PEDOFILIA NO ÂMBITO CIBERNÉTICO
Adson Gustavo de Oliveira
O presente artigo científico possui como escopo fundamental uma abordagem atualizada acerca da prática de infrações penais de cunho pedófilo no âmbito cibernético. A metodologia se baseia em análise com espeque doutrinário, jurisprudencial e legal acerca da temática, perpassando, desde a concepção conceitual dos integrantes do público em estudo, do cenário virtual, da pedofilia em si e os delitos insertos no ordenamento jurídico, à luz, sobretudo, do Código Penal e Estatuto da Criança e do Adolescente. A conclusão alcançada encontra assento nas diligências empenhadas pelos Órgãos atuantes na defesa do público infanto-juvenil, bem como na atenção necessária a ser desempenhada pelo núcleo familiar.
INTRODUÇÃO
A presente explanação possui como fito principal uma abordagem conceitual, doutrinária, jurisprudencial e legal acerca da prática de crimes cibernéticos.
Para tanto, inicia-se com a explanação acerca do público em estudo, sua proteção constitucional, bem como teorias atinentes à concretude das diretrizes consagradas no vértice normativo do ordenamento jurídico pátrio, sem olvidar dos diplomas internacionais introjetados no plano doméstico, com status supralegal.
Explanar-se-á acerca da pedofilia com fundamentos científicos respaldados pela Organização Mundial de Saúde, para que as tratativas seguidamente realizadas sobre as modalidades de crimes de cunho pedófilo praticados no plano cibernético sejam compreendidas de forma significativa.
PÚBLICO INFANTOJUVENIL
O público infanto-juvenil, a rigor do artigo 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA – Lei 8.069/90, compõe-se por pessoas de 0 (zero) a 18 (dezoito) anos incompletos, sem olvidar das da primeira infância, que consiste nos 72 (setenta e dois) meses de vida, conforme preceitua o artigo 2º da Lei nº 13257/2016.
Aludido público possui absoluta prioridade no tocante aos direitos fundamentais que lhe são inerentes, entalhada no artigo 227, caput, da CRFB/88,:
“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”
A propósito, para fins de elucidação do alcance da referida prioridade absoluta, trazemos à lume a lição doutrinária de Kátia Regina Maciel[1], a qual explana sobre a tensão entre as prioridades absolutas destinadas, respectivamente, ao público infantojuvenil e aos idosos:
“Estabelece primazia em favor das crianças e dos adolescentes em todas as esferas de interesse. Seja no campo judicial, extrajudicial, administrativo, social ou familiar, o interesse infanto-juvenil deve preponderar. Não comporta indagações ou ponderações sobre o interesse a tutelar em primeiro lugar, já que a escolha foi realizada pela nação por meio do legislador constituinte.
Assim, se o administrador precisar decidir entre a construção de uma creche e de um abrigo para idosos, pois ambos são necessários, obrigatoriamente terá de optar pela primeira. Isso porque o princípio da prioridade para os idosos é infraconstitucional, estabelecido no art. 3º da Lei 10.741/2003, enquanto a prioridade em favor de crianças é constitucionalmente assegurada, integrante da doutrina da proteção integral.” (grifos acrescidos)
Com efeito, a ECA, consagrou o precitado arcabouço protetivo constitucional, ao prever, em seus artigos 1º e 3º, a doutrina/princípio da proteção integral:
“Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.”
“Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.”
Remanesce, ainda, em decorrência do manancial protetivo conferido aos infantojuvenis, o princípio do superior, ou melhor, interesse da criança e do adolescente, doutrinariamente intitulado de Best Interest of the Children, veja-se[2]:
“Com sua importância reconhecida, o Best interest foi adotado pela comunidade internacional na Declaração dos Direitos da Criança, em 1959”. Por esse motivo já se encontrava presente no art. 5º do Código de Menores, ainda sob a égide da doutrina da situação irregular.
(…)
Trata-se de princípio orientador tanto para o legislador como para o aplicador, determinando a primazia das necessidades da criança e do adolescente como critério de interpretação da lei, deslinde de conflitos, ou mesmo para elaboração de futuras regras.”
