OS NOVOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Teresa Arruda Alvim

Finalmente, entrou em vigor o NCPC em 18 de março de 2016. Pode-se dizer que se trata de um Código que, em muitos pontos, apenas respondeu às necessidades que vinham sendo sentidas pelo operador do direito. Um destes pontos é justamente a disciplina dos embargos de declaração.

O novo Código esclarece a dúvida que chegou a existir à luz do CPC/1973 e diz claramente serem cabíveis embargos de declaração contra todo e qualquer pronunciamento do juiz, seja decisão interlocutória, sentença, decisão de relator, de órgão colegiado, etc. Pode-se afirmar ser recurso interponível até mesmo de pronunciamento desprovido de conteúdo relevantemente decisório. O legislador de 2015, assim, corrigiu imperfeição do art. 535, I, CPC/1973, que se referia tão somente à sentença e ao acórdão como pronunciamentos suscetíveis de serem impugnados por meio dos embargos de declaração.

Sabe-se, quanto aos recursos em geral, que a noção de interesse de agir liga-se à sucumbência. No entanto, considerando-se as características peculiares dos embargos de declaração, não existe necessidade de que a decisão impugnada tenha gerado, para o recorrente, gravame ou prejuízo.

Todos aqueles a quem a decisão atinge, direta ou indiretamente, podem apresentar os embargos de declaração: réu, autor, assistentes simples ou litisconsorciais, o Ministério Público etc. Com efeito, os embargos de declaração servem para revelar decisão que já deveria ter sido proferida antes. Assim, e por isso, até mesmo o vencedor tem interesse em que a decisão seja clara, completa e não contraditória. O interesse em recorrer, no caso dos embargos, não nasce da sucumbência.

Os embargos de declaração eram, e continuam sendo, recurso de fundamentação vinculada, o que significa dizer que só podem ser interpostos nas expressas situações previstas em lei. As hipóteses de cabimento foram expressamente alargadas, para que se passasse a admitir os embargos em hipóteses em que a jurisprudência dominante já vinha admitindo.

Cabiam e continuam cabendo quando há obscuridade ou contradição. Diz-se que a decisão é obscura quando não se pode compreender o sentido do que foi decidido. Há casos em que a obscuridade é tamanha, que leva à impossibilidade de obediência à ordem judicial. A obscuridade pode estar no relatório, na fundamentação ou na parte decisória propriamente dita; ou, ainda, na relação entre estes elementos.

A decisão contraditória é a que contém elementos racionalmente inconciliáveis. A contradição, desta forma, confunde-se com a incoerência interna da decisão. Da mesma forma que a obscuridade, a contradição interna pode estar no relatório, na fundamentação, na parte decisória propriamente dita, ou, ainda, na relação entre estes elementos.

Há também a contradição externa que ocorre quando o conteúdo do acórdão e sua respectiva ementa são incoerentes entre si. Ainda, fala-se em contradição entre o teor dos votos proferidos e o teor do acórdão. Por outro lado, a contradição que porventura exista entre a decisão e os elementos do processo não enseja a interposição de embargos de declaração.

A hipótese mais frequente de interposição dos embargos de declaração, todavia, é a omissão. Ocorre omissão quando faltam quaisquer elementos essenciais à decisão (relatório, fundamentação e parte decisória propriamente dita). Pode haver omissão em apenas um dos capítulos da decisão. A interpretação conjunta das regras contidas no art. 489 e § 1º do art. 943 do NCPC nos leva a afirmar que a ausência da ementa também é vício que enseja a interposição de embargos de declaração. Voltaremos a este tema mais à frente.

A norma expressa do NCPC indica que a omissão pode dizer respeito a ponto ou questão “sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento”. Andou bem o NCPC, a nosso ver, de maneira muito positiva, ao acrescentar as matérias sobre as quais o juiz deveria ter-se manifestado de ofício, encerrando discussões havidas em relação ao texto do CPC/1973, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, a respeito da possibilidade de o juiz conhecer de matéria de ordem pública no bojo dos embargos de declaração, ainda que não tenha relação alguma com a matéria impugnada.

