OS IMPACTOS DO NOVO CPC NOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS

Clóvis Mendes Leite Reimão dos Reis

SUMÁRIO: Introdução; 1 A polêmica diferenciação entre aplicação subsidiária e supletiva; 2 Rol exemplificativo de aplicações do CPC/2015 aos processos administrativos; 2.1 Artigos aplicáveis; 2.1.1 Amicus curiae (artigo 138 do CPC/2015); 2.1.2 Prática eletrônica de atos processuais (artigos 193-195 do CPC/2015), a exemplo da intimação eletrônica (artigo 246, IV, do CPC/2015); 2.1.3 Sistema aberto de produção das provas (artigo 369 do CPC/2015), a exemplo da ata notarial (artigo 384 do CPC/2015) e prova técnica simplificada (artigo 464, § 2º, do CPC/2015); 2.1.4 Uniformização da jurisprudência e respeito aos precedentes (artigos 926 a 928 do CPC/2015); 2.2 Artigos aplicáveis em termos; 2.2.1 Contraditório e vedação a decisão surpresa (artigos 9º e 10 do CPC/2015); 2.2.2 Prazo de contraditório no incidente de desconsideração da personalidade jurídica (artigo 135 do CPC/2015); 2.2.3 Negócios jurídicos processuais (artigo 190 do CPC/2015); 2.2.4 Distribuição dinâmica do ônus da prova (artigo 373, §§ 1º e 2º, do CPC/2015); 2.2.5 Fundamentação das decisões judiciais (artigo 489, § 1º, do CPC/2015); 2.2.6 Embargos de declaração por erro material (artigo 1.022, III, do CPC/2015); 2.3 Artigos não aplicáveis; 2.3.1 Modificação de competência por eleição de foro (artigo 63 do CPC/2015); 2.3.2 Contagem de prazo dias úteis (artigo 219 do CPC/2015); 2.3.3 Juízo de retratação no recurso ordinário (artigo 485, § 7º, do CPC/2015); Considerações finais; Referências.

 

INTRODUÇÃO

O art. 15 do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) prevê expressamente a possibilidade de aplicação subsidiária e supletiva das suas normas aos processos administrativos.

Com essa novidade, vivenciamos ainda um período de enormes dúvidas e debates doutrinários sobre o tema. Afinal, quais institutos do CPC seriam aplicáveis aos processos administrativos?

Esse tema é de extrema importância para a Administração Pública brasileira. A atividade administrativa contemporânea é “processualizada” [1], ou seja, é construída por meio de um processo administrativo prévio que corrobora para uma maior legitimidade, controle e eficiência das decisões estatais [2]. Destarte, os impactos do CPC/2015 sobre o processo administrativo atingem a própria forma de administrar de cada ente federativo do nosso país.

Nesse contexto, o presente trabalho almeja destacar um rol exemplificativo de institutos do novel Códex processual aplicáveis aos processos administrativos, evidenciando toda uma nova racionalidade que vigorará no direito administrativo contemporâneo.

1 A POLÊMICA DIFERENCIAÇÃO ENTRE APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA E SUPLETIVA

O art. 15 da Lei nº 13.105/2015 (CPC/2015) dispõe que, “na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos“, deve ocorrer a aplicação supletiva e subsidiária das disposições desse novo Código de Processo Civil.

A doutrina processualista civil justifica essa aplicação subsidiária e supletiva aos demais ramos processuais com o seguinte argumento: o CPC é a principal fonte de direito processual no ordenamento jurídico brasileiro; consiste em uma “lei geral do processo” ou “lei processual residual por excelência” [3], devendo ser aplicado aos processos como um todo, e não apenas o processo civil [4].

Esse argumento possui como principal pressuposto a existência de uma teoria geral do processo [5], legitimando a união dos diversos ramos da árvore do direito processual a um tronco único e comum, não obstante a autonomia científica e metodológica reconhecida a cada um deles. Cria-se, assim, entre processo civil, trabalhista, eleitoral e administrativo um elo que os torna inseparáveis, seja do ponto de vista metodológico, seja nas implicações recíprocas entre as disciplinas [6].

Traçados os fundamentos e os pressupostos doutrinários do artigo, a primeira questão a ser tratada é quanto à diferenciação entre aplicação subsidiária e aplicação supletiva. De fato, não são expressões sinônimas, pois, como indica antigo brocado interpretativo, a lei não contém palavras inúteis (verba cum effectu sunt accipienda).

Nesse contexto, a delimitação das expressões é tema controvertido na doutrina, existindo pelo menos três correntes doutrinárias.