Ainda na seara protecionista, a nível internacional, tem-se a Declaração Universal dos Direitos das Crianças – Convenção dos Direitos da Criança, Convenção de Haia e Convenção sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças, de 1980 -1983, introduzidas no ordenamento jurídico doméstico, por meio dos Decretos nº 99.710 de 1990, Decreto nº 3.087 de 1999 e Decreto 3.413 de 2000.
Sobre a temática em estudo, qual seja a prática de atos de pedofilia no âmbito cibernético, a Declaração Universal dos Direitos das Crianças é expressa e enfática neste aspecto, leia-se:
“Artigo 34 – As Estadas Partes se comprometem a proteger a criança contra todas as formas de exploração e abuso sexual. Nesse sentido, as Estadas Partes tomarão, em especial, todas as medidas de caráter nacional, bilateral e multilateral que sejam necessárias para impedir:
a) o incentivo ou a coação para que uma criança se dedique a qualquer atividade sexual ilegal;
b) a exploração da criança na prostituição ou outras práticas sexuais ilegais;
c) “a exploração da criança em espetáculos ou materiais pornográficos.” (grifos e destaques acrescentados)
Vê-se, portanto, que, em razão de se tratarem de pessoas em desenvolvimento em todos os aspectos, físico, social,psicológico etc, o cenário legal confere atenção específica protetiva às crianças e adolescentes.
Ainda assim, tristemente e não raro, paira no meio social a prática de condutas voltadas à exploração sexual de crianças e adolescentes[3], situação esta que ensejou a crescente tipificação de infrações penais, com o fito de conferir a resposta estatal frente às práticas criminosas.
DO CENÁRIO VIRTUAL
É bem verdade que o acesso à internet culminou na ampla disseminação de informações em larga escala e velocidade incomensurável, decerto que, com o advento da Lei 12.965, de 2014, também conhecida como Marco Civil da Internet, várias diretrizes[4]usuais das
plataformas virtuais foram estabelecidas, conforme preconizado no bojo do mencionado compilado legal.
Os exemplos vejam o Art. 3º – Lei 12.965/2014:
“Art. 3º – A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:
[…]
“VI – responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei;”
Ainda na seara legal, vejamos o artigo 21, da Lei 12.965/2014:
“Art. 21 – O provedor de aplicações de internet que disponibilize conteúdo gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo.
Parágrafo único. A notificação prevista no caput deverá conter, sob pena de nulidade, elementos que permitam a identificação específica do material apontado como violador da intimidade do participante e a verificação da legitimidade para apresentação do pedido.”
Nesta senda, o campo de atuação das mentes criminosas, volvidas violação de bens jurídicos tutelados, externada por meio de condutas penalmente repreendidas, se ampliou, de modo que a perpetração de infrações penais alcançou o plano virtual, às quais se destina a nomenclatura de crimes cibernéticos.
Destarte, a desenvoltura acelerada dos meios de comunicação, bem como a ligeira evolução da tecnologia atraem sobremaneira e cada vez em proporções maiores, o público de pessoas de mais tenra idade.
Neste norte, em recorte específico, ater-nos-emos às condutas delituosas voltadas à exploração sexual de crianças e adolescentes, ou seja, ao abuso sexual do público infanto-juvenil no plano cibernético.
DA PEDOFILIA
De acordo com os estudos hodiernos, realizados pela Organização Mundial de Saúde, pedofilia consiste em um transtorno psiquiátrico crônico[5], que envolve desejos e fantasias de cunho sexual com crianças[6].