O fato de os embargos de declaração terem efeito devolutivo restrito levantou a questão a respeito de ser ou não possível o órgão julgador conhecer de uma nulidade, sem que esta tivesse sido abrangida pelos limites do efeito devolutivo em sua dimensão horizontal (= o que se impugnou) do recurso de embargos de declaração. À luz do CPC/1973 isto já era possível, segundo a jurisprudência dominante,([1]) e, agora, o NCPC expressamente admite essa hipótese, de forma a realizar, de modo inequívoco, o princípio da economia processual.

Os vícios da obscuridade e da contradição são normalmente defeitos internos à decisão, salvo quando a hipótese for de haver contradição entre acórdão e ementa. É claro, como dissemos, que a falta de qualquer dos elementos da decisão – relatório, fundamentação ou parte decisória propriamente dita – caracteriza-se como omissão para fins de interposição dos embargos de declaração. Porém, no que diz com a omissão relativa às matérias sobre as quais o juiz deve se manifestar a requerimento das partes, o NCPC traz norma analítica, no tocante à forma como a decisão judicial deve ser fundamentada, que merece abordagem especifica.

Sabe-se que o relatório é parte integrante da fundamentação da decisão. É, em verdade, uma espécie de “pré-fundamentação”, visto que é o relatório que imprime sentido à fundamentação da decisão. Assim, sua ausência ou incompletude gera nulidade, passível de ser corrigida com a interposição dos embargos declaratórios.([2])

Há três espécies de vícios intrínsecos das sentenças ligados à fundamentação: que, a bem da verdade, se reduzem a um só, em última análise: (I) ausência de fundamentação; (II) deficiência de fundamentação; e, (III) ausência de correlação entre fundamentação e decisório.

As três espécies, de rigor, se reduzem à ausência de fundamentação, vício que gera a nulidade da sentença ou da decisão. Esse entendimento realiza de forma plena a garantia constitucional de que as decisões judiciais devem ser motivadas.

O art. 489, § 1º, do NCPC, que trata da fundamentação da decisão judicial, estabelece os requisitos mínimos, uma espécie de standard mínimo de qualidade da fundamentação, sem o qual a decisão considera-se não fundamentada. Essa norma endossa a concepção acima referida, que, desde muito, temos sustentado ser correta, no sentido de que sentença inadequadamente fundamentada é sentença não fundamentada.

O § 1º do art. 489 estabelece, em seis incisos, hipóteses em que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial. Trata-se de fundamentação juridicamente inexistente. Diz, por exemplo, ser necessário que se expliquem os motivos pelos quais o magistrado elegeu determinada norma para aplicar ao caso concreto, não bastando que indique a lei. Trata-se, evidentemente, de exigência que há muito existe, à luz da Constituição Federal. Não basta mera referência à lei aplicada, deve-se explicar porque é aquela a lei que incide no caso concreto. A mesma exigência apresenta-se, e de forma mais intensa, quando da aplicação de conceitos jurídicos indeterminados: deve o magistrado demonstrar o liame entre a norma eleita e o caso concreto. E isso se torna mais agudamente necessário justamente porque o emprego de conceitos vagos ou indeterminados enseja discussões a respeito de sua correta interpretação no contexto dos casos concretos. São conceitos que não dizem respeito a objeto fácil, imediato e prontamente identificável no mundo dos fatos. Assim, quando o juiz resolve o caso à luz de um conceito vago, seu dever de fundamentação é mais denso.

Esses conceitos frequentemente aparecem na formulação de dispositivos legais, de princípios jurídicos e de cláusulas gerais.

Conceitos vagos são aqueles sobre cujo real sentido se discute, pois não são precisos. São, por exemplo, expressões como “meios de comunicação idôneos” ou “bom pai de família”.

“Cláusulas gerais” são normas jurídicas, verbalmente formuladas com o uso de conceitos vagos, e fortemente carregadas de peso axiológico, como, por exemplo, a “função social da propriedade”.

Princípios jurídicos são normas jurídicas, também de formulação verbal aberta, que podem ou não estar positivadas, como, por exemplo, o princípio da isonomia.