Para uma primeira corrente doutrinária, a aplicação subsidiária visa a preencher uma lacuna integral (omissão absoluta) de um corpo normativo. Já a aplicação supletiva visa à complementação normativa ao que foi regulado de modo incompleto (omissão parcial). Ali falta a regra e ela será suprida; aqui a regra é incompleta e será complementada. Em ambos os casos, só cabe a aplicação subsidiária ou supletiva se a norma geral (CPC/2015) for compatível com o sistema jurídico da norma processual omissa que se pretende integrar ou complementar [7].

Em sentido totalmente oposto, parte da doutrina inverte os conceitos supracitados e defende que, enquanto a aplicação subsidiária visa à complementação de uma norma incompleta (omissão parcial), na aplicação supletiva ocorre a integração de uma lacuna integral (omissão total) pelo CPC/2015 [8].

Por fim, ainda existe voz doutrinária que defende a possibilidade de aplicação subsidiária do CPC/2015, ainda que não haja lacuna normativa nas leis processuais especificas. Nesse entendimento, embora não haja lacuna normativa, a lei processual pode possuir lacunas de sentido, é dizer, estaria desatuali­zada (lacuna ontológica) ou sua aplicação geraria uma solução injusta ou insatisfatória (lacuna axiológica), sendo, assim, cabível a aplicação subsidiária do CPC/2015 para corrigi-las [9].

Seguimos nessa pesquisa a primeira corrente doutrinária supracitada, pois essa foi expressamente a mens legis por detrás das expressões do CPC/2015. Segundo a exposição de motivos feita pela Comissão especial do CPC/2015  (PL 8.046/2010), o Deputado Federal Reinaldo Azambuja justifica que:

Com frequência, os termos “aplicação supletiva” e “aplicação subsidiária” têm sido usados como sinônimos, quando, na verdade, não o são. Aplicação subsidiária significa a integração da legislação subsidiária na legislação principal, de modo a preencher os claros e as lacunas da lei principal. Já a aplicação supletiva ou complementar ocorre quando uma lei completa a outra. [10] (grifos nossos)

Esse entendimento também fica evidente no art. 1.046, § 2º, do CPC/2015, que afirma ser possível a aplicação supletiva do CPC/2015, sem que ocorra uma lacuna normativa (omissão total) nas leis processuais especiais.

Assim, data máxima venia, não podemos concordar com a segunda doutrina (que defende os conceitos totalmente opostos ao do CPC/2015) e muito menos com a terceira corrente, pois o art. 15 do CPC/2015 expressamente exige lacuna normativa (“na ausência de normas“) para a aplicação subsidiária e supletiva, não existindo disposições sobre lacunas de sentido (que, por serem valorativas, reduziriam a segurança jurídica e a previsibilidade das normas processuais a serem aplicadas ao caso concreto).

Nesse diapasão, a nosso ver, o melhor entendimento é o da primeira corrente doutrinária. Logo, a contrario sensu, podemos concluir que:

I – Não cabe a aplicação subsidiária do CPC/2015, se houver lei processual específica (CLT, Código Eleitoral, Lei de Processo Administrativo etc.) disciplinando a matéria de maneira diversa (não há omissão absoluta) ou se o CPC/2015 for totalmente incompatível com a sistemática jurídica daquele tema no processo trabalhista, eleitoral ou administrativo.

II – Não cabe aplicação supletiva do CPC/2015, se:

1. i) a lei processual especial esgotar expressamente o tratamento da matéria/instituto jurídico (não há omissão relativa);

1. ii) a lei processual especial esgotar implicitamente o tratamento da matéria/instituto jurídico. Trata-se do que Karl Larenz chama de silêncio eloquente [11], é dizer, o silêncio é proposital, fruto de deliberada escolha de corte processual, e não ocasional;

iii) se o CPC/2015 for totalmente incompatível com a sistemática jurídica do tema na legislação processual especial.

São pressupostos da aplicação subsidiária e supletiva, portanto, a omissão (total ou parcial) normativa e a compatibilidade entre a norma omissa e a norma que será aplicada.

Superada essa questão terminológica de clara influência pragmática, vamos elencar um rol exemplificativo de aplicação do novo código aos processos administrativos.

2 ROL EXEMPLIFICATIVO DE APLICAÇÕES DO CPC/2015 AOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS

Inicialmente, devemos destacar que, ao contrário do processo trabalhista (que já possui a IN 39/2016 do TST) e do processo eleitoral (com sua Resolução nº 23.478/2016 do TSE), não existe um rol exemplificativo definido pela jurisprudência com relação à aplicação do CPC/2015 ao processo administrativo.

Vivenciamos ainda um período de enormes dúvidas e debates doutrinários sobre o tema. Desse modo, os exemplos citados abaixo estão longe de serem pacíficos ou esgotarem a matéria. Apenas refletem algumas opiniões doutrinárias na qual comungamos e reflexões próprias deste autor.

