OS IMPACTOS CAUSADOS PELA AÇÃO RESCISÓRIA COM A DESCONSTRUÇÃO DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL

Jéssica Maria Frocel Holanda Sales

Vinicius Silva Lemos

INTRODUÇÃO

O assunto a ser tratado nesta pesquisa engloba não somente a repercussão da impugnação da coisa julgada inconstitucional em face da declaração de inconstitucionalidade, como também sua repercussão prática no ordenamento jurídico brasileiro. Nesses termos, dar-se-á enfoque especial aos prazos, sua existência incerta, os efeitos da aplicação/não aplicação da modulação de efeito às decisões, bem como ao procedimento propriamente dito de impugnação por via rescisória. Para tanto, restou realizado estudo de um caso concreto em específico, tendo-se por critério de seleção do julgado sua grande repercussão. No entanto, essencial que se retorne ao exame doutrinário e jurisprudencial para a concretização desta pesquisa.

É de notório conhecimento que o caso Marbury v. Madison (julgado em 1803 pela Suprema Corte Americana) deu início ao modelo do que hoje é conhecido por controle de constitucionalidade; no entanto, nem de longe espelha o que esse mecanismo processual se tornou, em suas capacidades e seus alcances, e muito menos em suas consequências, fixando parâmetros e discussões quanto à forma de execução do controle.

Verificada a necessidade de uma forma de controle institucionalizada, cujo procedimento fosse bem definido, a fim de manter não só o respeito à Carta Magna, mas também a segurança jurídica surgiram as seguintes normas: Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999 (dispondo sobre o processo de julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADIs e Ações Declaratórias de Constitucionalidade – ADCs)[1]  e Lei nº 9.882, de 3 de dezembro 1999 (dispondo sobre o julgamento das ADPFs, as quais não serão tratadas neste artigo)[2].

Antes mesmo da gênese dessas leis, o Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973) já regulamentava o meio pelo qual uma decisão, sob fundamento de inconstitucionalidade, poderia ser desconstruída, a ação rescisória. Com o advento do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015), houve o aprimoramento desse método, que se presta, tanto quanto as ADIs, ADCs e ADPFs, a promover a segurança jurídica, bem como a manutenção desta, sem se ignorar o impacto que a via recursal mencionada possui para afetar de forma positiva ou negativa o ordenamento jurídico.

Com este viés, o estudo realizado busca compreender os efeitos que a desconstituição de uma decisão transitada em julgada (afrontando princípio constitucional da coisa julgada) poderia causar no mundo do Direito, principalmente no que diz respeito à formação de precedentes com a novel prática de modulação de efeitos, já bastante utilizada em outros países, mas ainda infante no Brasil, atentando-se que a técnica tem origem na common law. No entanto, é preciso observar que o instituto está previsto em nosso ordenamento jurídico, precisamente na Lei nº 9.868/1999.

Tal pesquisa se presta a contribuir com os ramos do Direito Processual Civil e Direito Processual Constitucional, na medida em que explora os resultados práticos e teóricos das decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal. Para tanto, foi realizado apanhado extenso referencial teórico sobre o tema em livros e artigos técnico-científicos, bem como na legislação que o regula, tanto em ordem constitucional quanto civil.

Posto isso, visando extrair os melhores resultados possíveis, optou-se pelo método hipotético-dedutivo, no qual determinada situação não pode ser explicada pelos conhecimentos disponíveis, dando gênese ao problema, para o qual são formuladas hipóteses a serem experimentadas, não se pode olvidar que essas podem levar a resultados positivos ou negativos, conforme esclarece Gil[3]. Desse modo, trata-se de pesquisa pura, uma vez que tem origem em razões intelectuais de conhecimento da temática abordada, a qual “[…] busca o progresso da ciência, procura desenvolver os conhecimentos científicos sem a preocupação direta com suas aplicações e conseqüênciaspráticas”[4].

Por esta razão, será realizado exame bibliográfico, azo em que é feito levantamento de informações acerca do objeto de pesquisa, sendo utilizados, preferencialmente, textos de natureza acadêmica, como livros, artigos, teses, pareces, entre outros. Além disso, selecionou-se um julgado, em especial, provocador da discussão, para dele tecer análise comparando seu conteúdo com o precedente já consolidado no Supremo Tribunal Federal – STF (responsável por esclarecer em que termos são proposta a ação rescisória), objetivando compreender o fato jurídico e, por meio dele, tecer conclusões a respeito do debate já mencionado e proposto.

 

1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle de constitucionalidade é ferramenta essencial para a manutenção dos direitos e valores sociais, isto porque, conforme explica José Afonso da Silva, “a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os conheça e na proporção por ela distribuídos”[5].

Quanto a esta guarda da Constituição, existem dois modelos conhecidos, o político e o jurisdicional: o primeiro diz respeito à atribuição do Poder Legislativo; enquanto o segundo, a membros específicos do Judiciário, de acordo com sua subdivisão, a qual, no Brasil, atribui poderes específicos a um Tribunal Superior e permitem aos demais juízos apenas a manutenção dos direitos em sua opção de aplicar ou não a lei.

Desse mote, há de se esclarecer alguns aspectos sobre essas subdivisões, e, precisamente, são duas subespécies do controle jurisdicional: o controle difuso e o controle concentrado. O difuso, de origem americana, e o concentrado, de origem francesa. Claramente, nada impede que um país utilize essas duas de modo concomitante, de modo a estabelecer seu sistema de controle, como é o caso do Brasil, que assim instituiu o sistema chamado “misto” de controle.

O controle difuso transmite a todos os juízos o dever de proteger a Constituição, interpretando as normas infraconstitucionais, que podem optar pela sua aplicação ou não, em defesa do que considera constitucional, de acordo com o caso que têm em testilha. Nesses termos, a interpretação da norma tem validade, tão somente, inter partes.

Conforme explica Medina: “Nele o controle faz-se incidentalmente ou por via de exceção, em consequência de uma questão prejudicial suscitada pelas partes ou considerada de ofício pelo juiz, cuja sentença produz efeito endoprocessual, restrito aos litigantes”.[6]

Nesses mesmos termos, esclarece Marinoni[7] que a ideia central do controle difuso está no dever de todos os juízes de se recusar a aplicar a lei, caso ela seja contrária à Carta Magna.

Destaca-se, no sistema jurídico brasileiro, é dever do juiz, mesmo que não aventado pelas partes, negar a lei inconstitucional, in casu, mesmo não sendo a inconstitucionalidade a questão em julgamento. Imperiosamente, constará no corpo da sentença e em seu dispositivo, devendo ser, como qualquer outro ponto, devidamente fundamentada. Consequentemente, quando a lei é aplicada, alega-se sua constitucionalidade.

Existe aí clara diferença entre os controles difuso e concentrado, observando-se: “Há grande distinção entre ter poder para interpretar a questão constitucional e aplicar a lei posteriormente declarada inconstitucional e não ter poder para interpretar a questão constitucional e aplicar a lei mais tarde declarada inconstitucional”[8].