As cláusulas gerais, ao lado dos princípios jurídicos e dos conceitos vagos, são elementos característicos do direito contemporâneo, que estão cada vez mais presentes nos textos das leis e nas discussões jurídicas. São poros, por meio dos quais o direito se comunica com a realidade. Um direito com estas feições, como é o direito brasileiro, pretende abranger a realidade que há hoje e a que está por vir, integrando um sistema aberto e flexível, desempenhando o papel de janela aberta para a mobilidade social e para a velocidade em que as coisas ocorrem no mundo de hoje.

São técnicas que, a rigor, devem ser mescladas com as técnicas tradicionais do nosso sistema, equilibrando assim o grau de insegurança trazido pela aplicação dessas técnicas, admissível num certo grau que não resulte em convulsão social.

Essa incerteza, concretizada em decisão de conteúdos absolutamente diferentes, gera a reflexão sobre qual deve ser o real alcance destas cláusulas. E nesse cenário, a qualidade da fundamentação da decisão judicial ganha relevo, pois a relação da norma aplicada ao caso concreto não se revela com a mera leitura da lei.

Considera-se também omissa a decisão que não faz alusão à tese firmada em julgamento de casos repetitivos, ou seja – incidente de resolução de demandas repetitivas ou recursos especial e extraordinário julgados no regime do art. 1.036 do NCPC – ou em incidente de assunção de competência “aplicável” ao caso sob julgamento. Com o termo aplicável, o NCPC faz referência à necessidade de que os precedentes sejam respeitados, dando força mais expressiva à jurisprudência consolidada nos tribunais e a certos precedentes especificamente referidos na lei cujo respeito é obrigatório.

Ademais, e é impossível deixar de perceber isso: o legislador trata a decisão judicial proferida nessas circunstâncias como regra jurídica que deve (ou não) ser “aplicada”, usada, para decidir o caso concreto. Fica evidente o reconhecimento por parte do legislador de 2015, da força criativa da jurisprudência.

Outro entendimento já consolidado na jurisprudência, à luz do código de 1973, é a possibilidade de a interposição dos embargos de declaração para a correção de erro material,([3]) que agora é norma expressa.

Considera-se erro material todo erro evidente, no sentido de ser facilmente verificável por qualquer homo medius e que, obviamente, não tenha correspondido à intenção do juiz. Em havendo qualquer dificuldade em demonstrar a percepção do erro, este se descaracteriza como erro material, e como tal não pode ser corrigido por mera petição ou pela interposição de embargos de declaração.

O prazo para a interposição dos embargos declaratórios foge à uniformização dos prazos recursais trazidas pelo NCPC e é de 5 (cinco) dias, conforme caput do art. 1.023 do NCPC. Os embargos não se sujeitam a preparo, uma vez que são recurso voltado a corrigir decisões ditas defeituosas. Ou seja, as partes têm direito à prestação jurisdicional clara, completa e não contraditória e sem erros materiais. Portanto, com os embargos de declaração, a parte obtém, do Judiciário, decisão que deveria ter sido proferida desde o início. Logo, não faria sentido sujeitar a interposição os embargos de declaração ao recolhimento de preparo.

O magistrado deve, também, segundo o que já se decidia na jurisprudência à luz do CPC de 73, proporcionar ao embargado a possibilidade de responder ao recurso, quando os embargos forem daqueles capazes de gerar alteração da decisão. Desta exigência já tinha se apercebido tanto a doutrina como a jurisprudência à luz do CPC/1973.([4])

A bem da verdade, os embargos de declaração não têm vocação de gerar alteração da decisão impugnada, tendo em vista que uma vez corrigidas as contradições, esclarecidas as obscuridades, feitas as necessárias complementações, corrigidos os erros materiais e conhecidas as matérias de ordem pública, tem-se a decisão como deveria ter sido originalmente proferida.

Portanto, os embargos não têm, como regra, o condão de modificar a decisão recorrida. Porém, em alguns casos esse efeito pode ocorrer, excepcionalmente.

