PARTILHA DE BENS EM PLENO CASAMENTO: A REORGANIZAÇÃO PATRIMONIAL SEM PREJUÍZO DO AFETO

PARTILHA DE BENS EM PLENO CASAMENTO: A REORGANIZAÇÃO PATRIMONIAL SEM PREJUÍZO DO AFETO

João Victor Flores Cavalcanti de Souza

RESUMO:

A presente pesquisa visa esclarecer a possibilidade da partilha sem a decretação do divórcio, quando da mudança de um regime comunitário para o regime de separação convencional de bens, consoante previsão do art. 1.639 do Código Civil. Para tanto, será necessário examinar os regimes de bens previstos no Código Civil de 2002; conceituar a figura jurídica do regime de bens e suas repercussões patrimoniais; perscrutar acerca da mancomunhão formada entre os consortes a partir do casamento; interpretar o sentido do casamento como comunhão plena de vida; traçar um paralelo entre os conceitos empregados no estudo com o julgamento do Resp. 1.533.179/RS.

O Código Civil Brasileiro vigente possibilita a alteração de regimes durante a vigência do casamento, estabelecendo alguns requisitos para este fim. Entretanto, questão que ainda encontra resistência na jurisprudência, diz respeito à partilha de bens em plena vigência do casamento, em especial quando ocorre a transição de bens entre um regime comunitário para um regime de separação de bens, o que doravante será examinado.

Em linhas conceituais, o Código Civil Brasileiro traz quatro regimes de bens, sendo eles: (a) o regime de comunhão universal de bens; (b) o regime de comunhão parcial de bens; (c) o regime de separação convencional de bens; (d) o regime de participação final nos aquestos.

O primeiro regime, o de comunhão parcial de bens, é o regime supletivo sendo desnecessário firmar pacto antenupcial neste regime, cuja principal característica é a comunicação de bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com exceções previstas no art. 1.659 do CC.

Neste regime, excluem-se a os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; as obrigações anteriores ao casamento; as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Por sua vez, a comunhão universal de bens está disciplinada no art. 1.667 do CC em diante, sendo a marca principal deste a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, excetuadas as condições do art. 1.668 do CC.

O enfoque do presente artigo, é justamente apreciar a transição de um regime comunitário para o regime separação convencional de bens, razão pela qual apenas os regimes de comunhão universal e parcial de bens foram examinados.

Apresentados os devidos esclarecimentos, o Código Civil traz como possível a mudança entre regimes durante a vigência da sociedade conjugal, permitindo que os consortes transitem entre as disciplinas patrimoniais estabelecidas pela lei. Essa viabilidade, está especificamente prevista no art. 1.639, §2º, do CC, que em sua literalidade dispõe:

Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

[…]

2 o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

O procedimento para a alteração do regime está previsto no art. 734 do CPC, assim regulando:

Art. 734. A alteração do regime de bens do casamento, observados os requisitos legais, poderá ser requerida, motivadamente, em petição assinada por ambos os cônjuges, na qual serão expostas as razões que justificam a alteração, ressalvados os direitos de terceiros.

1º Ao receber a petição inicial, o juiz determinará a intimação do Ministério Público e a publicação de edital que divulgue a pretendida alteração de bens, somente podendo decidir depois de decorrido o prazo de 30 (trinta) dias da publicação do edital

2º Os cônjuges, na petição inicial ou em petição avulsa, podem propor ao juiz meio alternativo de divulgação da alteração do regime de bens, a fim de resguardar direitos de terceiros.

3º Após o trânsito em julgado da sentença, serão expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.

No aspecto processual, é possível verificar uma característica e uma preocupação do legislador acerca da alteração do regime, que é justamente evitar manobras para prejudicar terceiros ou credores, qual seja, a imposição de publicação de editais, cuja finalidade é dar publicidade, coibindo eventual intuito fraudulento pelo casal. O objetivo da norma é dar amplo conhecimento, inclusive aos cartórios de imóveis, pois é possível que o novo regime passe a exigir autorizações para alienações e gravações de ônus reais que antes não eram exigidas no antigo regime (separação convencional, por exemplo), como previsto no art. 1.647 do CC.

Veja que a norma substantiva traz três elementos para a alteração de regime: (i) a motivação; (ii) a procedência das razões invocadas; (iii) a preservação dos direitos de terceiros. Segundo a doutrina de Rolf Madaleno, “a futura alteração do regime de bens só produzirá efeitos futuros (ex nunc)” (MADALENO, 2021, p. 786).