Já, no caso do controle concentrado, a competência, além de pré-definida, é restritiva a um órgão em especial, em nosso ordenamento, ao Supremo Tribunal Federal, por meio de ações específicas, cujos legitimados estão previstos, do mesmo modo, em lei. São essas as ações: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

Ainda, Medina, anteriormente citado, explicita: “Nele, a declaração de inconstitucionalidade faz-se em tese ou em abstrato, tendo por objeto a lei em si mesma, independente de uma lide em que sua aplicação fosse suscitada”[9].

Por meio dessas duas formas de controle, em especial o incidental, é que se prossegue ao estudo.

 

1.1 DESENVOLVIMENTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO ORDENAMENTO BRASILEIRO

Embora haja muito tenha se considerado que as normas criadas durante a vigência de uma determinada Constituição seriam presumivelmente constitucionais (subordinadas e harmônicas com a Lei Maior), a realidade fática se mostrou menos perfeita e ideal, levando à necessidade de revisão das leis, as quais, vez ou outra, acabavam/acabam por infringir o texto e a principiologia da Carta Magna.

Tal ocorrência é considerada inadmissível, em virtude do princípio da supremacia constitucional e do escalonamento da estrutura normativa do Direito brasileiro, levando à consequente inexistência da lei no mundo jurídico, uma vez que a Constituição Federal (CF/1988) é norma fundamental, norteadora de todas as demais que integram o mundo jurídico, conforme explica Ferrari:

Concerne à supremacia constitucional, isto é, ao fato de que a Constituição é a lei fundamental da ordem jurídica, ou, ainda, que para uma norma ser válida necessita buscar sua validade na norma superior – de tal forma que sistematicamente escalonada em um ordenamento jurídico, a sua unidade reduz-se à conformação de todo um ordenamento jurídico à lei fundamental, que, considerada como a de maior escalão, é orientadora da produção de todas as demais normas do sistema –, encontra-se a impossibilidade de as normas inferiores, que buscam validade nas normas superiores, contrariarem estas e consequentemente a Constituição.[10]

Fato é que pouco depois de uma década restou percebida a necessidade de serem criados mecanismos formais de controle de constitucionalidade, originando a Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999 (dispondo sobre o processo de julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADIs e Ações Declaratórias de Constitucionalidade – ADCs), e Lei nº 9.882, de 3 de dezembro 1999 (dispondo sobre o julgamento das ADPFs, as quais não serão tratadas neste artigo), havendo um vertiginoso aprimoramento do processo constitucional, uma vez que foi estabelecido um procedimento próprio para a averiguação da constitucionalidade.

Atualmente, a maneira de se aplicar as supramencionadas ferramentas são as mais diversas, sendo possível haver controle de constitucionalidade inter partes, com efeito, erga omnes e ex tunc; uma peculiaridade da judicância brasileira; formando precedente, sem a necessidade de que os processos sejam sobrestados ou exista um repetitivo na pauta de julgamento do Supremo com a temática em questão, sendo possível determinar por quanto tempo a lei declarada inconstitucional se prolongará e quais processos serão afetados seletivamente, procurando com isso não gerar caos social. Trata-se do instituto da modulação de efeitos, o qual será tratado mais à frente.

Naturalmente, havendo a possibilidade de que uma lei seja considerada inconstitucional, os atos-fatos, negócios jurídicos e processos sob a égide de norma nessa condição, por conseguinte, também serão considerados inconstitucionais, porquanto os processos oriundos destas – o que a doutrina ainda discute é se a declaração de inconstitucionalidade é causa de nulidade ipso iure ou de anulabilidade.

Ruy Barbosa[11], por sua vez, defendia a nulidade absoluta da norma e, do mesmo modo, dos atos-fatos decorrentes dela, sem que, entretanto, acarreta-se na rescisão imediata dos processos, prevalecendo soberano o princípio da intangibilidade da coisa julgada.

No entanto, esse pensamento não foi aderido pela maioria dos juristas, os quais permaneceram fiéis ao pensamento Kelseniano[12], o qual considera os atos e processos anuláveis na medida em que produziram efeito jurídicos não passíveis de serem esquecidos, desconsiderados, e, do contrário, o resultado seria um nada jurídico não executável – em caso de decisão com afetação ex nunc, continuariam a produzir efeitos.

 

1.2 POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS SOBRE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, em consonância com Kelsen, adotou a anulabilidade, valendo-se complementarmente de conceito mais moderno quanto à coisa julgada, entendendo que esta é qualidade de imutabilidade dada ao conteúdo da decisão:

A seu turno, a jurisprudência do STF, para além de reconhecer os limites da coisa julgada e das “fórmulas de preclusão”, passou a admitir a preservação dos efeitos residuais dos atos nulos por inconstitucionalidade em atenção à boa-fé, ao princípio proibitivo do enriquecimento sem causa, à segurança jurídica, etc.[13] Como explica Thamay[14], a doutrina não deixa de divergir sobre a ideia de qualidade. Entretanto, essa corrente é majoritária, inclusive nos Tribunais Superiores – por isso, dado o conteúdo deste artigo, por tal ótica o tema será abordado –, tendo sido criada pelo consagrado teórico Enrico Tullio Liebman, da qual José Maria Tesheiner (2002, p. 72), entre tantos outros, é seguidor:

A coisa julgada é efeito do trânsito em julgado da sentença de mérito, efeito consistente na imutabilidade (e, consequentemente, na indiscutibilidade) do conteúdo de uma sentença, não de seus efeitos. Posso renunciar a um direito declarado por sentença: assim agindo, afasto os efeitos da sentença, sem modificar o seu conteúdo.[15]

É importante considerar o fato de que cabe ao Supremo determinar se será possível rescindir dos efeitos gerados pela norma no período de sua vigência, anterior ao controle de constitucionalidade. Assim, se faz imperioso saber se, no caso do controle incidental, a decisão do STF terá cunho imperativo para outros processos, formando uma espécie sui generis de efeito vinculante ou mesmo se não declarará a norma inconstitucional, mas válida sob o risco de desestruturar, por exemplo, a ordem econômica ou instituição pública.

Marinoni[16], analisando as sentenças, direciona seu estudo ao campo da intangibilidade da coisa julgada, a qual denomina como “uma exceção à sua intangibilidade, pouco importando se a alegação é admitida para inibir a execução ou para fundamentar a ação rescisória”, e continua seu raciocínio compreendendo a coisa julgada como um instituto lógico do Direito, inviolável, salvo em hipóteses mais que excepcionais, assim declarando:

Recorde-se que a coisa julgada sempre foi considerada um fundamento lógico-jurídico da execução (definitiva). Da mesma forma, como ainda é mais evidente, ação rescisória com base em posterior declaração de inconstitucionalidade é um macro exceção à intangibilidade da coisa julgada material.[17]

Seguindo diretamente a ação rescisória, Márcia Conceição Alves Dinamarco[18] e Kimberly Sobrinho de Sousa[19] têm por foco a impugnação propriamente dita. Os autores tratam tanto da ação prevista no Código de Processo Civil de 1973 quanto do que o revogou em 2015, sendo hábeis instrumentos do direito comparado, assim tornando possível a realizando da análise técnica da evolução do instituto jurídico em comento.