De modo didático e semelhante ao que foi regulamentado na IN 39/2016 do TST, dividiremos os exemplos em três blocos, a saber: aplicáveis, aplicáveis em termos e não aplicáveis.

Vejamos.

2.1 Artigos aplicáveis

2.1.1 Amicus curiae (artigo 138 do CPC/2015)

Com o novo CPC/2015, foi esclarecida a polêmica doutrinária com relação à natureza jurídica do amicus curiae. Trata-se de uma intervenção de terceiros, em que uma pessoa física ou jurídica canaliza nos processos diversos interesses da sociedade (amicus curiae representativo [12]) ou traz conhecimento técnico específico (amicus curiae técnico), influenciando e legitimando a decisão judicial.

Não vislumbramos qualquer impedimento para aplicação subsidiária do amicus curiae em processos administrativos. O instituto corrobora, simultaneamente, com uma maior participação democrática dos cidadãos na construção das decisões estatais (status ativae civitatis[13]) e um maior acesso a conhecimentos técnicos por parte do gestor público antes da tomada de sua decisão.

Nesse sentido, a legislação de processo administrativo já admite situações análogas ao amicus curiae representativo: é a intervenção de terceiros em audiências e consultas públicas, nos casos em que houver matéria de interesse geral (arts. 31 e 32 da Lei nº 9.784/1999). Por sua vez, o art. 33 da LPAF expressamente autoriza que a Administração adote “outros meios de participação de administrados“.

Logo, em casos de interesse público (sistema de ensino e hospitalar, controle da aplicação e gestão de verbas públicas, questões ambientais etc.), o gestor público poderá solicitar ou admitir a participação do amicus curiae representativo e/ou técnico na forma do art. 138 do CPC/2015. Assim, o gestor, fixará os poderes do amicus curiae (§ 2º do art. 138 do CPC/2015) e deverá admitir recursos administrativos em caso de decisão administrativa obscura, omissa, contraditória ou com erro material (§ 1º, art. 138 do CPC/2015) ou em caso de nítida violação dos precedentes judiciais (§ 3º, art. 138 do CPC/2015).

Diante da lacuna legal sobre o tema, defendemos, assim, a aplicação subsidiária do art. 138 do CPC/2015 aos processos administrativos.

2.1.2  Prática eletrônica de atos processuais (artigos 193-195 do CPC/2015), a exemplo da intimação eletrônica (artigo 246, IV, do CPC/2015)

O processo administrativo eletrônico já é uma realidade legislativa e fática em diversos Estados-membros do país [14], garantindo maior celeridade, eficiência, segurança e atualização na atividade administrativa. Os atos processuais eletrônicos, outrossim, não são novidade sequer no CPC/1973, pois o Código anterior, após a reforma de 2006 (Lei nº 11.419/2006), já os previa expressamente.

Ocorre que a Lei nº 9.784/1999 ainda não foi atualizada nesse tema (embora o art. 22, § 1º, do Decreto nº 8.539/2015 imponha a implementação do processo eletrônico no âmbito federal até 2017), carecendo de dispositivos sobre a prática de atos processuais eletrônicos (lacuna legal).

Destarte, é notoriamente cabível a aplicação subsidiária dos arts. 193-195 e 246, IV, do CPC/2015 aos processos administrativos federais. A realização de intimação eletrônica nos processos administrativos, por exemplo, constitui uma evolução tecnológica inevitável e necessária para uma melhor concretização do interesse público qualitativo no caso concreto [15].

2.1.3  Sistema aberto de produção das provas (artigo 369 do CPC/2015), a exemplo da ata notarial (artigo 384 do CPC/2015) e prova técnica simplificada (artigo 464, § 2º, do CPC/2015)

Diante do princípio da verdade material e por força do art. 38, § 2º, da Lei nº 9.784/1999, é evidente que o processo administrativo deve admitir todos os meios lícitos e necessários de prova para fundamentar a decisão administrativa. Desse modo, é totalmente compatível com o processo administrativo o sistema aberto de produção de provas (art. 369 do CPC/2015).

Nesse diapasão, é cabível a aplicação subsidiária das novas modalidades de provas previstas no CPC/2015, a saber: a ata notarial (art. 384) e a prova técnica simplificada (art. 464, § 2º). A ata notarial serviria, por exemplo, para dar maior legitimidade aos elementos de prova obtidos de um site ou e-mail extraído da internet. Já a prova técnica simplificada seria aplicável nos casos de menor complexidade, nos quais não seja necessária uma perícia.

