PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO – DOAÇÃO DA NUA PROPRIEDADE DE IMÓVEIS AOS FILHOS, COM RESERVA DE USUFRUTO

Maria Clara da Silveira Villasbôas Arruda

Antonio Pedro Villasbôas Arruda

Transferência de imóveis com reserva de usufruto reduz ITCMD à nua propriedade e sua extinção não gera novo imposto, afastando bitributação segundo a jurisprudência.

Uma das opções de evitar maior tributação na transmissão da herança para os filhos é doar-lhes imóveis com reserva de usufruto para os doadores.

Desse modo, o ITCMD incide apenas sobre a doação da nua propriedade dos imóveis, que corresponde a 2/3 do valor do bem. Isso porque deduz-se da base de cálculo do ITCMD o valor referente ao usufruto: 1/3 do valor do bem.

O usufruto é um direito real limitado (de usar e fruir) sobre bem alheio.

O usufrutuário pode usar e explorar economicamente o bem (art. 1.390 do CC), mas não é o proprietário do bem, pois a respectiva propriedade permanece com o nu-proprietário, privado dos direitos de usar e fruir o bem, detidos pelo usufrutuário, até a extinção de tal gravame incidente sobre o bem.

O ITCMD incide na doação da nua-propriedade, mas não na extinção do usufruto, pela morte do doador usufrutuário.

Entretanto, o ITCMD não incide sobre a consolidação da propriedade do bem na pessoa do nu proprietário, quando da extinção do usufruto (art. 1.410 do CC), porque ela não corresponde a uma transmissão de propriedade, mas à mera liberação de um gravame sobre o bem (art. 155, I da CF)

Apesar do Fisco de alguns Estados exigirem o ITCMD na extinção do usufruto e na consolidação da propriedade na pessoa do nu proprietário, sob o argumento de que a consolidação representa aquisição da parte restante do domínio do bem, pelo nu proprietário, e, por isso, deve ser tributável, já há jurisprudência dominante, no sentido de que tributar a extinção do usufruto e a consolidação da propriedade na pessoa do nu proprietário seria uma bitributação, porque o ITCMD já foi recolhido quando da doação de 2/3 do bem ao nu proprietário dele.

O TJ/SP já decidiu nesse sentido, conforme exemplo abaixo:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITCMD. EXTINÇÃO DE USUFRUTO. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE. NÃO INCIDÊNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame Mandado de segurança impetrado pelo nu-proprietário contra ato de autoridade fazendária que exigiu o recolhimento de 1/3 do valor do ITCMD, para o cancelamento de usufruto, cuja nua-propriedade havia sido objeto de doação com reserva de usufruto. A r. sentença concedeu a ordem para afastar a exigência de recolhimento do tributo. (…) III. Razões de decidir 1. A extinção do usufruto, seja por morte ou renúncia, não se equipara à transmissão de bem causa mortis ou doação, tratando-se apenas da consolidação da propriedade plena na pessoa do nu-proprietário. O direito de propriedade é uno e o fato gerador do ITCMD ocorreu no momento da doação, conforme a base de cálculo estabelecida no art. 9º da lei estadual 10 .705/00. 2. O art. 6º, I, f da lei 10.705/00 prevê a isenção do ITCMD na hipótese de extinção do usufruto quando o nu-proprietário for o instituidor. 3. Não é possível exigir o pagamento do tributo sem que haja lei que determine sua incidência para a consolidação da propriedade. Iv. Dispositivo e tese Reexame necessário e recurso de apelação do Estado desprovidos. (…)

(TJ/SP – Apelação Cível: 10119739120248260066 Barretos, Relator.: Antonio Carlos Villen, Data de Julgamento: 17/11/2025, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 17/11/2025).”

O TJ/DF também entende que não cabe o ITCMD na extinção do usufruto, conforme a decisão abaixo:

“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE TRIBUTO. NÃO INCIDÊNCIA DE ITCD NA EXTINÇÃO DE USUFRUTO VITALÍCIO POR FALECIMENTO DO USUFRUTUÁRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Nota-se que foram recolhidos o ITBI incidente na compra e venda e o ITCD incidente na instituição do usufruto vitalício. 2 . Sabe-se que o usufruto é um direito real, fundamentado no art. 1.225, IV, do CC, e que entre as situações que acarretam a sua extinção, há o falecimento, conforme previsão do art. 1 .410, I, do CC. 2.1. Nesse sentido, a morte do usufrutuário constitui, em verdade, a extinção do usufruto, e não uma transmissão do direito real, havendo apenas a consolidação da propriedade plena na pessoa do nu-proprietário, não sendo fato gerador do imposto, ante a ausência de previsão legal, por respeito ao princípio da legalidade. 3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ/DF 0711286-05.2023 .8.07.0018 1872303, Relator.: CARLOS PIRES SOARES NETO, Data de Julgamento: 29/5/2024, 1ª turma Cível, Data de Publicação: 19/6/2024).”

O STJ tem decidido, de forma predominante, no sentido de que não há fato gerador do ITCMD nessa situação (considerando-se o princípio da legalidade), porque a morte do usufrutuário extingue o usufruto e não configura transmissão patrimonial. Um dos recursos especiais analisados pelo STJ nesse sentido foi o seguinte:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ITCMD. EXTINÇÃO DE USUFRUTO VITALÍCIO PELO FALECIMENTO DO USUFRUTUÁRIO. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE PLENA NA PESSOA DO NU-PROPRIETÁRIO. AUSÊNCIA DE TRANSMISSÃO PATRIMONIAL. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO IMPOSTO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO ACÓRDÃO RECORRIDO. COMPETÊNCIA DO STF. LEGISLAÇÃO LOCAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 280/STF. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

(STJ, REsp 2.175.255/DF, rel. min. Regina Helena Costa, decisão monocrática, julgado em 9 out. 2024, DJe 11 out. 2024).

Concluindo, há fundamento constitucional e legal, além de jurisprudência, no sentido de que o ITCMD não incide sobre a extinção do usufruto, com a consequente consolidação da propriedade do bem, na pessoa do nu proprietário.

FONTE: https://www.migalhas.com.br/depeso/454549/doacao-da-nua-propriedade-de-imovel-aos-filhos-com-reserva-de-usufruto