Abre-se um parêntese para, primeiramente, enfatizar um conceito já bastante conhecido, mas essencial. Existem diversos modos de controle de constitucionalidade, classificados em igual diversidade. O Brasil, diferente dos países de tradição common law, é naturalmente denominado rígido quanto a mudanças e interpretações do Texto Constitucional. Tal situação é observada por meio do procedimento de modificações da Carta e na denominação específica de um órgão de controle concentrado, embora suas funções tenham sido dispersadas no controle difuso.

Deste mote, um dos principais problemas que correm paralelamente à declaração de inconstitucionalidade é a possibilidade de impugnação por via rescisória, bem como a possível modificação, futura, dessa mesma declaração, pelos Tribunais Superiores, ferindo-se a rigidez prevista na própria CF/1988, causando um quadro de insegurança jurídica.

Reitera-se quanto às circunstâncias em que ocorre a declaração de inconstitucionalidade e, principalmente, quanto aos efeitos do controle de constitucionalidade incidental realizado pela Corte brasileira e a possível mitigação daquele exercido pelos magistrados de 1º e 2º graus.

Ainda, se questionar se, ao serem capazes de forçar uma espécie de efeito erga omnes em decisões originárias de recursos extraordinários, os juízes e desembargadores teriam perdido parte da judicância, no que diz respeito ao seu poder de declarar manifestamente inconstitucional lei que afronte os princípios da Carta Magna.

Quanto à mitigação dos poderes dos magistrados, após exame, é possível inferir que, em virtude do número de decisões proferidas nestes termos, por parte do Supremo, o exercício da judicância não resta prejudicado, mas tão somente relativizado, pois, até que haja um acórdão prolatado pelo STF, o controle foi exercido, e, no período em que não houve qualquer revogação, vigeu plenamente, não se tratando de uma disputa de poderes, mas de uma questão de hierarquia, uma vez que o Supremo, nessas circunstâncias, atuaria como instância revisional.

Pois bem, com essas considerações é necessário serem feitos alguns adendos. Antes de tudo, é preciso que se explique o que é modulação de efeitos. Trata-se do poder que o STF possui de determinar, de forma temporal e material, a extensão de alcance de suas decisões, seja no controle incidental, seja por via de ADI ou ADC, de modo que os efeitos do acórdão prolatado pela Corte alcance tão somente um determinado grupo em certo espaço de tempo.

Esse “mecanismo” é originário do sistema common law, onde há maior flexibilidade do ordenamento jurídico e autonomia da Suprema Corte. Dos países em que a modulação de efeitos se fazia popular muito antes do Brasil cito a Itália, aonde as decisões manipulativas chegaram a ultrapassar aquelas consideradas “normais”, em que o Judiciário se limita simplesmente a “dizer quem tem o direito”.

É fato que os teóricos se digladiam no campo acadêmico quanto à natureza e às espécies de acórdãos manipuladores; no entanto, o que se observa aqui é a possibilidade de o STF determinar que o efeito de sua decisão seja ex tunc, levando à possibilidade de impugnação por meio do instituto da ação rescisória.

Antes de mais considerações, é preciso fazer um sucinto paralelo entre o que mudou na ação rescisória de 1973 para 2015. A rescisória já foi uma forma de impugnação mais emblemática do que é hoje, o CPC/2015 deu um “novo rosto” para o recurso anteriormente pouco utilizado e mais, pouco compreensível, isto porque foi capaz de regular a ação e criar um procedimento com passos e diretrizes bem determinadas para sua propositura, mesmo que ainda haja lacunas no que diz respeito ao Poder Público como polo ativo do processo, em especial quanto à Fazenda Pública.

Até a codificação anterior, a ação rescisória era cabível somente contra sentença de mérito, nos termos do art. 485 do CPC/1973, não sendo possível a impugnação de, por exemplo, uma decisão interlocutória fundada sob lei inconstitucional. Com o advento da novel codificação, passa-se a atacar qualquer decisão que verse sobre o mérito de uma lide, conforme o art. 966 do CPC/2015.

É consabida a possibilidade de se ajuizar a ação, também quando o magistrado prolatou decisão sem mérito – uma exceção das exceções – quando essa impossibilitar a propositura de nova demanda ou óbice à impugnação pela via própria e adequada; matérias que aqui, apesar de não relevantes para a pesquisa, permitem que se compreenda a diferença entre a ação rescisória de 1973 e a de 2015, demonstrando que a primeira era de cunho cabalmente limitado.

Retornemos à coisa julgada inconstitucional. Declarada à inconstitucionalidade, como já explicitado alhures, a adequação da ação rescisória dependerá de um fator: se a decisão do Supremo terá efeito retroativo, causando a possível anulabilidade ou se o efeito será progressivo, sendo válida somente para os processos vindouros, restando sustada a impugnação por ação rescisória e possibilitada a desconstrução das decisões em via de reclamação ou RE.

 

2 A COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL

Conforme esclarece o Código de Processo Civil em seu art. 502, a coisa julgada é uma espécie de autoridade, a qual impede que haja modificações póstumas à dada decisão terminativa de mérito ou àquela que, formalmente, impede novo julgamento/rediscussão da causa pretendi, nesse ponto observando-se a relação tria eadem – causa de pedir, partes envolvidas e juízo.

Frisa-se que diversas são as teorias que permeiam a coisa julgada quanto ao caráter de imutabilidade, destacando-se as teorias dos seguintes doutrinadores[20]:

Savigny – é uma ficção da verdade, assim, de forma fictícia, havendo decisão terminativa, seria a ela concedida a imutabilidade com o objetivo de se conferir maior estabilidade e segurança às relações jurídicas. Sendo este seu objetivo, justificado na necessidade de um ordenamento confiável, cujas decisões não poderiam ser alteradas de forma arbitrária.

Chiovenda – é uma vontade do Estado, ou seja, sendo o Estado aquele quem possui o monopólio do poder jurisdicional, então, este, determinando por via de decisão terminativa certa resolução de uma lide, pelo fato de sua vontade se constituir soberana, a sentença, em sua integralidade se tornaria imutável.

Ovídio da Silva – é a qualidade que torna imutável somente a declaração judicial, de forma clara, somente o dispositivo da sentença, consequentemente, o comando nele contido adquiriria imutabilidade. Por isso, o que quer que não esteja disposto no citado dispositivo seria passível de reexame por via de nova ação, mesmo que mantida a tria eadem.

Liebman – é a qualidade que se incorpora aos efeitos da sentença, de modo que, para este autor, as consequências fáticas provocadas pela decisão, a exemplo, estabelecida a obrigação de indenizar, devem tornar-se imutável, assim, por nenhum motivo poderia a parte se eximir de tal obrigação, sendo impossibilitada a propositura de nova ação visando à rediscussão dessa indenização.

José Maria Tesheiner – é a qualidade que torna imutável o conteúdo da decisão, se constituindo como um aprimoramento da doutrina de Liebman, a qual, como já citado anteriormente, é aquela utilizada no ordenamento jurídico brasileiro. Nessa teoria, o julgamento dá ao conteúdo tratado no processo aspecto de imutabilidade relativa – uma vez que é possível a rescisão, sendo que somente depois de findo o prazo para a propositura da ação rescisória, hipoteticamente, restaria caracterizada a “coisa julgada soberana”. Atenta-se, é possível, conforme leciona Zavascki, que haja diversas rescisões, e, por isso, trata-se aqui com uma situação hipotética. Para Tesheiner, todo o conteúdo da sentença torna-se imutável com a decisão de mérito e, no caso de haver coisa julgada formal, aquele conteúdo que gera o impedimento de um novo julgamento.