2.1.4  Uniformização da jurisprudência e respeito aos precedentes (artigos 926 a 928 do CPC/2015)

À luz da celeridade processual, segurança jurídica, isonomia e eficiência, os órgãos decisórios colegiados, a exemplo do Tribunal de Contas, Cade, Carf, CNJ, CNMP, corregedorias e agências reguladoras, possuem o dever processual de uniformizar suas decisões administrativas. Afinal, não faz o menor sentido que, diante de situações fáticas idênticas, e sem fundamento razoável, esses órgãos profiram decisões diametralmente opostas, causando uma enorme insegurança jurídica aos administrados [16].

Por isso, é necessário que cada órgão decisório uniformize suas decisões administrativas de modo a torná-las estáveis, íntegras e coerentes. É o que faz o Carf, por exemplo, quando consubstancia suas decisões reiteradas e uniformes em súmulas de observância obrigatória aos seus membros (art. 72 do regimento interno do Carf) [17].

Assim, é plenamente cabível a aplicação subsidiária do art. 926 do CPC/2015 a esses processos administrativos, assegurando que as decisões administrativas sobre casos semelhantes sejam tratados de modo isonômico àqueles dantes proferidos. Em um Estado Democrático de Direito, as decisões administrativas não podem ser lotéricas.

Além do respeito a suas decisões administrativas anteriores, a Administração Pública também deve respeitar os precedentes judiciais (arts. 927 e 928 do CPC/2015). Afinal, se somente o Judiciário possui competência para proferir decisões definitivas (unidade de jurisdição), de nada adianta a Administração Pública proferir decisões contrárias aos precedentes judiciais, pois, além de violar a isonomia e a legítima confiança do administrado no ordenamento jurídico, estimula uma enxurrada de ações judiciais sobre temas que já foram pacificados. A coerência entre as instâncias administrativa e judicial é um imperativo lógico do ordenamento jurídico nacional [18].

Nesse sentido, a Portaria MF nº 152/2016 promoveu recente alteração no regimento interno do Carf (art. 62, § 2º) para exigir que os seus relatores respeitassem o que já foi pacificado na jurisprudência do STF e STJ em sede dos recursos extraordinários e recursos especiais repetitivos (arts. 1.036 a 1.041 do CPC/2015) [19].

Ademais, segundo Egon Bockmann Moreira, muito mais do que uma uniformização de jurisprudência, existe agora um dever cogente de respeito à jurisprudência (administrativa e jurisdicional). Isto é, os órgãos decisórios colegiados têm o dever processual de conhecer e obedecer aos julgados pretéritos (sejam oriundos da Administração, sejam do Poder Judiciário). E os agentes administrativos singulares têm o dever de aplicar ex officio tais decisões já uniformizadas [20].

Por tudo isso, entendemos ser plenamente cabível a aplicação subsidiária dos arts. 926 a 928 do CPC/2015 aos processos administrativos.

2.2 Artigos aplicáveis em termos 

2.2.1 Contraditório e vedação a decisão surpresa (artigos 9º e 10 do CPC/2015)

Não há a menor dúvida de que o processo administrativo deve respeito ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LV, da CRFB/1988 e art. 2º da Lei  nº 9784/1999). De fato, sem contraditório sequer existe um processo, mas mero procedimento [21]. Ocorre que o CPC/2015 trouxe como hipóteses excepcionais de contraditório diferido apenas as tutelas provisórias de urgência e de evidência (art. 9º, parágrafo único, I, II e III).

O processo administrativo, todavia, admite o contraditório postergado nas hipóteses de atos administrativos autoexecutórios em prol da melhor concretização do interesse público (reboque de um veículo em cima da calçada, apreensão de comida estragada em restaurante, demolição de prédio em ruínas próximo a desabar etc.)

Assim, é plenamente cabível a aplicação supletiva dos arts. 9º e 10 do CPC/2015 aos processos administrativos; todavia, ressalvamos a possibilidade de contraditório diferido nas situações de atos administrativos autoexecutórios.

2.2.2  Prazo de contraditório no incidente de desconsideração da personalidade jurídica (artigo 135 do CPC/2015)

O STJ [22] e a doutrina sustentam que a desconsideração da personalidade jurídica (direta ou inversa) no direito administrativo deve ocorrer através de um processo administrativo autônomo que assegure o contraditório e a ampla defesa. Isso ocorre, sobretudo, nos casos de fraudes em licitação para burlar aplicações de penalidades impostas a determinada pessoa física ou jurídica [23].

Todavia, como regra, as legislações de processo administrativo não possuem dispositivos específicos sobre o procedimento que assegure o contraditório e a ampla defesa na desconsideração da personalidade jurídica. A exceção fica, por exemplo, com o Cade, que possui rito próprio para essa desconsideração (arts. 34, 69-83 da Lei nº 12.529/2011).