Em nosso entender são três as situações em que os embargos de declaração podem ter efeito modificativo ou infringente: (I) quando o efeito modificativo for efeito secundário decorrente das hipóteses comuns de cabimento dos embargos de declaração;([5]) (II) quando houver correção de erro material; ou, ainda (III) quando for o caso de decretação de nulidade absoluta, de ofício ou a requerimento das partes, formulado nos próprios embargos declaratórios. Nestes três casos, necessariamente, deve haver contraditório, à luz da nova lei e da posição que já prevalecia nos tribunais, à luz do CPC de 1973.

O NCPC encerra discussões levantadas na jurisprudência atual a respeito de quando houver embargos de declaração da decisão do relator, este decidir monocraticamente ou levar o julgamento ao órgão colegiado (art. 1.024, § 2º). A jurisprudência majoritária se firmou, à luz do CPC de 73, a nosso ver, equivocadamente, no sentido de os embargos deverem ser decididos pelo órgão colegiado.([6])

Outro problema que o NCPC resolve, com o disposto no § 3º, é a tendência, a nosso ver equivocada, da jurisprudência que se formou à luz do CPC/1973 no sentido de não se considerarem cabíveis os embargos de declaração contra decisões monocráticas proferidas pelos Tribunais Superiores.([7]) Nesse sentido, por entender que só são cabíveis os embargos de declaração de decisões colegiadas e, portanto, recebendo os embargos de declaração como agravo regimental, são as decisões: STF, EDcl no ARE 779.621/CE, 2ª T., j. 10.12.2013, v.u., rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 03.02.2014 e STJ, EDcl no REsp 764.303/DF, 6ª T., j. 19.09.2013, v.u., rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 27.09.2013.

Na verdade, o caput do art. 1.022, no sentido de que cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial, deveria ser a solução para esta situação. No entanto, apesar de não ser a melhor solução a encontrada pelos Tribunais Superiores em converter os embargos de declaração em agravo interno, o que corriqueiramente acontecia à luz do CPC de 73 era a não admissão do recurso por ausência de preenchimento dos requisitos próprios do agravo (impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada). Assim, andou bem o legislador de 2015 no sentido de conceder prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que adéque os requisitos do recurso em que se transformará (art. 1.024, § 3º).

Há regras, no NCPC, com a nítida finalidade de combater tendência jurisprudencial, a nosso ver equivocada, que se consolidou no sentido de considerar precoce o recurso principal interposto quando a parte contrária anteriormente interpôs embargos de declaração, devendo o recurso principal, para ser conhecido, ratificado.([8]) Evidentemente, porém, se o julgamento dos embargos de declaração não alterar a conclusão do julgamento anterior, ou se os embargos forem rejeitados, não há razão em se exigir ratificação das razões do recurso ou sua complementação (art. 1.024, § 5º).

Há um outro ponto em que o NCPC transformou em letra da lei tendência que durante muito tempo predominou na jurisprudência do STF. O novo regime dos embargos de declaração torna dispensável a volta do processo à instância a quo, quando houve embargos de declaração, não admitidos ou rejeitados no mérito, caso, segundo o Tribunal ad quem, embargos devessem ter sido admitidos e providos. Neste caso, os elementos que deveriam, segundo o recorrente, integrar a decisão, pois eram imprescindíveis para a configuração da questão federal ou da questão constitucional (prequestionamento), serão considerados “fictamente” integrantes do acórdão.

À luz do CPC de 73, ocorria com frequência que a primeira ofensa à lei que dava ensejo à interposição de recurso especial fosse justamente a não supressão da omissão por embargos de declaração no Tribunal a quo. Em seguida, no próprio recurso especial, formulava o recorrente outro pedido, decorrente da ilegalidade da decisão de mérito proferida pelo 2º grau de jurisdição. Frequentemente o STJ determinava o retorno dos autos ao Tribunal a quo, para que este suprisse a omissão, ficando prejudicado o resto do recurso. Uma vez suprida a lacuna, deveria manejar-se outro recurso especial, agora reiterando o pedido de correção da ilegalidade da decisão de mérito.([9])

O STF, a seu turno, usualmente não determinava a volta do processo ao juiz a quo, tendendo a decidir no sentido de considerar suficiente a iniciativa da parte em interpor o recurso de embargos de declaração (O STF entende que é possível, por meio da sua Súmula 356, prequestionar fictamente acórdão: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”).