Em essencial, trata esta pesquisa dos termos de sentença material, consequentemente, da modificação de tal conteúdo por via de ação rescisória, sendo, assim, desconstruído o aspecto de imutabilidade do conteúdo, levando ao que os autores Zavaski e Marinoni consideram tratamento inconstitucional da coisa julgada.

A inconstitucionalidade se traduz pela violação de comando constitucional, seja ele de qualquer natureza, dando-se especial atenção aos direitos fundamentais e princípios basilares da Carta Magna. Desse modo, a coisa julgada inconstitucional se traduz no término de um processo por meio de decisão terminativa que ofende, direta ou indiretamente, a Constituição.

A coisa julgada inconstitucional, manifestada como uma grave violação de direitos, via de regra, e por assim o ser que se justifica, de forma essencial e válida, a relativização. Importa dizer que essa possibilidade de modificação da res iudicatas implica a própria afirmação da segurança jurídica, conforme se demonstrou com a evolução do controle de constitucionalidade.

De um modo simples e meramente explicativo, pode-se dizer que a coisa julgada inconstitucional é o resultado final de um processo, de qualquer ramo do direito em que, na jurisdição constitucional, se aventou uma violação à Carta Magna.

Não obstante, o acórdão que, nesse caso, só pode ser favorável ao desrespeito à Constituição, assim o declara (está é a natureza desses julgados) e, por força da própria Lei Maior, tende a retirar do ordenamento a lei que a afrontou, isto se dá tanto no controle concentrado quanto no difuso.

Aqui se examina, em especial, o difuso. Medina assim explica de forma procedimental:

A declaração de constitucionalidade, propriamente, consubstancia-se no acórdão do tribunal que julga o recurso interposto ou a ação de sua competência originária. Nos Tribunais, o incidente de inconstitucionalidade, uma vez suscitado pela parte interessada, por eventual assistente, pelo Ministério Público ou por qualquer juiz, ao proferir seu voto, processar-se-á na conformidade do Código de Processo Civil (arts. 480 a 482).[21]

Salienta-se o entendimento de Zavascki a respeito do cometimento da inconstitucionalidade, com fito de esclarecer os meandros de tal fenômeno jurídico: “Comete-se inconstitucionalidade não apenas editando normas incompatíveis com a Constituição, mas também por atos individuais ou por omissões a ela contrários”[22].

Assevera-se, apesar de uma declaração, a inconstitucionalidade, em qualquer que seja a forma de controle, traz consequências diversas ao ordenamento jurídico, inclusive a anulação de atos jurídicos, de forma ex nunc ou ex tunc, conforme mencionado anteriormente e será tratado adiante.

 

2.1 AS CONSEQUÊNCIAS DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL

A Constituição, como lei maior, é alicerce do ordenamento jurídico, de modo que a desobediência a seus preceitos gera fissuras na segurança jurídica de que tanto necessita o Estado Democrático de Direito, sendo que essas inconformidades têm o potencial de afetar, em um só ato jurídico, parcela significativa da sociedade.

A norma fundamental é responsável pela validação das demais leis, fazendo, conjuntamente, a validação dos direitos e da Justiça, que aqui se manifesta no devido processo legal, na paridade de armas e nos demais princípios que proporcionam a tos, independente de classes, a proteção a seus direitos.

Posto isso, é presumível que qualquer norma que ofenda direta ou indiretamente a Carta Magna seja retirada do mundo jurídico. Destacando-se, essa saída possui consequências positivas (para quem sofria algum injusto) e negativas (para quem se beneficiava), e sobre isso é imperioso que se examine os aspectos sociais e econômicos, e a sua afetação.

Primeiramente, é preciso esclarecer que existem direitos que, via de regra, não serão afetada pela declaração de inconstitucionalidade, são aqueles considerados “direitos adquiridos” – teoria iniciada por Blondeau, compreendendo que não devem ser afetados aqueles particulares cujo certo benefício já obteve.

Isso porque essas classes de direitos dependem de limites temporais – tese fixada por Savigny –, e, assim sendo, o tempo em que foram adquiridos determina se a nova lei ou a declaração de inconstitucionalidade (temática aqui abordada) será capaz de tolhê-los[23]. Passam-se, então, as consequências da coisa julgada inconstitucional.

Ao longo dos anos, os julgados dos Tribunais Superiores provaram que, nem sempre, é possível que haja afetação ex tunc, isso porque o prejuízo poderia ser insuportável, social ou economicamente (normalmente nesta última esfera), conforme explica Fernandes em sua obra Modulação de efeitos e decisões manipulativas no controle de constitucionalidade brasileiro: possibilidades, limites e parâmetros[24], onde cita o famoso caso das universidades e a cobrança de taxas, entre tantos outros similares.

Por outro lado, uma declaração de inconstitucionalidade pode trazer alívio nesses mesmos termos, embora a inconstitucionalidade da cobrança de taxas (acórdão modulado ex tunc) possa, prejudicou os cofres universitários para os jovens de menor renda, para os quais os exames de admissão representavam uma barreira, e, em virtude do custo, a declaração representou uma afirmação do direito fundamental à educação.

Quanto à validade dos atos jurídicos, existem duas teorias, já mencionadas, inclusive. A primeira, da nulidade ipso iure, cujo principal defensor foi Ruy Barbosa, entendia pela nulidade de pleno direito dos atos e negócios jurídicos praticados sob a égide da lei agora considerada inconstitucional.

Para tanto, toda e qualquer declaração de inconstitucionalidade acarretaria o efeito ex tunc, sem que fosse possível ser feita modulação de efeitos.

Um ponto importante é que essa teoria é anterior à Lei nº 9.868/1999, ou seja, a modulação sequer existia no ordenamento brasileiro, embora fosse uma realidade de tantos outros países.

A modulação é “filha” da mutação constitucional, e se manifestou, inicialmente, naqueles países em que a lei fundamental já possui alguns séculos de vida, sendo uma forma de dinamizar o processo, compensando o engessamento da norma (regra de afetação geral desde o princípio) e sociedade (impactos da inconstitucionalidade).

Suponha-se que, se houvesse a anulação dos atos-fatos jurídicos, as execuções, a exemplo, seriam extintas, as sentenças passariam a um nada jurídico, suas consequências teriam de ser regredida pela compensação do dano efetivamente causado e, logicamente, uma infinidade de ações indenizatórias seriam ajuizadas, inflacionando o Judiciário.

Além disso, a depender do tempo entre sentença e declaração, os juros e as correções monetárias poderiam se tornar insuportáveis para as partes, levando a processos de alto custo e nenhum resultado. Nesse caso, a depender do conteúdo da declaração de inconstitucionalidade, existem mais chances de prejuízo do que benefícios na nulidade, em regra.

Por tal ótica, a modulação ex tunc parece muito mais atraente, proporciona uma solução que preenche o limbo jurídico daquilo que se tornou o que foi feito durante a vigência da norma, ao tempo em que corrige uma violação e proporciona a manutenção dos direitos, sejam sociais ou humanos.