Nesse sentido, entendemos que, diante da lacuna legal, seria plenamente cabível a aplicação subsidiária do art. 135 do CPC/2015, estipulando o prazo de 15 dias para que o sócio ou a pessoa jurídica sejam citados para manifestar-se e requerer as provas cabíveis, exercendo seu direito constitucional do contraditório e ampla defesa em um devido processo legal (art. 5º, LIV e LV, da CRFB/1988). A ressalva fica com o processo administrativo do Cade, que dispõe o prazo de 30 dias para manifestação do representado.

2.2.3 Negócios jurídicos processuais (artigo 190 do CPC/2015)

Se a Administração Pública pode transacionar no processo civil, pode se submeter à arbitragem, pode realizar contratos e termos aditivos, por que não poderia realizar negociações no processo administrativo?

Egon Bockmann Moreira afirma ser possível essas negociações endoprocessuais, desde que sejam tomadas as devidas cautelas. Isso porque a Administração Pública será, ao mesmo tempo, parte e julgador, pois possui deveres de ordem pública e hipersuficiência material-processual.

Logo, a Administração pública não pode negociar questões indisponíveis, como, por exemplo, a sua competência legal. Também não pode impor ao particular as negociações; afinal, quem negocia dispõe e abdica consensualmente; jamais subordina e impõe de modo unilateral.

Egon Bockmann Moreira traz os seguintes exemplos possíveis de negociações processuais: a) processo de licitação: a Administração e os interessados podem transacionar a respeito do efeito suspensivo (ou não) dos recursos administrativos; b) processo administrativo disciplinar: tratativas a propósito do prazo para a defesa e do termo para ser proferida a decisão final; c) pedido de reequilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo com uma agência reguladora: as partes podem negociar a respeito das fases, prazos e eventual prova a ser desenvolvida – bem como do perito escolhido por elas de comum acordo; e d) processos de controle dos Tribunais de Contas: prefixando-se a agenda processual para celeridade do processo [24].

Desse modo, nada disso atenta nem contra a lógica nem contra o regime jurídico do processo administrativo. Ao contrário, tais soluções amigáveis prestigiam uma Administração Pública dialógica e concretizadora dos princípios da legalidade, da eficiência e da duração razoável do processo.

Assim, é cabível a aplicação subsidiária da negociação processual  (art. 190 do CPC/2015) aos processos administrativos, desde que seja sobre matéria disponível e em prol da maior eficiência e interesse público no caso concreto.

2.2.4 Distribuição dinâmica do ônus da prova (artigo 373, §§ 1º e 2º, do CPC/2015)

O art. 373, §§ 1º-2º, do CPC/2015 possibilita a distribuição dinâmica do ônus da prova nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.

Essa carga dinâmica encontra uma enorme barreira no direito administrativo clássico: a presunção relativa de veracidade e legitimidade dos atos administrativos. Isso significa que, em regra, cabe ao administrado provar que os atos alegados pela Administração Pública não são verdadeiros e/ou conformes o direito.

Ocorre que, em muitos casos, essa prova é diabólica; é dizer, impossível de ser demonstrada pelo administrado, que fica subordinado àquilo que foi determinado pelo agente público. Afinal, como o administrado irá provar, por exemplo, que não estava sem o cinto segurança (prova negativa) quando foi multado pelo guarda de trânsito? Será que essa presunção de legitimidade do agente público, por vezes, não significaria uma presunção de má-fé do cidadão? Por isso, embora a doutrina majoritária continue associando a presunção de legitimidade e veracidade como atributo de todos os atos administrativos, não podemos seguir essa linha.

Segundo Durval Carneiro Neto, a presunção de legitimidade, concebida em um contexto não democrático do século XIX, precisa de uma filtragem constitucional que o adapte ao Estado Democrático de Direito e aos direitos fundamentais assegurados pela Constituição. Isso significa que essa presunção é uma característica peculiar dos atos autoexecutórios (justificada em casos de urgência ou autorização legal), mas que, em hipótese alguma, pode gerar a completa vulnerabilidade e impotência dos administrados. Logo, se o ato não comporta autoexecutoriedade ou se seus efeitos forem impugnados judicialmente, será necessária dilação probatória, com adequada regra de distribuição do ônus da prova, que pode recair tanto sobre o administrado, quanto sobre a Administração, a depender do caso [25].

Ademais, por conta da verdade real, cabe à Administração Pública utilizar todos os meios de que dispõe para registrar os fatos relacionados à sua atuação e não simplesmente escudar suas conclusões sob o manto da presunção de legitimidade.

Com base nesses argumentos democráticos, defendemos a possibilidade de aplicação supletiva da distribuição do ônus da prova (art. 373, §§ 1º-2º, do CPC/2015) aos processos administrativos, com a ressalva dos atos administrativos autoexecutórios.