Esta última tendência foi prestigiada pelo legislador de 2015.

A regra trazida pelo NCPC diz respeito principalmente à hipótese de omissão, embora se possa, em tese, configurar hipóteses em que seja possível ao Tribunal Superior ter por “corrigida” a contradição ou a obscuridade, sem determinar a volta dos autos.

A lei diz: “consideram-se incluídos” (g.n.). Todavia, é claro que se trata de uma possibilidade. O órgão ad quem age como se estivesse dando provimento aos embargos, considerando que o embargante de declaração tem direito àquilo que pede, quando isso for possível, materialmente, não gerando prejuízo.

Então, por exemplo, no acórdão de 2º grau não há menção à questão de ser caso de intervenção do MP. As partes discutiram sobre este ponto, mas no acórdão, o Tribunal decidiu o mérito, sem tocar na questão. Nos embargos, pleiteia-se que o Tribunal se manifeste expressamente sobre não se ter determinado a intimação do MP. Embargos rejeitados, tem o Tribunal ad quem plenas condições de julgar o recurso especial aplicando o dispositivo ora comentado.

Nem sempre, entretanto, isso acontece.

O novo dispositivo também diz respeito à matéria fática: o art. 1.024, § 4º, menciona elementos. Hoje não mais se discute que os recursos excepcionais também se prestam para a correção da subsunção, ou seja, da adequação da solução jurídica encontrada à situação fática retratada no processo. Os Tribunais Superiores, de fato, não reveem provas: mas reveem fatos, na medida em que estejam descritos no acórdão impugnado. O encarte equivocado dos fatos no quadro normativo leva a uma solução equivocada, e isto pode ser corrigido pelos recursos excepcionais, porque se trata de quaestio iuris.

O encaixe dos fatos sob a norma, ou seja, o processo dito subsuntivo ou de qualificação dos fatos, consiste em matéria essencialmente jurídica. Se o processo de qualificação se dá de modo equivocado, tudo o que se lhe segue equivocado será.

Em outros termos, se a função do recurso especial e do recurso extraordinário é fundamentalmente a de verificar a existência de ilegalidades e inconstitucionalidades, e todos os casos em que os fatos foram qualificados erradamente, tendo-se-lhes aplicado norma diferente daquela que, na verdade, deveria ser aplicada, deveriam ser reavaliados pelos tribunais superiores no bojo desses recursos.

Mas o erro ou o acerto na aplicação da lei não pode ser avaliado, se se desconhecem os fatos sobre os quais foi aplicada.

O conhecimento dos fatos sobre os quais versa a decisão pode ocorrer de dois modos. Ou se conhece dos fatos por meio da descrição que deles há na própria decisão – e é só esse o modo por meio do qual se permite levar os fatos aos tribunais superiores em recurso especial ou extraordinário – ou por meio da análise das provas que constam dos autos.

Julgando o recurso especial ou o recurso extraordinário, a ilegalidade ou a inconstitucionalidade consistente na solução normativa ter sido “escolhida” equivocadamente só pode ser corrigida se compararem os fatos tais quais descritos na decisão sob foco com a solução normativa que se deu àqueles fatos naquela mesma decisão. Essa é a regra geral, com algumas peculiaridades (e que sofreu algumas variações de significado ao longo da história do nosso direito).

Embora a reavaliação da subsunção seja, em si mesma, uma questão de direito, quando, para reavaliar o seu erro ou o seu acerto, precisa o tribunal obter dados que não constam expressamente da decisão proferida pelo órgão a quo, mas dos autos, diz-se que, tecnicamente, se está diante de uma questão de fato.