“Deve ser realizada rigorosa distinção entre pessoas com desvio sexual crônico e indivíduos com padrão normal de comportamento sexual, mas que manifestaram conduta sexualmente ofensiva de forma impulsiva ou oportunística. Pessoas condenadas ou mesmo acusadas de crime sexual contra crianças não podem, de forma categórica, ser consideradas pedófilas, embora a literatura não científica comumente use esse termo para designar todas as pessoas acusadas de algum crime sexual contra crianças. Ao contrário, a pedofilia é um transtorno psiquiátrico crônico. O desejo e as fantasias sexuais envolvendo crianças devem ocorrer por pelo menos seis meses, de acordo com critérios diagnósticos.” (grifamos e destacamos)
Diante desse contexto, em atenção ao ora explanado princípio da proteção integral da criança e do adolescente, estampado no artigo 227, caput, da CRFB/88, bem como face à vulnerabilidade do aludido público, foi editada a Lei 11.829/2008[7], a qual alterou a redação dos artigos 241 e incluíram os artigos 241-A a 241-E, todos no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.
DA PEDOFILIA NO AMBIENTE VIRTUAL EM SUAS DIVERSAS MODALIDADES DELITIVAS
Os dispositivos legais ora destacados visam aprimorar o combate à produção, venda e distribuição de pornografia infantil, bem como criminalizar a aquisição e a posse de tal material e outras condutas relacionadas à pedofilia na internet.
Em atenção ao artigo 240, da Lei 8.069/1990, infere-se a seguinte conduta criminosa:
“Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
1º Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracenam.
2º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime:
I – no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la;
II – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou
III – prevalecendo-se de relações de parentesco consanguíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento.”
Extrai-se da infração penal em supracitada que o delito em tela pode ser configurado no campo cibernético quando o agente divulga em plataforma virtual, cenas de sexo explícito ou pornográficas[8]:
“Artigo 241-E – Lei 8.069/1990 – Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais.”
Acerca do assunto, preleciona a insigne Professora Kátia Regina Maciel[9] com habitual retidão:
“Note-se que a conduta daquele que produza fotografias, cenas ou imagens de pornografia ou sexo explícito, que sejam divulgadas por meio da rede mundial de computadores, antes tipificada no subsequente artigo 241, passou a este tipo penal, lá restando apenas o crime comercializador deste material. O mesmo sucede com o diretor ou autor destas cenas, imagens ou fotos, quando divulgadas apenas pela internet. Isso ocorre porque, tendo dirigido ou atuado em tais cenas, suas condutas já estarão abarcadas pela norma incriminadora do artigo 240, não nos parecendo que incorra em um novo crime caso faça sua divulgação pela internet, sendo hipótese de post factum impunível, absorvido pelo delito antecedente por força do princípio da consunção.” (grifos e destaques não originais)
Deve-se ressaltar, entretanto, que o delito em análise se estriba no criminoso que contracena com criança ou adolescente, sendo certo que, caso haja contato sexual com a pessoa de até 14 (quatorze) anos incompletos, tipificado restará o crime de estupro de vulnerável, inserto no artigo 217-A, do Código Penal.
Caso o ofendido possua mais de 14 (quatorze) anos e seja induzido a presenciar ato libidinoso que envolva pessoas maiores de 18 (dezoito) anos, o delito será aquele previsto no artigo 218-A, do Código Penal.
Contudo, para o Professor Cezar Roberto Bitencourt[10], a infração penal exige, para sua configuração, a presença física, sendo rechaçada a possibilidade de configuração do mencionado crime no plano cibernético, senão vejamos:
“O texto legal utiliza vocábulos “na presença de alguém menor” e “induzi-lo a presenciar”, ou seja, com os termos “presença” e “presenciar”, fica claro que o menor vulnerável deve encontrar-se, fisicamente, no local onde se realiza a cena de libidinagem. Tais termos têm significado muito específico, iniludível de que o indivíduo deve estar pessoalmente ou, dito de outra forma, “de corpo presente” onde se desenrola o acontecimento libidinoso. Em outros termos, na presença ou presenciar, significa estar presente, ver, assistir in loco, e não, indiretamente, via qualquer mecanismo tecnológico, físico ou virtual, como permitiria o mundo tecnológico.”
