia          

Não será caso de investigar profundamente as formas que, para Feinberg, são hábeis a legitimar a intervenção penal, sabido seja a sua alusão (i) a respeito do harm principle, consistente na necessidade de se prevenir lesões ou graves riscos de lesões às pessoas, que não sejam o próprio sujeito sobre quem incide a atuação penal, bem assim (ii) sua referência àqueles casos de ofensas morais (offense principle), e, portanto, intangíveis, que, sob certas circunstâncias tornariam idônea a criminalização de condutas [33]. E não será caso de maior investigação [34], porquanto em nenhuma dessas hipóteses insere-se a problemática concernente ao porte de drogas para consumo, que, a seguir-se o que mencionado pelo autor, nem mesmo revela a existência de uma figura a que se possa rotular de vítima, uma vez que essas são aquelas pessoas que sofrem uma lesão de terceiro sem o consentir.

Com efeito, para Feinberg ninguém pode ser vítima do próprio comportamento prejudicial ou mesmo da conduta lesiva de outrem que conte com o seu consentimento válido [35]. Em outro trabalho, expõe Feinberg ser presumivelmente reprovável a forma de paternalismo que consiste em tratar adultos como se fossem crianças, para o bem da própria pessoa, quando não se faz relevante o seu próprio desejo – “presumptively blamable paternalismo, which consists in treating adults as if they were children” [36]; e, sobretudo quando isto se faz mediante coerção penal, fica sempre aberta a porta de utilização da criminalização com o escopo de que o sujeito adira a determinado estilo de vida, o que confrontaria a sua autonomia [37].

Disto resulta, cumpre dizer, que a sanção criminal, nestes casos, mostra-se em verdade despida de um caráter, por assim dizer, concernente à censura do comportamento, ligando-se, isto sim, a uma perspectiva meramente de orientação para o futuro, ditada em desfavor do agente e, paradoxalmente, em benefício de si próprio, o que não deixa de lhe conferir um argumento funcional [38], que, porém, não a viabiliza.

Quando são mais enfáticas as consequências produzidas, em razão da opção exercida pelo indivíduo, em relação a si mesmo do que no comparativo com qualquer efeito colateral que desse modo de proceder se possa apresentar para terceiros, di-lo Fiandaca, amplifica-se a capacidade de rendimento do princípio do dano, sobretudo porquanto este é caracterizado por um “inestricabile intreccio tra giudizi di fatto di tipo empirico-scientifico e giudizi di valore in chiave etico-politica” [39].

Isto aponta para a existência de uma “ineliminabile componente assiologica del principio del danno“, que se articula, portanto, não apenas a partir de uma noção meramente empírica, por isso que é necessário “specificarne il contenuto con ulteriori valorazioni morali e di giustizia“, que Fiandaca acentua encontrarem-se a partir da consideração do plano constitucional [40].

Emerge deste ponto de vista a refutação d’alguma concepção que propenda à funcionalização do Direito Penal e a seu afastamento de uma compreensão axiológica, por intermédio da qual se entenda “la legge penale come vessillo o marcatore simbólico e, nel contempo, strumento di tutela posto al servizio dei valori e delle concezioni moralli (…) predominanti in un dato ordenamento democrático concreto” [41]. A via percorrida por Fiandaca declaradamente “mette in comunicazione il diritto penale con la Costituzione e, più in generale, con la democracia costituzionale” [42], o que traz como consequência que “il diritto penale perde dunque in specificità e si apre all’orizzonte democratico-costituzionale, recependone in larga parte valori e principi ispiratori” [43].

No que tange às situações que aludem “alle diverse concezioni comprensive della vita buona” [44], o que há de ser dito é que a virtualização de um limite de incidência penal está longe de revelar a adoção de uma posição de neutralidade do Direito, mas, muito ao contrário, trata-se exatamente do reconhecimento de uma sua dimensione assiologico-sostanziale, que identifica na dignidade da pessoa, e em sua autonomia, um dos elementos do “insieme di pre-comprensioni morali di base, che in qualque modo e misura danno luogo a una sorta di morale comprensiva dei valori riconoscibili in ogni essere umano” [45].

Por isso que a afirmação da autonomia como expressão inequívoca da dignidade, autonomia, diga-se, concebida como “libertà di plasmare da sé la propria vita e di orientarei l corso della propria esistenza é uma scelta interpretativa tutt´altro che neutrale, na medida em que isto implica que per l’ordinamento giuridico l’autonomia sia un valore positivo che va affermato, tutelato e promosso” [46].