 

2.2 A FORMA DE ANULAÇÃO DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL

2.2.1 Impugnação ao cumprimento de sentença

A impugnação ao cumprimento de sentença é instituto que existe desde o CPC/1973, visando que a execução de títulos judiciais provenientes de sentenças proferidas sob a égide de lei inconstitucional seja sustada, evitando-se que haja prejuízo à parte, mediante uma violação de seus direitos constitucionais.

É importante ressaltar que o mais novo dispositivo, CPC/2015 (arts. 525, § 12, e 535, § 5º), fez algumas mudanças na aplicação da impugnação, com relação aquele de 1973, conforme explica Silva:

No novo diploma processual, o legislador fez a opção de desautorizar o manejo da impugnação ao cumprimento de sentença para as sentenças inconstitucionais supervenientes. Desta forma, entende-se que não cabe a impugnação ao cumprimento de sentença nos casos da decisão do STF ser posterior ao trânsito em julgado da decisão atacada.[25]

A natureza dessa impugnação ainda é controversa, e existem, precisamente, duas correntes doutrinárias que debatem a questão: a primeira afirma ser uma espécie de rescisão, uma vez que se anulam os efeitos da sentença; a segunda entende por uma declaração, na medida em que o efeito independeria de prazo da propositura, inexistindo efeito rescindente.

Em virtude de, como se observa, não se tratar de impugnação que afete a coisa inconstitucional superveniente, essa não é análise a se aprofundar em tal pesquisa, embora não se possa deixar de observá-la, com fito de conhecer as formas de anulação da sentença.

 

2.2.2 AÇÃO RESCISÓRIA

A ação rescisória é meio típico e legal para a desconstrução de julgados fundados em coisa julgada inconstitucional, conforme o art. 525, VII, § 15, do CPC/2015. Essa ação está procedimentalmente exposta no art. 966, IV, do mesmo Código e prescinde do trânsito em julgado da decisão rescindenda, seja na forma originária ou superveniente da declaração de inconstitucionalidade.

Esse instituto remota a 1828, encontrando respaldo no recurso de revista – manifesta nulidade ou injustiça –, cuja competência de análise era do Supremo, no qual se observava a aplicação ou não da revisão de um julgado, isto é, até o Regulamento nº 737/1850 (tratando unicamente das causas de natureza comercial), quando se distinguiu nulidade de sentença e nulidade do processo[26].

A nulidade do processo, nesse panorama, foi responsável pela efetiva entrada da ação rescisória no ordenamento jurídico, sendo causa autorizadora de seu manejo, desde que o julgamento não houvesse sido proferido em grau de revista. Explica-se, o recurso de revista, sendo última e máxima instância de julgamento, sob a competência do STJ, não poderia ser sobreposto pela ação rescisória.

Desse modo, surge o meio próprio e autônomo de aplicação, ainda sem regras próprias de processamento. Somente em 1890, com o Decreto nº 763, é que a rescisória passou a integrar a lei cível, de modo a se pacificar as lides até então sem resolução. O CPC/1939 (arts. 798 e 799) manteve a possibilidade de impugnação, prevendo a ofensa à coisa julgada.

Entre a Codificação de 1939 e a 1973 não houve grandes diferenças; no entanto, o ordenamento jurídico, mais desenvolvido, passou a regulamentar o processamento da ação, e o instituto em comento restou aí disciplinado, precisamente, no art. 485, sendo que entre as figuras legais citadas todas enfatizavam, com suas determinações, a primorosa manutenção da coisa julgada. O Estado, desde Chiovenda, intenta, nesse diapasão, a resolução definitiva dos conflitos levados a si, com fito de se preservar a segurança jurídica, lê-se, segurança do ordenamento em si.

Constitucionalmente, a coisa julgada registra liame precípuo com a segurança jurídica e a concepção de estabilização das decisões, representando a resposta definitiva do Estado às demandas que se lhe apresentam. Como matéria de direito público, funda a intangibilidade da sentença proferida e o seu caráter de validade perene, excetuadas, claro, as exceções processualmente previstas.[27]

O Código de Processo Civil de 2015 promoveu algumas alterações no instituto em voga, em especial ao deixar mais claras as hipóteses de cabimento da ação, como no caso das ações homologatórias. Ademais, o legislador fez mudança de grande impacto ao determinar que seriam impugnáveis as “decisões” e não mais somente as “sentenças” de mérito, abrindo novas possibilidades de impugnação, frisando-se, entretanto, que essas decisões, necessariamente, devem pôr fim à lide.

Outra alteração importante a ser mencionada é a inserção do prazo quinquenal, bem como a fatal modificação da exigência do “trânsito em julgado da decisão” para “a última decisão”, adiantando o acesso ao Judiciário por essa via. Destaca-se, nesse ponto, que ação rescisória não se constitui por recurso, mas como uma forma autônoma de impugnação, uma vez que ela reabre a jurisdição, dando início a um novo processo, sendo, assim, uma extensão do direito de ação. Quanto ao procedimento, é similar aos julgamentos ordinários, primando-se pelo contraditório, havendo, em alguns casos, inclusive, estágio probatório.

Sobre o ponto de vista da coisa julgada inconstitucional, na prática processual há duas diferenças cabais, uma vez que: 1) via de regra, haverá trânsito em julgado da decisão; e 2) o prazo para sua impugnação ultrapassa aquele da decisão terminativa de segundo grau ou em recurso nos Tribunais Superiores, posto que prescinda de uma póstuma decisão, a qual, na ausência de modulação[28] bem colocada, promove a possibilidade de rescisão.

 

2.3 A ANÁLISE DO PRAZO DA AÇÃO RESCISÓRIA E A OFENSA À SEGURANÇA JURÍDICA DA COISA JULGADA

Não é difícil compreender o cabimento da ação rescisória nos casos de inconstitucionalidade, mesmo que seja a superveniente, uma vez que a letra da lei é clara ao informar que, havendo ofensa à coisa julgada, deverá se iniciar a contagem de prazos para que se ingresse com tal ação.

Uma questão importante a ser observada é que esse citado prazo, nos termos em que é descrito, implica a possibilidade de ajuizamento da ação anos após a suposta resolução da lide, quando se tratar de rescisória fundada em coisa julgada inconstitucional – objeto desta pesquisa –, uma vez que a inconstitucionalidade pode ser julgada a qualquer tempo, desde que seja aventada no Supremo.

O prazo está previsto no art. 975 do CPC e apregoa que “o direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo”[29]. Sobre isso, importante salientar que o Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento sobre tema no que diz respeito a esta última decisão, tratando-se da Súmula nº 401, a qual esclarece que “o prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial”[30].

Considera-se uma nova decisão em grau proporcional, mas de posição contrária à anterior, que poderia causar novas rescisões e inflacionar o Judiciário. Há, nesses termos, evidências de que o prazo é causa de insegurança jurídica, na medida em que possibilita rescisão anos depois de findo o processo, trazendo ônus para a parte contrária e gerando a sensação de insegurança, perpetrada pela visão de que, a qualquer momento, sem previsões, a Corte pode ser causa de mudança de status de um julgamento que já se tinha como findo, alcançado pela coisa julgada.