Antagonicamente ao respeitável entendimento retro, Guilherme de Souza Nucci[11] sustenta sua cognição no sentido de possibilitar a tipificação do delito em testilha na modalidade virtual, uma vez que o vocábulo “presença” propicia a possibilidade de presenciar o ato libidinoso por meios eletrônicos. Rogério Greco[12], sumidade na seara jurídico-penal, leciona:
“O tipo penal em exame não exige a presença física do menor que foi, por exemplo, induzido a presenciar a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer a lascívia própria de outrem. Com o avanço da tecnologia, principalmente a da Internet, nada impede que alguém induza um menor a assistir, via webcam, a um casal que se relacionava sexualmente. O casal, a seu turno, também praticava o ato sexual visualizando o menor pelo computador. Assim, embora a distância, o delito poderia ser perfeitamente praticado.”
De forma a evidenciar o viés majoritário da vertente doutrinária em conformidade com a evolução tecnológica, cite-se o magistério de Cleber Masson em sua obra[13]:
“Para a configuração do crime previsto no artigo 218-A do Código Penal, é dispensável a presença física do vulnerável no local em que se realiza a conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Basta seja a relação sexual presenciada, isto é, assistida pelo menor de 14 anos, o qual pode estar em lugar distante, mas acompanhando a tudo e sendo igualmente acompanhado com o auxílio de meios tecnológicos (exemplos: webcam, videoconferência etc). Exemplo: “A” e “B” praticam conjunção carnal na frente do computador. O menor assiste a relação sexual, e o casal também presencia suas reações.”
Verifica-se, portanto, a possibilidade de configuração do delito descrito no artigo 218-A, do Código Penal ser perpetrado no campo virtual, conforme aporte doutrinário supramencionado.
Nesta toada, o artigo 241, do Estatuto da Criança e do Adolescente, tipifica o seguinte delito:
“Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.”
Trata-se de tipo penal misto alternativo, no qual o preenchimento de um ou todos os verbos nucleares da infração em tela importará na caracterização apenas uma prática criminosa, sem olvidar da possibilidade de concurso de crimes[14].
A modalidade criminosa em apreço poderá ser praticada, também, no plano virtual, conforme erudita lição de Kátia Regina Maciel[15]:
“O veículo pelo qual o agente expõe à venda a cena ou imagem pode ser, ante o silêncio da lei, qualquer outro meio de comunicação (revistas, jornais, televisão, fotografias, cartazes ou impressos em geral), inclusive a rede mundial de computadores ou internet, espancando assim a dúvida existente ao tempo da vigência da redação original deste dispositivo, que falava apenas em publicar cena de sexo explícito ou pornográfico, envolvendo criança ou adolescente.”
Sobreleva-se que as questões processuais atinentes à competência ratione loci, ou seja, em razão do lugar, entalhada no artigo 70 e seguintes do Código de Processo Penal, já foi objeto de julgamento pelo Pretório Excelso[16], o qual entendeu que a fixação da competência se dá no ato da publicação das imagens, de modo que se torna irrelevante o local de armazenamento imediatamente anterior ao mencionado upload.
“Informativo 0342 – STF – A consumação do crime previsto no art. 241 do ECA (publicar cena pornográfica que envolva criança ou adolescente), para fins de fixação de competência, dá-se no ato da publicação das imagens. Essa é solução que mais se coaduna com o espírito do legislador insculpido no art. 70 do CPP. Dessarte, é irrelevante, para tal fixação, a localização do provedor de acesso à Internet onde as imagens estavam armazenadas ou mesmo o local da efetiva visualização pelos usuários.”
(CC 29.886-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 12/12/2007).
Em sintonia à infração penal em análise, vejamos a novel disposição legal estampada no artigo 218-C, do Código Penal, incluída pela Lei 13.718/2018:
“Art. 218-C. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia: Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave.
1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação.”
O dispositivo legal é expresso em admitir a modalidade cibernética na prática do delito em tela, sendo certo que paira a dúvida no tocante ao conflito aparente de normas penais, o qual será resolvido, ab initio, em conformidade com o princípio da especialidade, requisito que se demonstra com maior aptidão em relação à subsidiariedade, consunção e alternatividade.
Indo adiante, extrai-se do bojo do Estatuto da Criança e do Adolescente a infração penal capitulada no artigo 241-A, qual seja:
“Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
1º Nas mesmas penas incorre quem:
I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo;
II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.