Tanto quanto a metáfora antes enunciada, de que não se poderia autorizar na autonomia do indivíduo sua submissão voluntária à escravidão, porquanto assim anularia exatamente o fim que justifica a permissão de que disponha de si mesmo, faz-se necessário mencionar que já quando a expressão da individualidade extravasar o âmbito do próprio agente, e afetar terceiros em sua dignidade e autonomia, diversa há de ser a solução. Quase diríamos que, se no limite da soberania pessoal razões de ordem constitucional propendem a criar barreiras de incriminação, que não se deveria transpor, ao contrário, nas situações de aviltamento da dignidade alheia, o limite se há de conceber como positivo, isto é, tendente a revelar um mandado ou ordem para a incriminação [47].

                        

9 Conclusão          

É um relevante princípio conformador da dignidade o de que devemos ver o sucesso da nossa vida como uma questão de importância objetiva, bem como que isso haverá de implicar num respeito paralelo pelas vidas de todos os demais. Assim, para respeitar a mim próprio, tenho de considerar a vida dos outros como também possuindo importância objetiva [48]. Essa é a razão pela qual ao valor mais profundo da dignidade se há de relacionar a responsabilidade pessoal, a qual, deste modo, requer independência no que concerne ao exercício de certas escolhas.

Feinberg também está de acordo com este ponto de vista, e isto se vê quando afirma que repousa como núcleo central da autonomia a postulação de que deve o sujeito responder por todos os consectários que decorrem de suas escolhas; melhor dizendo, isto significa que quem age com autonomia está sujeito ao julgamento de sua conduta e a pagar o preço pelo resultado, de maneira que a responsabilidade acaba por ser a causa que contribui para o desenvolvimento da autonomia [49].

Ora, somente há sentido em afirmar-se uma ideia de autonomia se é concebível que o indivíduo pode errar, decidindo tolamente ou assumindo, para si, riscos [50]. Como diz Smith, se é fato que o uso imprudente de drogas pode prejudicar oportunidades futuras, isso também acontece com o uso imprudente de bebidas, jogo ou mesmo com a prática de certos esportes perigosos ou radicais, de sorte que pensar-se que a imprudência justifica a proibição legal subestima a autonomia e a liberdade individual [51].

Que, como apontado antes, cogite-se daí uma necessidade de prestarem-se as informações devidas para as escolhas, é algo bastante diverso do que justificar uma limitação extensa da liberdade, máxime quando realizada à conta de uma norma de incriminação.

Referências            

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Coca-cocaína: entre el derecho y la guerra. Bogotá: Temis, 1996.

DWORKIN, Gerald. Moral paternalism. In: Law and philosophy, v. 24, n. 03, 2005.

DWORKIN, Gerald. Paternalism. In: FEINBERG, Joel; GROSS, Hyman (Org.). Philosophy of law. Encino: Dickenson Publishing, 1975.

DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehoogs. Cambridge-London: The Belknap Press of Harvard University Press, 2011.

FACCINI NETO, Orlando. Elementos de uma teoria da decisão judicial: hermenêutica, Constituição e respostas corretas em direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

______. Porte de droga para uso: abolitio criminis, por força da Lei 11.343/06. Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br/artigo/9249-Artigo:-Porte-de-droga-para-uso:-abolitio-criminis,-por-forca-da-Lei-11.343-06>. Acesso em: 5 jan. 2016.

FEINBERG, Joel. Harm to others. The moral limits of the criminal law. Oxford: Oxford University Press, 1984.

______. Harm to self. The moral limits of the criminal law. Oxford: Oxford University Press, 1986.

FIANDACA, Giovanni. I temi eticamente sensibili tra ragione pubblica e ragione punitiva. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, nuova serie, anno LIV, ottobre/dicembre de 2011, Milano, Dott A. Giuffrè, 2011.

GOMES, Luiz Flávio. Usuário de drogas: transação, descumprimento, reincidência e sentença condenatória. Disponível em: <http://www.lfg.com.br>. 6 nov. 2006. Acesso em: 5 jan. 2016.

GRECO, Luís. Tipos de autor e Lei de Tóxicos, ou: interpretando democraticamente uma lei autoritária. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 43, v. 11, abr./jun. 2003, São Paulo: RT, 2003.

MARTINELLI, João Paulo Orsini. Paternalismo jurídico-penal. Tese de Doutoramento apresentada ao Departamento de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: não publicada, 2010.

MILL, John Stuart. On liberty. Third Edition. London: Longman, ONGMAN, Green, Longman, Roberts & Green, M.DCCC.LXIV.