No mais tardar, será examinadas outras facetas, conjuntamente ao prazo da ação, examinando-se o caso concreto, objetivando melhor compreensão da repercussão que o prazo incerto ou “aberto” pode causar no ordenamento jurídico brasileiro, sem se olvidar da importância que a guarda da Constituição, a qualquer tempo, possui.

 

3 ANÁLISE DO RESP 1652295/MG E A COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL NO STJ

Doravante, o principal objeto desta explanação é a recente decisão do STJ versando quando da desnecessidade de ajuizamento de ação própria para que seja desconstituída a sentença transitada em julgada. Considera-se violado o precedente do STF no que diz respeito à obrigatoriedade de ação rescisória para que se atinja a coisa julgada. Foi o seguinte julgado pelo

Supremo, de relatoria do Ministro Zavascki: […] 4. Afirma-se, portanto, como tese de repercussão geral que a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente; para que tal ocorra, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495). Ressalva-se desse entendimento, quanto à indispensabilidade da ação rescisória, a questão relacionada à execução de efeitos futuros da sentença proferida em caso concreto sobre relações jurídicas de trato continuado. 5. No caso, mais de dois anos se passaram entre o trânsito em julgado da sentença no caso concreto reconhecendo, incidentalmente, a constitucionalidade do art. 9º da Medida Provisória nº 2.164-41 (que acrescentou o art. 29-C na Lei nº 8.036/1990) e a superveniente decisão do STF que, em controle concentrado, declarou a inconstitucionalidade daquele preceito normativo, a significar, portanto, que aquela sentença é insuscetível de rescisão. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. [31]

Afere-se que a Corte optou por preservar a segurança jurídica na figura da coisa julgada, mesmo que a justificativa da possibilidade de desconstrução da coisa julgada seja, do mesmo modo, a segurança jurídica consubstanciada na defesa da preponderância absoluta da Constituição.

Deve-se, porquanto, analisar caso a caso a fim de que, em conflito de princípios, a relativização penda para o lado do menos danoso dentro do ordenamento jurídico.

É oportuno apontar que o CPC/2015 causa temor quanto aos prazos estabelecidos e à possibilidade de se criar um loop infinito de desconstrução da coisa julgada, o qual Marino chama de “estado de provisoriedade”, à vista do fato de que as decisões manipulativas do Supremo no controle incidental proporciona a impugnação por via da ação aqui tratada, mormente quando o dispositivo regulador é aberto em seu procedimento, possibilitando que sobreviessem novas decisões sucessivas de declaração de inconstitucionalidade sobre o mesmo tema.

Apesar do que foi estabelecido nesse julgamento, em repetitivo, como representativo da controvérsia, no Tema nº 733: “Relativização da coisa julgada fundada em norma posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle concentrado, após o prazo da ação rescisória”[32]. O STJ, em um recurso especial de Minas Gerais/MG, dispensou, além da ação, a análise quanto à modificação da situação fática da relação de trato continuado.

Foi lavrado o seguinte acórdão de relatoria do Ministro Francisco Falcão:

[…]

I – Na origem trata-se de execução fiscal que objetiva a cobrança de

ISS sobre serviços notariais. Em via de sentença, foram julgados improcedentes os embargos à execução.

II – Ao julgar a apelação, o Tribunal a quo reformou a sentença, extinguindo a execução fiscal em virtude da existência de coisa julgada sobre o caso concreto. Consignou-se que o embargante tem a seu favor decisão transitada em julgado que o isenta do recolhimento do ISS e que a decisão do STF na ADI 3.089/DF, pela compatibilidade da tributação de ISS sobre os serviços de registros públicos, é posterior à coisa julgada do caso concreto e, portanto, não deve prevalecer.

III – Na vigência do CPC/1973, o art. 530 condicionava o cabimento dos embargos infringentes à existência de sentença de mérito reformada por acórdão não unânime. No caso em análise, o Tribunal a quo extinguiu a execução fiscal, sem resolução de mérito, diante da existência de coisa julgada o que, portanto, não autoriza o conhecimento dos embargos infringentes. Precedentes: AREsp 1.081.436/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.06.2018 e AgInt -REsp 1.271.913/PR, Relª Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 28.11.2017.

IV – No mérito, considerando que a relação jurídico-tributária é continuada alterada as circunstâncias no estado de direito da matéria pela decisão do STF na ADI 3.089/DF, é válida a cobrança de ISS sobre os serviços notariais após a declaração de constitucionalidade da exação. Precedentes: AgInt-REsp 1.516.130/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Jurisprudência/STJ – Acórdãos DJe 15.12.2016; AgRg-MC 24.972/SC, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 02.02.2016 e AgRg-Resp 1.470.687/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 26.06.2015.

V – Recurso especial provido.[33]

Ao analisar cuidadosamente o acórdão, verifica-se certa inconsistência. Em que pese o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) ser recolhido mensalmente pelas empresas, é necessário considerar certa natureza jurídica do tributo, o qual somente incide em cada prestação de serviço – fato gerador do tributo –, seguindo a alíquota que pode, inclusive, ser distinta para cada espécie de prestação, razão pela qual o tributo é cobrado sobre cada movimentação comercial, ou seja, é aplicado em separado a cada serviço prestado sem que a forma de pagamento ou recolhimento incida sobre a natureza jurídica do tributo.

Nesse sentido é que Hugo Machado[34] e Alexandre Mazza[35] se posicionam, entendendo que o fato gerador do imposto é o serviço, especialmente no que diz respeito às empresas, mesmo que exista contrato(s), e assim leciona o primeiro:

[…] o fato gerador do ISS não é a contratação, mas a prestação do serviço – e isto tem conseqüências de ordem prática […] Em se tratando de serviços prestados por empresas, o imposto, que neste caso é proporcional, tem como base de cálculo o preço do serviço […] Ocorre que o fato gerador do ISS não é o contrato, mas a prestação do serviço. É o fato da prestação do serviço, como um fato de significado econômico.[36]

É possível, assim, perceber o imposto a partir do art. 7º da LC 116/2003: “A base de cálculo do imposto é o preço do serviço”. Ora, uma mesma empresa pode prestar diferentes serviços de um mesmo ramo, sobre os quais incidirá a mesma alíquota com resultado final dispare de acordo com o valor da prestação, de modo que, ao fim do mês, o recolhimento do imposto será sobre a soma de cada uma das prestações, pelo índice da alíquota determinada em lei.

No entanto, não se procura aqui discutir a natureza do tributo em si, mas de se averiguar que a sentença a qual isentou o polo passivo da ação o pagamento não se tratava de sentença determinativa, ou, melhor, de relação jurídica de trato continuado, razão pela qual a Fazenda Pública não poderia ter sido eximida da impugnação por via rescisória – ação própria, isso porque o julgado do STF não só é claro como taxativo ao ementar que serão dispensados da propositura dessa ação os órgãos da Administração Pública, à vista do princípio da autotutela quando se tratar de relação de trato sucessivo[37].

Desse ponto em questão importa salientar que, por vezes, o STF tem agido como legislador positivo e seria uma façanha mais do que plausível regular a impugnação por essa via em questão, uma vez que diz respeito a um recurso que atinge diretamente princípio constitucional, a coisa julgada.