2º As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1odeste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo.”
Sem maiores esforços cognitivos, colhe-se do texto legal supra que o meio tecnológico se perfaz em meio hábil a configuração do delito supracitado, consistente em propagação de imagens de crianças de cunho pornográfico.
Cinge-se que, em sede de Recurso Extraordinário de nº 628.624[17], o Supremo Tribunal Federal exarou o entendimento assente às premissas acima destacadas:
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 241-A DA LEI 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). COMPETÊNCIA. DIVULGAÇÃO E PUBLICAÇÃO DE IMAGENS COM CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE. CONVENÇÃO SOBRE DIREITOS DA CRIANÇA. DELITO COMETIDO POR MEIO DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES (INTERNET). INTERNACIONALIDADE. ARTIGO 109, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO.
[…]
Quando a publicação de material contendo pornografia infanto-juvenil ocorre na ambiência virtual de sítios de amplo e fácil acesso a qualquer sujeito, em qualquer parte do planeta, que esteja conectado à internet, a constatação da internacionalidade se infere não apenas do fato de que a postagem se opera em cenário propício ao livre acesso, como também que, ao fazê-lo, o agente comete o delito justamente com o objetivo de atingir o maior número possível de pessoas, inclusive assumindo o risco de que indivíduos localizados no estrangeiro sejam, igualmente, destinatários do material. A potencialidade do dano não se extrai somente do resultado efetivamente produzido, mas também daquele que poderia ocorrer, conforme própria previsão constitucional. […] . A extração da potencial internacionalidade do resultado advém do nível de abrangência próprio de sítios virtuais de amplo acesso, bem como da reconhecida dispersão mundial preconizada no art. 2º, I, da Lei 12.965/14, que instituiu o Marco Civil da Internet no Brasil.”
(STF: RE: 628.624 DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 06/04/2016 – ATA Nº 43/2016. DJE nº 62, divulgado em 05/04/2016 ) (grifos acrescentados)
Em sequência às previsões penais concernentes à prática delituosa contra menores de 18 anos, colhe-se do artigo 214-B, do ECA, o seguinte tipo penal:
“Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
1º A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo.
2º Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por:
I – agente público no exercício de suas funções;
II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo;
III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário.
3º As pessoas referidas no § 2º deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido.”
Cumpre apontar que se trata de disposição legal introduzida no bojo do ECA, através da Lei 11.829/2008, a qual pune o agente que possua, adquira, armazene, por qualquer meio, conteúdo de cunho sexual e pornográfico que envolva criança e adolescente, traduzindo-se em crime formal.
Dada a natureza complexa de coibição da prática criminosa em testilha, foi editada a Lei 13.441/2017, a qual introjetou no seio da Lei 8.069/90, o artigo 190-C[18], o qual confere liberdade de atuação em casos de infiltração de agentes policiais para a aquisição do acervo de materialidade do delito, tratando-se de causa legal excludente de tipicidade, não se confundindo com a excludente de ilicitude – estrito cumprimento de dever legal – entalhada no artigo 23, III, do Código Penal.
“Art. 190-C. Não comete crime o policial que oculta a sua identidade para, por meio da internet, colher indícios de autoria e materialidade dos crimes previstos nos arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D desta Lei e nos arts. 154-A, 217-A, 218, 218-A e 218-B do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal). Parágrafo único. O agente policial infiltrado que deixar de observar a estrita finalidade da investigação responderá pelos excessos praticados.” (grifos e destaques não originais)
Nesse sentido é o ensinamento de Kátia Regina Maciel[19]:
“Em boa hora a alteração introduzida à ECA pela Lei n. 13.441/2017, que permite, em seu artigo 190-C, a aquisição, por infiltração de agentes de polícia, do material cibernético, ferramenta importante na investigação destes crimes, nos quais muitas vezes os investigadores precisam “adquirir” virtualmente o material para só então identificar e processar o seu fornecedor.