2.2.5 Fundamentação das decisões judiciais (artigo 489, § 1º, do CPC/2015)

Nos processos administrativos, é dever do gestor expor, de forma clara, explícita e congruente, os motivos que fundamentam suas decisões administrativas (arts. 2º, caput, 38, § 1º, e art. 50 da Lei nº 9.784/1999). Não poderia ser diferente em um Estado Democrático de Direito.

Todavia, não raramente temos decisões administrativas padronizadas que não são verdadeiramente fundamentadas. Decisões que justificam tudo “em nome do interesse público“; que não apreciam os argumentos dos administrados; que se limitam a copiar e colar súmulas e artigos de lei sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; que utilizam motivos genéricos ou que deixam de observar os precedentes judiciais sem expor as razões para tal.

Nesse contexto, o art. 489, § 1º, do CPC/2015 apresenta um verdadeiro “manual de instrução ao contrário“, é dizer, elenca um rol exemplificativo de situações em que a decisão judicial não será considerada fundamentada. Trata-se, na verdade, de uma norma de teoria geral do processo capaz de ser aplicada em todas as espécies processuais, garantindo a devida fundamentação das decisões administrativas e judiciais [26].

Com relação aos processos administrativos, podemos realizar apenas a seguinte ressalva: a motivação aliunde ou per relationem (art. 50, § 1º, da Lei  nº 9.784/1999), em que o gestor decide com base em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Essa decisão, até então, é amplamente admitida na doutrina e jurisprudência, e é considerada fundamentada para fins do regime jurídico administrativo.

Por isso, é cabível a aplicação supletiva do rol exemplificativo do  art. 489, § 1º, do CPC/2015 aos processos administrativos, com a ressalva de que é considerada fundamentada uma decisão administrativa baseada em motivação aliunde (art. 50, § 1º, Lei nº 9.784/1999).

2.2.6 Embargos de declaração por erro material (artigo 1.022, III, do CPC/2015)

O novo CPC/2015 elenca uma nova hipótese de cabimento dos embargos de declaração, a saber: a correção de erro material (art. 1.022, III, do CPC/2015).

Por outro lado, o art. 34 da Lei orgânica do TCU (Lei nº 8.443/1992) e o art. 65 do regimento interno do Carf, por exemplo, preveem a possibilidade dos embargos de declaração apenas nas hipóteses clássicas (obscuridade, omissão ou contradição).

Por isso, entendemos pelo cabimento da aplicação supletiva do  art. 1.022, III, do CPC/2015 limitada aos processos administrativos que preveem expressamente a possibilidade dos embargos de declaração (como é o caso do Carf e do TCU).

Os demais processos administrativos que não possuam essa previsão devem seguir sua sistemática recursal própria, por ausência de omissão e/ou incompatibilidade.

2.3 Artigos não aplicáveis

In fine, por incompatibilidade ou ausência de omissão legal, não são aplicáveis ao processo administrativo.

2.3.1 Modificação de competência por eleição de foro (artigo 63 do CPC/2015)

Tal aplicação é incompatível com o regime jurídico do direito administrativo. A Administração Pública não pode convencionar no sentido de abdicar de competências legais referentes a seu dever-poder processual. A competência dos atos administrativos é dada por lei, sendo irrenunciável por conta da indisponibilidade do interesse público.

2.3.2 Contagem de prazo dias úteis (artigo 219 do CPC/2015)

Em regra, não será cabível a aplicação da contagem do prazo em dias úteis no processo administrativo, pois o tema encontra-se disposto de maneira contrária em diversas legislações de processo administrativo. Na Lei  nº 9.784/1999 (e na maioria das leis estaduais e municipais), os prazos são contínuos, não se interrompendo nos finais de semana e feriados (vide: art. 66, § 2º, e art. 67 da Lei nº 9.784/1999). Ademais, não há necessidade dessa aplicação, já que, por conta dos princípios da verdade material e do formalismo moderado, muitos prazos são impróprios e a Administração pode, de ofício, suprir os atos processuais extemporâneos.

Excepcionalmente, todavia, o legislador optou por alguns prazos em dias úteis em processos administrativos específicos, como é caso do processo administrativo do Cade (§§ 1º-2º do art. 65; art. 67, caput e § 2º; arts. 72-74;  art. 76, parágrafo único; art. 77; art. 79, parágrafo único e § 8º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011) e do Carf (§§ 2º-4º do art. 61 da Portaria MF nº 343/2015). Nesses casos pontuais, será cabível a aplicação supletiva da contagem do prazo em dias úteis (art. 219 do CPC/2015).

2.3.3 Juízo de retratação no recurso ordinário (artigo 485, § 7º, do CPC/2015)

A Lei nº 9.784/1999 já regulamenta a questão no § 1º do art. 56, não havendo omissão a ser suprida. Ademais, existe, no direito administrativo, a previsão do pedido de reconsideração como uma das formas de impugnação das decisões administrativas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Finalizamos esse rol exemplificativo concluindo que existe todo um mundo novo decorrente da promulgação do CPC/2015. Longe de esgotar o tema, lançamos aqui as bases para um debate acerca das possibilidades da aplicação subsidiária e supletiva do CPC/2015 aos processos administrativos.