QUEIROZ, Cristina. Interpretação constitucional e poder judicial: sobre a epistemologia da construção constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000.

REIS NOVAIS, Jorge. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2010.

______. Os princípios constitucionais estruturantes da República portuguesa. Coimbra: Coimbra Editora, 2011.

RODRIGUES, Joaquim. A descriminalização do consumo de drogas. Contributos para uma avaliação. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 17, n. 2, abr./jun. 2007, Director Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra: Coimbra Editora, 2007.

SCHÜNEMANN, Bernd. Rechtsgüterschutz, ultima ratio und Viktimidogmatik – von den unverrückbaren Grenzen des Strafrechts in einem liberalen Rechtsstaat. In: Mediating principles. Begrenzungsprinzipien bei der Strafbegründung. Baden-Baden: Nomos Verlaggesellschaft, 2006.

SEHER, Gerhard. Liberalismus und strafe. Zur Strafrechtsphilosophie von Joel Feinberg. Berlin: Duncker und Humblot, 2000.

SMITH, Paul. Moral and political philosophy. Key issues, concepts and theories. New York: Palgrave Macmillan, 2008.

STRATENWERTH, Gunter. Zur Legitimation von Verhaltensdlikten. In: Mediating principles. Begrenzungsprinzipien bei der Strafbegründung. Baden-Baden: Nomos Verlaggesellschaft, 2006.

VON HIRSCH, Andrew. Toleranz als mediating principle. In: Mediating principles. Begrenzungsprinzipien bei der Strafbegründung. Baden-Baden: Nomos Verlaggesellschaft, 2006.

[1] REIS NOVAIS, Jorge. Os princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa. Coimbra: Coimbra Editora, 2011. p. 58.

[2] REIS NOVAIS, Jorge. Os princípios…, p. 60.

[3] REIS NOVAIS, Jorge. Os princípios…, p. 62.

[4] REIS NOVAIS, Jorge. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2010. p. 624.

[5] Sobre isto, de nossa autoria, cf. FACCINI NETO, Orlando. Porte de droga para uso: abolitio criminis, por força da Lei 11.343/06. Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br/artigo/9249-Artigo:-Porte-de-droga-para-uso:-abolitio-criminis,-por-forca-da-Lei-11.343-06>. Acesso em: 5 jan. 2016.

[6] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 264.

[7] GOMES, Luiz Flávio. Usuário de drogas: transação, descumprimento, reincidência e sentença condenatória. Disponível em: <http://www.lfg.com.br. 06 nov. 2006>. Acesso em: 5 jan. 2016.

[8] QUEIROZ, Cristina. Interpretação constitucional e poder judicial: sobre a epistemologia da construção constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. p. 235-7.

[9] MILL, John Stuart. On Liberty. Third Edition. London: Longman, ONGMAN, Green, Longman, Roberts & Green, M.DCCC.LXIV, p. 07.

[10] MILL, John Stuart. On Liberty…, p. 14.

[11] MILL, John Stuart. On Liberty…, p. 22.

[12] MILL, John Stuart. On Liberty…, p. 23.

[13] MILL, John Stuart. On Liberty…, p. 136.

[14] MILL, John Stuart. On Liberty…, p. 142.

[15] MILL, John Stuart. On Liberty…, p. 147.

[16] MILL, John Stuart. On Liberty…, p. 149.

[17] MILL, John Stuart. On Liberty…, p. 184.

[18] O Supremo Tribunal Federal brasileiro, aliás, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 187, relatada pelo Ministro Celso de Mello, conferiu interpretação conforme a Constituição ao art. 287 do Código Penal do Brasil, o qual incrimina a apologia ao crime, para o efeito de “excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos”.

[19] VON HIRSCH, Andrew. Toleranz als mediating principle. In: Mediating principles. Begrenzungsprinzipien bei der Strafbegründung. Baden-Baden: Nomos Verlaggesellschaft, 2006. p. 97-8.

[20] VON HIRSCH, Andrew. Toleranz…, p. 108.

[21] SCHÜNEMANN, Bernd. Rechtsgüterschutz, ultima ratio und Viktimidogmatik – von den unverrückbaren Grenzen des Strafrechts in einem liberalen Rechtsstaat. In: Mediating principles. Begrenzungsprinzipien bei der Strafbegründung. Baden-Baden: Nomos Verlaggesellschaft, 2006. p. 26.

[22] GRECO, Luís. Tipos de autor e Lei de Tóxicos, ou: interpretando democraticamente uma lei autoritária. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 43, v. 11, abr./jun. 2003, São Paulo: RT, 2003, p. 232-5.