O especial enfoque do presente estudo, diz respeito à alteração dos regimes de bens comunitários para o chamado regime de separação convencional de bens, acentuando-se a possibilidade de partilha de bens sem o pedido de divórcio.

No que tange à separação convencional (arts. 1.687 usque 1.688 do Código Civil), o art. 1.687 do CC, esclarece que os bens permanecerão sob a administração exclusiva de cada cônjuge, que poderá dispor livremente alienar ou gravar em ônus real.

Conquanto não haja dúvidas sobre a possibilidade de alteração dos regimes, questão sensível diz respeito aos efeitos de tal mudança, bem como sobre a viabilidade da partilha ainda na constância do casamento. Sobre esse ponto, é necessário analisar quais as repercussões geradas pela escolha do regime patrimonial e como tal situação é tratada pelo direito.

Conceitualmente, os regimes de bens se caracterizam como um “conjunto de normas que disciplina a relação jurídico-patrimonial entre os cônjuges, ou simplesmente o estatuto patrimonial do casamento”. (GAGLIANO, 2018, p.118)

Portanto, há uma relação imbricada entre regimes de bens com o patrimônio, sendo um dos elementos, é bem verdade, do instituto do casamento, que em sua acepção original, estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges (art. 1.511 do CC).

Importante ressaltar, que o casamento não se resume às questões patrimoniais, mas também ao elo existencial e emotivo criado entre os cônjuges.

Sobre o aspecto material, nota-se que o regime de bens forma uma massa patrimonial, a qual a doutrina jurídica conceitua como mancomunhão, sendo ela indivisível, incindível e inalienável por apenas um dos cônjuges. Nesse estágio, há a indivisibilidade, e não mera indiisão. Segundo o escólio de Rafael Calmon:

Como resultado, ocorre a comunicação do todo, de forma simultânea e indistinta, instaurando-se uma absoluta identidade de interesses sobre a massa comum, que se funde em uma única expressão patrimonial, dotada das notas da unitariedade e incidibilidade, típicas das universalidades de direito. (CALMON, 2018, p. 139)

Veja que o elo de identidade de interesses sobre a massa comum é justamente aquele previsto no art. 1.511 do Código Civil, identificado como uma comunhão pela de vida, visto acima. Tal interpretação repercute na ideia de que o regime de bens não serve ao casamento, mas ao contrário: o casamento, o pacto entre os cônjuges é que sustenta o regime de bens, e a mancomunhão. Sobre as universalidades jurídicas, assim é conceituada:

[…]universalidade jurídica é um conjunto de direitos ou de bens e direitos, ou um complexo de relações jurídicas, economicamente apreciáveis, pertinentes a uma pessoa (art. 91). A herança e o patrimônio são casos típicos de universalidades jurídicas, que subsistem ainda que não contenham objetos materiais (como declarava expressamente o Código de 1916, art. 57), porque a ideia fundamental da universalidade jurídica é um conjunto de relações jurídicas, e não propriamente os bens sobre que recaem. (SILVA PEREIRA, 2017, p. 353)

Veja que o principal aspecto da universalidade jurídica, é que ela persiste, ainda que não contenham objetos materiais. Assim, transportando tal conceituação ao casamento, é possível notar, que os cônjuges podem não ter patrimônio, mas ainda assim há uma universalidade jurídica pautada no complexo de relações jurídicas existentes entre ambos.

A saber, caso os cônjuges não tenham patrimônio algum, as dívidas realizadas em prol da família, são partilhadas, o que demonstram a dispensabilidade dos bens.

Deriva do conceito de universalidade jurídica, a mancomunhão, sendo um complexo de relações jurídicas, não constituindo objeto de direito real – como o condomínio- além de ser indivisível, contrariamente do condomínio que apresenta mero estado de indivisão, sujeito à extinção a qualquer tempo, nos termos do art. 1.320 do CC. Ademais, no condomínio, é possível a disparidade de interesses, o que não se verifica na mancomunhão, conforme alertado anteriormente.

Nesse sentido, mais uma vez é imprescindível a citação dos ensinamentos do jurista capixaba Rafael Calmon, que assim leciona:

“Como já referido, se não a principal, uma de suas mais notáveis características é a indivisibilidade, que impede qualquer tentativa de decomposição do acervo antes de se operar a dissolução da própria causa que lhe subjaz. Isso demonstra que, ao contrário do condomínio, não há possibilidade de os mancomunheiros porém fim à mancomunhão sem, antes dissolverem a relação jurídica que lhe confere suporte, qual seja, o próprio regime de comunitário de bens” (CALMON, 2018, p. 142).