A competência para processo e julgamento do delito em testilha se fixa na Justiça Estadual, via de regra, a qual se vê excepcionalizada quando o crime possua caráter transnacional, fato este que atrai a competência da Justiça Federal, consoante preconiza o artigo 109, inciso V, da CRFB/88.
Nesta toada, depreende-se do artigo 241-C, da Lei 8.069/90, o delito que possui o nomen iuris de simulacro de pedofilia, o qual também é oriundo da edição da Lei 11.829/2008:
“Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo.”
Trata-se de infração penal que impõe a reprimenda estatal aos agentes que simulam a participação de menores de 18 anos em cenas de cunho sexual ou pornográfico, valendo-se, para tanto, de artifícios tendenciosos a incutir na mente do público infanto-juvenil que referida conduta possui cunho positivo e deve ser deliberadamente praticado.
O bem da verdade, os criminosos, também denominados pedófilos, vale-se de inúmeros meios para atrair os menores de 18 (dezoito) anos para o seu campo de atuação. Aludido dispositivo legal possui fincas na necessária previsão legal que visa coibir uma das formas de conduta dos agentes delituosos, impedindo-os de manipular as crianças e adolescentes no tocante à banalização da sexualidade.
Por sua vez, o artigo 241-D, do Estatuto da Criança e do Adolescente determina que:
“Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:
I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso;
II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita.”
A partir da leitura da norma incriminadora supra, pode-se inferir, de forma cristalina, que, se preenchidos os verbos nucleares do tipo no meio cibernético, configurada restará a prática delituosa carecedora de repressão estatal. Observemos a lição de Kátia Regina Maciel[20]:
“Oportuna ressalva deve ser feita em relação ao veículo pelo qual tais crimes se aperfeiçoarão. Conquanto tenha o legislador adstrito o crime a “qualquer meio de comunicação”, tal expressão deve ser tomada em seu sentido amplo, a incluir o aliciamento feito não só por meio da imprensa escrita ou falada, por exemplo, mas também por carta ou bilhete enviada à vítima.”
Registre-se que, de acordo com o preceito secundário das infrações penais descritas no artigo 218-C, do Código Penal e artigos 214-B, 214-C e 214-D, todos do ECA, notadamente quanto às suas respectivas penas mínimas em abstrato, revela-se plenamente cabível a incidência da suspensão condicional do processo estampada no artigo 89, da Lei 9.099/1995.
Compete sobrelevar que a Lei 12.978/2014 introduziu, no inciso VIII, do artigo 1º, da Lei 8.072/1990, o “favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º)”, circunstância esta que torna a referida conduta considerada como crime hediondo e, em função disso, atraem-se as disposições legais processuais penais insculpidas na precitada Lei 8.072/1990.
CONCLUSÃO
O Ministério Público dos Estados componentes da Federação, juntamente com os órgãos de segurança pública, realizam operações no combate à pedofilia[21]. Esclarece-se, por fim, que o Ministério Público Federal, por seu turno, celebrou Termo de Ajustamento de Conduta – TAC – com a sociedade empresária Google, decerto que no referido instrumento o compromissário se obrigou a assegurar a retenção, preservação e fornecimento de informações concernentes às conexões realizadas pelos usuários, que possuam envolvimento com os delitos ora explicitados.
Conclui-se, portanto, que a atenção do poder legiferaste se vê voltada à matéria pertinente à proteção das crianças e adolescentes. Neste norte, deve-se, sob o prisma preventivo, buscar atenção especial da família na utilização da internet pelo público infanto-juvenil, seja com a implementação de bloqueios de acesso a sites inadequados ou, com a fiscalização bem próxima da navegação virtual, vez que o modus operandi da prática criminosa ora estudada se renova paulatinamente.
REFERÊNCIAS
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Especial 4 – Dos crimes contra a dignidade sexual até Dos crimes contra a fé pública. Ed. Saraiva. 2017.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Consti tuicao.htm>. Acesso em: 22/05/2019.
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e doAdolescente.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069. htm>. Aces so em: 22/05/2019.
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Combate a pedofilia em Minas. Acesso em <https://www.otempo.com.br/cida des/opera{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}C3{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}A7{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}C3{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}A3o-combate-pedof ilia-em-minas-e-24-estados-do-bras il-1.161 2289>.