Não há aqui espaço para um estudo principio lógico mais profundo, debatendo-se entre a autotutela e coisa julgada como conflitantes que levam a certa relativização, mas de observar que a segurança jurídica é violada pela ausência de regulamentação e não pela possibilidade de desconstrução da sentença.

O CPC/2015 não deixou as decisões determinativas desamparadas e com toda certeza é mais claro do que as codificações anteriores ao estabelecer limites nítidos sobre o tema, do mesmo modo reconheceu o princípio da soberania do interesse público sobre o privado com maestria; no entanto, quando se entra na ordem constitucional, a ausência de um procedimento próprio tem importado em confusões jurídicas.

A doutrina majoritária se expressa no sentido de que o trânsito em julgado da decisão torna imutável todo o conteúdo decisório, não havendo grande mistério no fato de que, se a decisão atinge somente o conteúdo discutido na lide, tudo aquilo que se prestar a modificar situação fático-jurídica é causa de nova pretensão, uma vez que o novo quadro, obviamente, não foi discutido na cognição anterior.

Havendo decisão anterior, sem mais possibilidades de recursos, como no caso em tela, onde não há prestação não é continuada, há trânsito em julgado, constituindo-se a preclusão máxima denominada de coisa julgada.

Dispõe o CPC/2015: “Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide”[38]. É perceptível que o julgamento anterior à LC 116/2003, onde restou concedida a isenção do ISSQN, estava coberto pelo manto da coisa julgada, não devendo ter sido rescindida senão por via da ação rescisória.

Ademais, é preciso tornar ao fato de que a dívida do contribuinte, polo passivo, foi considerada inexistente, uma vez que lhe foi conferida isenção. Assim, se não há dívida, considerando o trânsito em julgado do conteúdo da decisão, não existem juros ou correção monetária a serem realizados, bem como ajuste de valor, ou mesmo mudança fática sobre o montante devido àquele tempo.

A ação de cobrança e o possível REsp deveriam ter sido realizados sobre os impostos devidos a partir da ADI que julgou inconstitucional a isenção, ou do contrato, ajuizada ação rescisória, uma vez que não houve modulação de efeitos capazes de sustar eventual impugnação, sendo, desse modo, possível obter os valores devidos anteriormente. Assim, há flagrante dicotomia no que diz respeito ao controle de constitucionalidade e à segurança jurídica, a qual deveria estar sob a égide do Judiciário, ora, no caso em concreto, indubitavelmente, o sistema restou flexibilizado, uma vez que, sem a proibição de novas impugnações, está aberta não só a possibilidade de inflacionar o Judiciário com novas ações, mas, também, que uma dessas ações, carregada de certo ônus argumentativo, seja responsável pela mudança de entendimento.

Nesses termos, questiona-se, até mesmo, se o controle de constitucionalidade realizado assim o pode ser denominado, uma vez que a eventualidade pode torná-lo inválido. Importante ressaltar, novamente, que o controle de constitucionalidade no Brasil é denominado rígido por razões lógicas, pois seu procedimento visa resguardar a integridade da Carta, dos direitos nela postulados, e, assim o sendo, preservar também a segurança jurídica – um princípio do “Estado de Direito”, portanto, um direito fundamental.

Claramente o Direito parece ameaçado com a possibilidade que decisões como a supraexposta tornem-se recorrentes, tutelando mais do que a relação natural de verticalidade entre ente público e particular, ainda mais quando as demais decisões da Corte aparentam pender em especial para este lado. Porquanto, há a necessidade de se avaliar não somente a inconsistência do julgado, mas suas consequências quando o Superior Tribunal é instância revisora dos Tribunais de Justiça espalhados por toda a União.

Factualmente, o julgado em questão é motivo de preocupação na medida em que gera jurisprudência, consequentemente, uma incongruência decisória entre o STF e STJ, este último, o qual, embora tenha se valido de julgado do Supremo como meio de convalidar sua decisão, o fez de forma inconsistente, causando instabilidade, na medida em que não só permitiu a rescisão sem impugnação por via própria, bem como declarou a mutação da natureza jurídica de um tributo.

A pesquisa, enquanto visava avaliar impactos causados pela ação rescisória, esbarrou em uma questão diversa e ao mesmo tempo diametralmente incrustada na segurança jurídica. Questiona-se qual o resultado da propositura de mais ações como esta, agora que possuem uma base de apoio, afinal, são diversos os casos de dívida com o Fisco julgados anualmente.

Haveria tão somente o inflaciona mento de causas no STJ ou consequências mais graves? Embora não se possa responder de imediato a esse questionamento, o qual sequer é ponto em análise deste artigo, fatalmente se está diante de problema jurídico a ser enfrentado mais tarde pelos operadores do Direito.

 

4 ASPECTOS CONCLUSIVOS

Do exposto se pode dizer que são dois os principais problemas que afetam a segurança jurídica quando se trata, especificadamente, da ação rescisória e desconstrução da coisa julgada inconstitucional: o primeiro diz respeito ao prazo, e o segundo, ao procedimento diferenciado para a Fazenda e outros órgãos da Administração Pública.

No que diz respeito ao prazo, importa atentar-se que, havendo coisa julgada inconstitucional, existe a possibilidade de ação rescisória, contados dois anos do trânsito em julgado – fatalmente há ofensa à coisa julgada –, não se formando, até lá, a chamada coisa julgada soberana.

Claramente, a incerteza do prazo é a incerteza do julgamento. Decisões não sólidas comprovam o abalo à segurança jurídica, e isso não quer dizer que a ação seja aqui repudiada, mas sugere-se a determinação de um tempo limite para que, mesmo havendo novo posicionamento, a coisa julgada torne-se, como juridicamente se impõe, uma preclusão máxima.

Quanto ao procedimento, foram verificadas inconsistências, essencialmente no que diz respeito ao caso em comento na seção anterior, uma vez que o ISSQN não se encaixaria em natureza como objeto de sentença determinativa. No mais, a variar do tema tratado, mesmo em sentença determinativa, seria aplicável a obrigatoriedade de impugnação por via própria, a rescisória.

Observam-se situações em que não se discute a mudança material, as circunstâncias, mas a inconstitucionalidade da lei se faz necessária análise diferenciada, aventando-se a possibilidade, por exemplo, da validade ser inter partes ou erga omnes, ou mesmo modulando-se efeitos para que certas classes, mais vulneráveis, não sofram com as consequências do julgamento.

A questão mencionada não é hipotética e deu gênese à Súmula Vinculante nº 12, de 2008[39]. O julgamento que gerou tal entendimento teve seus efeitos modulados ex nunc, com o fito de não se prejudicar o Erário de instituições de ensino superior – que cobravam taxas inconstitucionais –, as quais seriam gravemente afetadas com pedidos rescisórios que, pelo decurso do tempo, ultrapassariam a verba percebida e arrecada por essa entidade. Esse entendimento, mais garantista, se infiltrou positivamente no mundo jurídico brasileiro, garantindo a ordem econômica e segurança jurídica.

Doravante, se torna mais fácil compreender que a rescisão de decisões de tamanha repercussão, com potencial para afetar grande número de indivíduos, quanto mais envolvendo órgãos públicos, se demonstra, ao menos por enquanto, necessária a impugnação por via própria, proporcionando os melhores resultados para a coletividade.