Essa é a razão que leva a que a parte possa, por meio dos embargos de declaração, pedir que se complete a descrição do quadro fático que ficou comprovado nos autos, para provocar em RESP ou em RE a reavaliação do processo subsuntivo. Pedindo o embargante que se coloquem fatos 1, 2 e 3, no acórdão recorrido e respondendo o Tribunal a quo que a referência a estes fatos não é relevante para se avaliar o acerto da decisão, pode o Tribunal Superior, se preenchidos os demais pressupostos, considerar incluídos no acórdão os fatos 1, 2 e 3.

Finalmente, a lei esclarece que os embargos de declaração são desprovidos de efeito suspensivo. O efeito suspensivo dos embargos de declaração era um problema que, à luz do CPC de 1973, gerava acirradas discussões na doutrina com os naturais reflexos na jurisprudência dos Tribunais Superiores, agora resolvidos pelo novo código.

A expressão efeito suspensivo é, de certo modo, equívoca, porque se presta a fazer supor que só com a interposição do recurso passem a ficar tolhidos os efeitos da decisão, como se até esse momento estivessem eles a manifestar-se normalmente. Mas, rigorosamente, mesmo antes de interposto o recurso, a decisão, pelo simples fato de estar-lhe sujeita, é ato ainda ineficaz, e a interposição apenas prolonga semelhante ineficácia.

A ausência de efeito suspensivo dos recursos está cada vez mais presente nos Códigos de Processo Civil modernos, sendo marcada tendência a ampliarem-se as exceções à regra de que, normalmente, os recursos devem ser recebidos em ambos os efeitos. A bem da verdade, admitirem-se recursos sem efeito suspensivo é decorrência necessária da autoridade que se deve atribuir desde logo às decisões do Estado.

Mesmo em relação aos recursos que têm efeito suspensivo, a regra não é absoluta e a situação pode ser manipulada pelas partes. Pense-se no exemplo da apelação. O caput do art. 1.012 é inequívoco ao afirmar que a apelação terá efeito suspensivo, porém o disposto no § 1º possibilita que em algumas hipóteses algumas sentenças produzam efeito imediatamente, bem como o § 4º ressalva que em casos de risco de dano grave ou difícil reparação, a eficácia poderá ser suspensa. Esse exemplo demonstra que as partes conseguem manipular os efeitos das decisões, de forma a fazer com que que produzam efeito imediatamente (nos casos em que a lei prevê o contrário) ou deixem de produzir efeitos quando normalmente – de acordo com a literalidade da lei – produziriam.

Porém, o tipo de efeito suspensivo que os embargos podem ter não é equivale ao da apelação, como dissemos. Trata-se de outra espécie de efeito suspensivo. Existem recursos que realmente fazem cessar os efeitos que já estão ocorrendo no plano dos fatos.

É o efeito que decorre da interposição do recurso somada a um pedido da parte nesse sentido e faz com que cesse a eficácia da decisão, como acontece quando da interposição de agravo de instrumento. A ineficácia decorre da decisão de provimento do agravo. Diferentemente da apelação, que apenas prolonga o estado de ineficácia que já existia antes da interposição do recurso.

No caso do efeito suspensivo do agravo de instrumento, caso este seja improvido, a decisão volta a produzir os efeitos que produzia antes. A decisão sujeita a apelação que tenha efeito suspensivo só por isso já não produz efeitos; a decisão sujeita a agravo produz efeitos desde logo, que cessam, se houver interposição do recurso somada a pedido expresso de cessação de efeitos, que seja deferido.

Por fim, importa repisar aqui que esse efeito de cuja incidência se está cogitando, nada tem que ver com a interrupção do prazo para os demais recursos, gerada pela interposição dos declaratórios: salvo no caso de inadmissibilidade dos embargos de declaração por intempestividade, os embargos de declaração interrompem o prazo para interposição dos demais recursos, para ambas as partes, seja qual for seu intuito.

Isto porque a intempestividade é considerada uma causa diferenciada de inadmissibilidade do recurso, tendo em vista os critérios objetivos em que se baseia. Nos demais casos de inadmissibilidade, ainda mais quando se trata de recurso de fundamentação vinculada, a avaliação da inadmissibilidade envolve inevitável dose de subjetividade, implicando o exame, ainda que superficial, do mérito. E no caso da intempestividade, é certo que esta pode ser verificada independentemente de fatores subjetivos.