Combate a crimes cibernéticos. Disponível em <http://www.mpf.mp.br/atuaca o-tematica/ccr2/coordenacao/comissoes-e-grupos-de-trabalho/combate-crimes-cirberneticos/atos-normativos/TAC.{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20CPI{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20da{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20pedofilia.provedores.pdf >.
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MPF acusa diretores do Google por omissão. Disponível em <https://www.otem po.com.br/capa/brasil/mpf-acusa-diretores-do-google-por-omis s{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}C3{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}A3o-de-casos-de-pedofilia-1.795057>.
MPMG investiga crimes de pedofilia e contra o patrimônio. Disponível em <https://www.mpmg.mp.br/comunicacao/noticias/operacao-investiga-crimes-de-p edofilia-e-contra-o-patrimonio-cultural.htm>.
Operações contra a pedofilia são realizadas em 22 estados e no DF. Disponível em <https://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/brasil/2018/1 1/22/interna -brasil,720839/operacoes-contra-a-pedofilia-sao-realizadas-em-22-estados-e-n o -df.s html>.
Operação de combate a pedofilia. Acesso em <https://g1.globo.com/mg/sul-de-minas/noticia/2019/02/26/operacao-de-combate-a-pedofilia-prende-6-pesso as-em-campos-gerais-mg.ghtml>.
Polícia Civil deflagra operação contra a pedofilia. Disponível em <https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/03/28/policia-civil-deflagra-operacao-contra-pedofolia-em-26-estados-e-no-distrito-federal.ghtml>.
[1] MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de Direito da Criança e do Adolescente – Aspectos teóricos e práticos. Ed. Saraiva. 11ª ed. 2018.ps. 68/69.
[2] MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de Direito da Criança e do Adolescente – Aspectos teóricos e práticos. Ed. Saraiva. 11ª ed. 2018.ps.76/77.
[3] Acesse: <http://www.brasil.gov.br/noticias/saude/2012/05/abuso-sexual-e-o-segundo-maior-tipo-de-viole ncia-contra-criancas-mostra-pesquisa>.
[4] A exemplo vejamos o Art. 3º – Lei 12.965/2014 – A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: […] VI – responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei; e artigo 21- Lei 12.965/2014 – O provedor de aplicações de internet que disponibilize conteúdo gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo.Parágrafo único. A notificação prevista no caput deverá conter, sob pena de nulidade, elementos que permitam a identificação específica do material apontado como violador da intimidade do participante e a verificação da legitimidade para apresentação do pedido.
[5] “Deve ser realizada rigorosa distinção entre pessoas com desvio sexual crônico e indivíduos com padrão normal de comportamento sexual, mas que manifestaram conduta sexualmente ofensiva de forma impulsiva ou oportunística. Pessoas condenadas ou mesmo acusadas de crime sexual contra crianças não podem, de forma categórica, ser consideradas pedófilas, embora a literatura não científica comumente use esse termo para designar todas as pessoas acusadas de algum crime sexual contra crianças. Ao contrário, a pedofilia é um transtorno psiquiátrico crônico. O desejo e as fantasias sexuais envolvendo crianças devem ocorrer por pelo menos seis meses, de acordo com critérios diagnósticos.” Disponível em < http://pesquisa.bvsalud.org/portal/resource/pt/lil-694496>.
[6] “Transtorno sexual que ocorre em uma pessoa a partir dos 16 anos de idade e é recorrente com intensas fantasias e desejos sexuais ou comportamentos que envolvem a atividade sexual com uma criança pré-púbere (geralmente menores de 13 anos). (Tradução livre do original: APA, DSM-IV, 1994).” Disponível em < http://pesquisa.bvsalud.org/portal/resource/pt/010571> Acesso em 16/04/2019.
[7] Tramita no Senado Federal o Projeto de Lei nº 235/09, o qual visa modificar a Lei 6.185/1980 no tocante à imposição de vedação da concessão de visto aos estrangeiros envolvidos, em seus respectivos territórios nacionais, em crimes contra a liberdade sexual /pornografia infantil. Disponível em < https://ww w25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/91406>.