Percebe-se que o autor é enfático ao dispor que o fim da mancomunhão só é possível quando dissolvida a relação jurídica que lhe subjaz, qual seja, o regime comunitário de bens. Atente-se que o autor não diz que é o fim da sociedade conjugal, mas o fim do regime comunitário. Afinal, conforme destacado alhures, o casamento não se resume às disposições patrimoniais, sendo certo que o rearranjo dos bens pode ser negociado entre os cônjuges sem a necessidade de pôr um fim à sociedade conjugal.

Entretanto, alguns magistrados ainda insistem em condicionar a partilha de bens ao término da relação conjugal, o que soa desnecessário, discussão que foi transportada para o julgamento do Recurso Especial 1.533.179/RS.

Conforme esclarecido, a mancomunhão é um dos efeitos projetados pelos regimes comunitários de bens, ou seja, os regimes de comunhão parcial e universal. Quando extintos, naturalmente procede-se a ideia de fusão patrimonial, independentemente da extinção do casamento, pois este não se resume à união de bens patrimoniais, mas também de bens existenciais ligados à própria noção de família, como a fidelidade recíproca e respeito mútuo.

Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça em grau recursal, justamente reformando julgamento, o qual exigia divórcio para proceder à partilha:

84166972 – DIREITO DE FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. ALTERAÇÃO DE REGIME DE BENS DO CASAMENTO DE COMUNHÃO PARCIAL PARA SEPARAÇÃO TOTAL. OMISSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. PARTILHA DOS BENS ADQUIRIDOS NO REGIME ANTERIOR. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. […] 2. É possível a alteração de regime de bens de casamento celebrado sob a égide do CC de 1916, em consonância com a interpretação conjugada dos arts. 1.639, § 2º, 2.035 e 2.039 do código atual, desde que respeitados os efeitos do ato jurídico perfeito do regime originário. 3. No caso, diante de manifestação expressa dos cônjuges, não há óbice legal que os impeça de partilhar os bens adquiridos no regime anterior, de comunhão parcial, na hipótese de mudança para separação total, desde que não acarrete prejuízo para eles próprios e resguardado o direito de terceiros. Reconhecimento da eficácia ex nunc da alteração do regime de bens que não se mostra incompatível com essa solução. 4. Recurso Especial provido. (STJ; REsp 1.533.179; Proc. 2013/0367205-7; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; DJE 23/09/2015).

Do julgamento referenciado, destacam-se algumas considerações realizadas pelo Relator Marco Aurélio Bellizze, justificando que “a negativa de individualização do patrimônio do casal, por meio da partilha, se contrapõe à própria autorização de mudança do regime de bens da comunhão parcial para separação total”.

Assim, se o casal pretende transitar de um regime comunitário para o regime de separação convencional de bens, será imprescindível a partilha, caso contrário a viabilidade de alteração de regimes prevista no art. 1.639, §2º, do CC, será ineficaz. Além disso, em seu próprio voto, o ministro ressalta a importância de evitar fraude ou um simples “divórcio de fachada”, o que certamente é contrário à lei e à finalidade de um Código Civil pautado nos princípios da eticidade e da boa-fé objetiva como o de 2002.

BIBLIOGRAFIA

CALMON, Rafael. Da mancomunhão jurídica específica dos regimes comunitários (mancomunhão). In:___Partilha de bens na separação, no divórcio e na dissolução da união estável. 2ª ed. São Paulo. Saraiva Educação, 2018, p. 139.

MADALENO, Rolf. Alteração do Regime de Bens. In:___Direito de Família. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2021, p. 786.

SILVA PEREIRA, Caio Mario. Bens singulares e coletivos. In:___Instituições de Direito Civil.

STOLZE, Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Regime de bens do casamento: noções introdutórias fundamentais. In:___Manual de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 118.

Rénan Kfuri Lopes

Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica – PUC/MG em Junho/1984.

Advogado, Escritor, Palestrante, Professor, Pós-Graduado em Direito Processual Civil, Direito Civil, Direito de Empresa e Direito Tributário pela Fundação Dom Cabral em 1.988 e 1.989.

Pós-Graduado em Direito Público e Tributário pela WPÓS em outubro 2010.

Membro do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional.

Integrante da Diretoria do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM/MG.

Integrante da Diretoria da OAB/MG na área de Direito de Família.

Integrante do Conselho Editorial da EDITORA DEL REY, EDITORA LEX-MAGISTER E COAD.

Escritor de livros e artigos jurídicos.

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