Admitida essa aplicação, a partir da ADIn 5492/DF surge mais um questionamento: qual é o limite federativo dessa aplicação do CPC/2015? É possível aplicar o CPC/2015 (lei federal) aos processos administrativos estaduais, municipais e distritais, ou isso violaria as suas autonomias federativas? Diante da complexidade do tema, trataremos dessa questão em um futuro artigo.

REFERÊNCIAS

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BAHIA (Estado). Lei nº 12.209, de 20 de abril de 2011. Dispõe sobre o processo administrativo, no âmbito da Administração direta e das entidades da Administração indireta, regidas pelo regime de direito público, do Estado da Bahia, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.legislabahia.ba.gov.br/verdoc.php?id=75018&voltar=voltar>.

Acesso em: 20 maio 2015.

BATISTA, Patrícia Ferreira. Transformações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

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[1] MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993; BATISTA, Patrícia. Transformações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 243-250.

[2] Sobre o tema, recomendamos nosso artigo: REIS, Clóvis Mendes Leite Reimão dos. O processo administrativo contemporâneo: legitimidade, controle e eficiência da atividade administrativa em prol da construção de um Estado Democrático e Social de Direito. Revista Síntese Direito Administrativo, v. 11, n. 127, p. 97-119, jul. 2016.

[3] NUNES, Dierle; STRECK, Lenio Luis; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 62-63.

[4] FREITAS, Alexandre Câmara. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 23-24; NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 245; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil comentado. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 55; REZENDE, Ester Camila Gomes Norato; OLIVEIRA, Fernanda Alvim Ribeiro de; THEODORO JR., Humberto. Primeiras lições sobre o novo direito processual civil brasileiro.  São Paulo: Método, 2016. p. 25; DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed.  São Paulo: Atlas, 2016. p. 84-85.

[5] Segundo Fredie Didier, o fenômeno processual possui um mínimo fático comum a qualquer de suas espécies, é dizer, todo processo deve ter demanda, admissibilidade, competência, cognição, prova e seu ato final que é a decisão. Por isso, a existência de uma teoria geral do processo. (DIDIER JR., Fredie Souza. Sobre a teoria geral do processo, essa desconhecida. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 69)

[6] ROQUE, Andre Vasconcelos; GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria geral do processo: comentários ao CPC/2015. Parte geral. São Paulo: Método, 2016.  p. 95-96.

[7] FREITAS, Alexandre Câmara. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 23-24; NEVES; Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil comentado. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 55; MEIRELES, Edilton. O novo CPC e sua aplicação supletiva e subsidiária no processo do trabalho. Disponível em: <https://www.academia.edu/14493833/O_novo_CPC_e_sua_aplica{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}C3{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}A7{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}C3{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}A3o_supletiva_e_subsidi{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}C3{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}A1ria_no_processo_do_trabalho>. Acesso em: 10 set. 2016.

[8] NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 245; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. Artigo por artigo. São Paulo: RT, 2015. p. 75.

[9] SCHIAVI, Mauro. Novo Código de Processo Civil: a aplicação supletiva e subsidiária ao processo do trabalho. Disponível em: <http://www.trt7.jus.br/escolajudicial/arquivos/files/busca/2015/novo_codigo_de_processo_civil-_aplicacao_supletiva_e_subsidiaria.pdf>. Acesso em: 11 set. 2016.

[10] BRASIL. Câmara dos Deputados. Comissão especial do Código de Processo Civil. PL 8046.2010. Emenda do artigo 15. Disponível em: <http://www.camara.leg.br/sileg/integras/922280.pdf>. Acesso em: 11 set. 2016.

[11] LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.

[12] Desde muito, a doutrina processualista defende o amicus curiae por interesse público no processo civil. Com relação ao processo administrativo, segundo Antonio do Passos Cabral, esse instituto já é utilizado na Alemanha através do “representante do interesse público” (Vertreter des offelltlichen) e seria plenamente aplicável no Brasil por concretizar um Estado democrático de direito. (CABRAL, Antonio do Passo. Pelas asas de Hermes: a intervenção do amicus curiae, um terceiro especial. FGV, Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 234, p. 111-141, out./dez. 2003; CARNEIRO, Athos Gusmão. Mandado de segurança – Assistência e amicus curiae. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, n. 24, jul./ago. 2003)

[13] Faço menção à teoria dos quatro status dos direitos fundamentais desenvolvida por Georg Jellinek na segunda metade do século XIX, que foi evidenciada na sua clássica obra Sistema dos direitos subjetivos públicos. O status ativae civitatis significa o status do cidadão de poder influenciar na formação da vontade da ação estatal. Apud ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.