Julgados os embargos, ambas as partes terão o prazo por inteiro para interporem os demais recursos. Entretanto, isto não se aplica ao prazo que tem a parte contrária para embargar de declaração. Ou seja, para a interposição dos embargos de declaração, o prazo é comum para ambas as partes. Porém, uma vez julgados os embargos, é claro que as partes podem embargar de declaração, agora da nova decisão.

No entanto, parte da doutrina e da jurisprudência adota posição mais liberal e, como a parte não pode ser prejudicada diante da dúvida objetiva, deve prevalecer sempre a interpretação que mais favoreça o recorrente.

A lei se refere expressamente às razões que justificariam o pedido da parte, no sentido de se atribuir efeito suspensivo aos embargos declaratórios: (I) probabilidade de provimento do recurso somado ao risco de dano grave ou de difícil reparação; ou (II) fundamentação relevante. O primeiro caso é justamente o dos pressupostos típicos das providências de natureza cautelar, e, neste ponto, remetemos o leitor aos comentários aos arts. 305 e ss. do NCPC. Por fundamentação relevante considera-se, por exemplo, a real impossibilidade de cumprimento da decisão, dada a gravidade do vício (omissão, contradição ou obscuridade) que a macula; outro exemplo de fundamento relevante é quando por meio dos embargos de declaração a parte pleiteia a integral reforma da decisão (como consequência natural de uma das hipóteses legais de interposição do recurso ou como resultado do reconhecimento de um vício ligado à matéria de ordem pública).

Uma análise geral das alterações trazidas pelo NCPC, no que diz respeito aos embargos de declaração, revela, inequivocamente, que os novos embargos são melhores do que os do CPC de 73, já que a nova disciplina sepulta antigas discussões e atribui a este recurso um potencial mais visível de gerar mais rendimento para o processo.

[1] A orientação predominante do STJ já era no sentido de que o juiz ou o Tribunal deve conhecer de matéria de ordem que não tenha sido objeto dos embargos de declaração, de ofício ou por provocação das partes (STJ, EDcl no AgRg no REsp 982.011/SC, 6ª T., j. 19.09.2013, v.u., rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 27.09.2013; STJ, REsp 1.225.624/RJ, 2ª T., j. 18.10.2011, v.u., rel. Min. Castro Meira, DJe 03.11.2011; STJ, AgRg no REsp 1.103.473/RS, 5ª T., j. 14.06.2011, v.u., rel. Min. Laurita Vaz, DJe 28.06.2011).

[2] STJ, REsp 101.845/RJ, 3ª T., j. 24.06.1997, v.u., rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 22.09.1997.

[3] STJ, EDcl no REsp 1.273.643/PR, 3ª T., j. 11.09.2013, v.u., rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 01.10.2013; STJ, EDcl no REsp 1.334.533/PE, 2ª T., j. 17.09.2013, v.u., rel. Min. Eliana Calmon, DJe 24.09.2013.

[4] STJ, AgRg no REsp 1488613/PR, 2ª T., j. 07.05.2015, rel. Min. Humberto Martins, DJe 13.05.2015.

[5] STJ, EDcl no AgRg no Ag 1.410.715/RS, 3ª T., j. 10.09.2013, v.u., rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 16.09.2013.

[6] STJ, EDcl nos EDcl no AgRg nos EDcl no Ag 1270856/RJ, 3ª T., j. 26.05.2015, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 02.06.2015.

[7] STJ, EDcl nos EDcl no REsp 1410943/SP, 2ª T., j. 04.09.2014, rel. Min. Og Fernandes, DJe 22.09.2014.

[8] STJ, AgRg no AREsp 621.365/RJ, 4ª T., j. 16.04.2015, rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe 27.04.2015. A matéria, inclusive, é sumulada pelo STJ: “É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação”. (Súmula 418).

[9] STJ, AgRg no Ag 1113494/SP, 2ª T., j. 19.05.2009, rel. Min. Castro Meira, DJe 29.05.2009.