[8] Artigo 241-E – Lei 8.069/1990 – Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais.
[9] MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de Direito da Criança e do Adolescente – Aspectos teóricos e práticos. Ed. Saraiva. 11ª ed. 2018.p. 1305.
[10] BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Especial 4 – Dos crimes contra a dignidade sexual até Dos crimes contra a fé pública. Ed.
[11] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual- Comentários da Lei 12.015. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2009. P. 50.
[12] GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. Editora Impetus. Rio de Janeiro. 9 Edição. 2015. p. 793.
[13] MASSON, Cleber. Direito Penal – Volume 3 – Parte Especial (arts. 213 a 359-H). Editora Método. São Paulo. 2017. P.85.
[14] Vide artigos 69 a 71, do Código Penal.
[15] MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de Direito da Criança e do Adolescente – Aspectos teóricos e práticos. Ed. Saraiva. 11ª ed. 2018.p. 1308.
[16] Informativo 0342 – STF – A consumação do crime previsto no art. 241 do ECA (publicar cena pornográfica que envolva criança ou adolescente), para fins de fixação de competência, dá-se no ato da publicação das imagens. Essa é solução que mais se coaduna com o espírito do legislador insculpido no art. 70 do CPP. Dessarte, é irrelevante, para tal fixação, a localização do provedor de acesso à Internet onde as imagens estavam armazenadas ou mesmo o local da efetiva visualização pelos usuários. CC 29.886-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 12/12/2007. Disponível em <https://ww2.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/?acao=pesquisar&livre=PEDOFILIA&operador=e&b=INFJ&thesaurus=JURIDICO&p=true>.
[17] EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 241-A DA LEI 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). COMPETÊNCIA. DIVULGAÇÃO E PUBLICAÇÃO DE IMAGENS COM CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE. CONVENÇÃO SOBRE DIREITOS DA CRIANÇA. DELITO COMETIDO POR MEIO DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES (INTERNET). INTERNACIONALIDADE. ARTIGO 109, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO.[…] 5. Quando a publicação de material contendo pornografia infantojuvenil ocorre na ambiência virtual de sítios de amplo e fácil acesso a qualquer sujeito, em qualquer parte do planeta, que esteja conectado à internet, a constatação da internacionalidade se infere não apenas do fato de que a postagem se opera em cenário propício ao livre acesso, como também que, ao fazê-lo, o agente comete o delito justamente com o objetivo de atingir o maior número possível de pessoas, inclusive assumindo o risco de que indivíduos localizados no estrangeiro sejam, igualmente, destinatários do material. A potencialidade do dano não se extrai somente do resultado efetivamente produzido, mas também daquele que poderia ocorrer, conforme própria previsão constitucional.[…] 7. A extração da potencial internacionalidade do resultado advém do nível de abrangência próprio de sítios virtuais de amplo acesso, bem como da reconhecida dispersão mundial preconizada no art. 2º, I, da Lei 12.965/14, que instituiu o Marco Civil da Internet no Brasil. (STF: RE: 628.624 DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 06/04/2016 – ATA Nº 43/2016. DJE nº 62, divulgado em 05/04/2016 )
[18] Art. 190-C. Não comete crime o policial que oculta a sua identidade para, por meio da internet, colher indícios de autoria e materialidade dos crimes previstos nos arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D desta Lei e nos arts. 154-A, 217-A, 218, 218-A e 218-B do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal). Parágrafo único. O agente policial infiltrado que deixar de observar a estrita finalidade da investigação responderá pelos excessos praticados.
[19] MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de Direito da Criança e do Adolescente – Aspectos teóricos e práticos. Ed. Saraiva. 11ª ed. 2018.p. 1315.
[20] MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de Direito da Criança e do Adolescente – Aspectos teóricos e práticos. Ed. Saraiva. 11ª ed. 2018.p. 1318.
[21] Operações: “Turko”, “Paidós”, “Luz na infância”, “Luz na Infância 2” e “Profeta”.