[14] Citamos, como exemplo, as leis estaduais de Goiás (arts. 6º, § 2º, 22, §§ 4º-5º da Lei nº 13.800/2001), Bahia (arts. 85 a 100 da Lei nº 12.209/2011) e Piauí (arts. 7º, I; 11, III e 28 da Lei nº 6.782/2016).

[15] Sobre o tema: GOMES, Milton Carvalho. Repercussões do novo CPC no processo administrativo: a intimação eletrônica e sua implementação normativa. Jota: Opinião. Disponível em: <http://jota.uol.com.br/repercussoes-novo-cpc-no-processo-administrativo-intimacao-eletronica-e-sua-implementacao-normativa>. Acesso em: 16 set. 2016.

[16] BORTOLETO, Leandro. O novo CPC está chegando. O que o direito administrativo tem a ver com isso? Direito do Estado. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/leandro-bortoleto/o-novo-cpc-esta- -chegando-o-que-o-direito-administrativo-em-a-ver-com-isso>. Acesso em: 16 set. 2016.

[17] BRASIL. Ministério da Fazenda. Portaria MF nº 343/2015. Regimento Interno do CARF. Disponível em: <http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/regimento-interno/reg-outros/ricarf- -multi-11072016.pdf>. Acesso em: 18 set. 2016.

[18] FARO, Mauricio Pereira; MOREIRA, Bernardo Motta. O novo CPC e os reflexos no processo tributário administrativo. Jota: Artigos. Disponível em: <http://jota.uol.com.br/o-novo-cpc-e-os-reflexos-no-processo- -tributario-administrativo>. Acesso em: 17 set. 2016; VENTURA, Bruno; MARTONE, Rodrigo; FARINA FILHO, Sérgio. Com o novo CPC tribunais administrativos devem seguir precedentes judiciais. ConJur: Opinião. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-ago-29/cpc-tribunais-administrativos-seguir-precedentes>. Acesso em: 17 set. 2016.

[19] BRASIL. Ministério da Fazenda. Portaria MF nº 152/2016. Regimento Interno do CARF. Disponível em: <http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/regimento-interno/reg-outros/portaria_mf_152_altera-ricarf.pdf>. Acesso em: 18 set. 2016.

[20] MOREIRA, Egon Bockmann. O impacto do CPC/2015 nos processos administrativos: uma nova racionalidade. Direito do Estado. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/egon-bockmann-moreira/o- -impacto-do-cpc-2015-nos-processos-administrativos-uma-nova-racionalidade>. Acesso em: 16 set. 2016.

[21] Segundo Francesco Carnelutti, o contraditório, além de ser fundamental para a defesa das partes, é necessário para o próprio processo, pois, através do amplo debate entre os sujeitos processuais, consegue-se chegar mais próximo da verdade dos fatos e ter-se uma decisão mais justa. Vide: CARNELUTTI, Francesco. Como se faz um processo. São Paulo: Edijur, 2014. p. 69-70.

[22] BRASIL. STJ, RMS 15166/BA, 2002/0094265-7, Rel. Min. Castro Meira, J. 07.08.2003, DJ 08.09.2003.

[23] GASPARINI, Diógenes. Desconsideração administrativa da pessoa jurídica. Coluna jurídica da Administração Pública. Disponível em: <http://www.jmleventos.com.br/arquivos/news/newsletter_adm_publica/arquivos/ANEXO_5_8_06.pdf>. Acesso em: 17 set. 2016; PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. A desconsideração da personalidade jurídica em face de impedimentos para participar de licitações e contratar com a Administração Pública: limites jurisprudenciais. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/3667152>. Acesso em: 17 set. 2016; WATANABE, Ricardo. Desconsideração da personalidade jurídica no âmbito das licitações. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2746/Desconsideracao-da-personalidade-juridica-no-ambito-das-licitacoes>. Acesso em: 17 set. 2016.

[24] MOREIRA, Egon Bockmann. A negociação processual e sua incidência nos processos administrativos. Direito do Estado. Revista Colunistas, n. 228, 2016. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/egon-bockmann-moreira/a-negociacao-processual-e-sua-incidencia-nos-processos-administrativos>. Acesso em: 17 set. 2016.

[25] CARNEIRO NETO, Durval. Presunção de legitimidade: nem sempre é como diz o guarda da esquina. Revista Eletrônica de Direito do Estado (Rede), Salvador: Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 42, abr./maio/jun. 2015. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/codrevista.asp?cod=667>. Acesso em: 19 set. 2016.

[26] FREITAS, Alexandre Câmara. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 450; BUENO, Cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 52.