[23] SCHÜNEMANN, Bernd. Rechtsgüterschutz…, p. 30.

[24] SCHÜNEMANN, Bernd. Rechtsgüterschutz…, p. 35. Schünemann, inclusive, na companhia de mais de 100 professores alemães, subscreveu manifesto tendente a concitar o Parlamento alemão no sentido de revisão da lei repressora ao consumo de drogas naquele país, a qual, como sabido, foi respaldada pelo Bundesverfassungsgericht no assim designado caso da cannabis (BverfGE 90,145). O manifesto está disponível na internet, em: <http://www.gruene-nrw.de/fileadmin/user_upload/gruene-nrw/politik-und-themen/14/01-31_resolution-cannabis.pdf>.

[25] BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Coca-cocaína: entre el derecho y la guerra. Bogotá: Temis, 1996, p. 93.

[26] Sobre os primeiros anos da legislação portuguesa, neste sentido, aduz Rodrigues que os números verificados eram indicadores claros de que “a lei serve efectivamente um dos objectivos maiores para que foi instituída – dissuadir os consumidores de consumir e por os toxicodependentes em contacto com os serviços de saúde” (RODRIGUES, Joaquim. A descriminalização do consumo de drogas. Contributos para uma avaliação. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 17, n. 2, abr./jun. 2007, Director Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 165).

[27] STRATENWERTH, Gunter. Zur Legitimation von Verhaltensdlikten. In: Mediating principles. Begrenzungsprinzipien bei der Strafbegründung. Baden-Baden: Nomos Verlaggesellschaft, 2006. p. 158.

[28] DWORKIN, Gerald. Paternalism. In: FEINBERG, Joel; GROSS, Hyman (Org.). Philosophy of law. Encino: Dickenson Publishing, 1975. p. 230.

[29] DWORKIN, Gerald. Paternalism…, p. 237.

[30] DWORKIN, Gerald. Paternalism…, p. 233.

[31] MARTINELLI, João Paulo Orsini. Paternalismo jurídico-penal. Tese de Doutoramento apresentada ao Departamento de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: não publicada, 2010. p. 259.

[32] DWORKIN, Gerald. Moral paternalism. In: Law and philosophy, v. 24, n. 03, 2005, p. 318-9.

[33] FEINBERG, Joel. Harm to others. The moral limits of the criminal law. Oxford: Oxford University Press, 1984. p. 11-2.

[34] Para essa análise, em profundidade, cf. SEHER, Gerhard. Liberalismus und strafe. Zur Strafrechtsphilosophie von Joel Feinberg. Berlin: Duncker und Humblot, 2000. p. 53-122.

[35] FEINBERG, Joel. Harm to others…, p. 117-8.

[36] FEINBERG, Joel. Harm to self. The moral limits of the criminal law. Oxford: Oxford University Press, 1986. p. 05.

[37] FEINBERG, Joel. Harm to self…, p. 25.

[38] VON HIRSCH, Direkter Paternalismus…, p. 244.

[39] FIANDACA, Giovanni. I temi eticamente sensibili tra ragione pubblica e ragione punitiva. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, nuova serie, anno LIV, ottobre-dicembre de 2011, Milano: Dott A. Giuffrè, 2011, p. 1.396.

[40] FIANDACA, Giovanni. I temi…, p. 1.397.

[41] FIANDACA, Giovanni. I temi…, p. 1.386.

[42] FIANDACA, Giovanni. I temi…, p. 1.389.

[43] FIANDACA, Giovanni. I temi…, p. 1.390.

[44] FIANDACA, Giovanni. I temi…, p. 1.391.

[45] FIANDACA, Giovanni. I temi…, p. 1.392.

[46] FIANDACA, Giovanni. I temi…, p. 1.403.

[47] Com mais detalhes sobre assunto, de nossa autoria, cf. FACCINI NETO, Orlando. Elementos de uma teoria da decisão judicial: hermenêutica, Constituição e respostas corretas em direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 93-108.

[48] DWORKIN, Ronald. Justice for hedgehoogs. Cambridge-London: The Belknap Press of Harvard University Press, 2011. p. 255.

[49] FEINBERG, Joel. Harm to self…, p. 43-4. A este respeito, ademais, cf. SEHER, Gerhard. Liberalismus…, p. 130-6.

[50] FEINBERG, Joel. Harm to self…, p. 62.

[51] SMITH, Paul. Moral and political philosophy. Key issues, concepts and theories. New York: Palgrave Macmillan, 2008. p. 7-8.