Nesses termos, propõe-se que haja prazo decadencial razoável para a rescisão fundada em coisa julgada inconstitucional, sendo que, depois de findo esse prazo, haveria a derradeira preclusão máxima, uma vez que a Constituição, ao preconizar a defesa aos direitos, ergue-se pela segurança jurídica. Para definir esse prazo, no entanto, deve-se levar em conta que, para a descoberta de prova nova, são concedidos 5 anos[40], não podendo o direito da ação que se funda em inconstitucionalidade ter prazo inferior a este, que diz respeito, meramente, às provas.

Levando-se em consideração as relações contratuais que geralmente se relacionam às impugnações por essa via, o mais adequado, talvez, seria o tempo atribuído ao pleito da responsabilidade civil contratual, pacificamente estabelecido em 10 anos[41], de modo que a inconstitucionalidade represente o respeito e a guarda da Carta Magna e a segurança jurídica, atentando-se aos aspectos sociais e financeiros.

 

REFERÊNCIAS

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BARBOSA, Ruy. Os actos inconstitucionaes do Congresso e do Executivo ante a justiça federal. Capital Federal: Companhia Impressora, 1893.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004.

BRASIL. Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. Dispõe sobre o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp116.htm>. Acesso em: 24 abr. 2020.

______. Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/leis/l9868.htm>. Acesso em: 20 jun. 2020.

______. Lei nº 9.882, de 3 de dezembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1º do art. 102 da Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9882.htm>. Acesso em: 20 jun. 2020.

______. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília/DF, 17 mar. 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 24 abr. 2020.

______. Superior Tribunal de Justiça, EREsp 1280825/RJ (2011/0190397-7). Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.2&aplicacao=processos.ea&tip oPesquisa=tipoPesquisaGenerica&num_registro=201101903977>. Acesso em: 9 out.2020.

 

 

[1] BRASIL. Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm>. Acesso em: 20 jun. 2020.

[2] BRASIL. Lei nº 9.882, de 3 de dezembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1º do art. 102 da Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9882.htm>. Acesso em: 20 jun. 2020.

[3] GIL, Antônio Carlos. Métodos e técnicas da pesquisa social. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 8.

[4] Ibidem, p. 26.

[5] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 43. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2020. p. 47.

[6]MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito processual constitucional. 5. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 81.

[7]MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

[8] Ibidem, p. 20/21.

[9] MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito processual constitucional. 5. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 82.

[10] 0 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 2. ed. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 24.

[11] BARBOSA, Ruy. Os actos inconstitucionaes do Congresso e do Executivo ante a justiça federal. Capital Federal: Companhia Impressora, 1893.

[12] THAMAY, Rennan. Coisa julgada. Thomson Reuters Brasil Conteúdo e Tecnologia Ltda. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018.

[13] FERNANDES, André Dias. Modulação de efeitos e decisões manipulativas no controle de constitucionalidade brasileiro: possibilidades, limites e parâmetros. Salvador: JusPodivm, 2018. p. 30.

[14] THAMAY, Rennan. Coisa julgada. Thomson Reuters Brasil Conteúdo e Tecnologia Ltda. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018.

[15] TESHEINER, José Maria. Eficácia da sentença e coisa julgada no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 72.

[16] MARINONI, Luiz Guilherme. A intangibilidade da coisa julgada diante da decisão de inconstitucionalidade: artigo 525, §§ 12, 13, 14 e 15, do CPC/2015. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 107.

[17] Idem, ibidem.

[18] DINAMARCO, Márcia Conceição Alves. Ação rescisória. São Paulo: Atlas, 2004.

[19] SOUSA, Kimberly Sobrinho de. A ação rescisória como meio de impugnação da coisa julgada inconstitucional no novo Código Civil. Monografia – Faculdade de Direito, Universidade Federal do Ceará. Fortaleza, 2016.

[20] THAMAY, Rennan. Coisa julgada. Thomson Reuters Brasil Conteúdo e Tecnologia Ltda. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. p. 28/63.

[21] MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito processual constitucional. 5. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro:Forense, 2012. p. 111.

[22] ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 19.

[23] FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 2. ed. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 57/63.

[24] FERNANDES, André Dias. Modulação de efeitos e decisões manipulativas no controle de constitucionalidade brasileiro: possibilidades, limites e parâmetros. Salvador: JusPodivm, 2018.

[25] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 43. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2020. p. 82.

[26] MARIN, Jeferson Dytz. Relativização da coisa julgada e inefetividade da jurisdição. Curitiba: Juruá, 2015. p. 117.

[27] Sobre modulação: WAGNER, Juliana; LEMOS, Vinicius Silva. A declaração de inconstitucionalidade, a modulação de efeitos e a coisa julgada inconstitucional positivada pelo CPC/2015. In: CUNHA JÚNIOR, Dirley da; KRUSCHEWSKY, Eugênio; MINAMI, Marcos Youji (Org.). Repercussões do CPC no controle concentrado de constitucionalidade. 1. ed. Salvador: JusPodivm, v. 17, 2019. p. 269-288.

[28] Sobre modulação: WAGNER, Juliana; LEMOS, Vinicius Silva. A declaração de inconstitucionalidade, amodulação de efeitos e a coisa julgada inconstitucional positivada pelo CPC/2015. In: CUNHA JÚNIOR,Dirley da; KRUSCHEWSKY, Eugênio; MINAMI, Marcos Youji (Org.). Repercussões do CPC no controle concentrado de constitucionalidade. 1. ed. Salvador: JusPodivm, v. 17, 2019. p. 269-288.

[29] BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União,Brasília/DF, 17 mar. 2015. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20152018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 24 abr. 2020 (sublinhado).

[30] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Súmula nº 401. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2013_37_capSumula401.pdf>. Acesso em: 4 dez. 2020.

[31] BRASIL. Supremo Tribunal Federal, RE 730462/SP, Relator Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno,28.05.2015, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral – Mérito, DJe-177 Divulg. 08.09.2015, Publ. 09.09.2015. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1={76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}28730462{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}2ENUME{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}2E+OU+730462{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}2EPRCR{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}2E{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}29&base=baseRepercussao&url=http://tinyurl.com/ y288r8pn>. Acesso em: 20 jan. 2020.

[32] Sibilitando que sobreviessem novas decisões sucessivas de declaração de inconstitucionalidade sobre o mesmo tema.

Apesar do que foi estabelecido nesse julgamento, em repetitivo, como representativo da controvérsia, no Tema nº 733: “Relativização da coisa julgada fundada em norma posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle concentrado, após o prazo da ação rescisória”32. O STJ, em um recurso especial de Minas Gerais/MG, dispensou, além da ação, a análise quanto à modificação da situação fática da relação de trato continuado.

Foi lavrado o seguinte acórdão de relatoria do Ministro Francisco

Falcão:[…]

I – Na origem trata-se de execução fiscal que objetiva a cobrança de

ISS sobre serviços notariais. Em via de sentença, foram julgados improcedentes os embargos à execução.

II – Ao julgar a apelação, o Tribunal a quo reformou a sentença, extinguindo a execução fiscal em virtude da existência de coisa julgada sobre o caso concreto. Consignou-se que o embargante tem a seu favor decisão transitada em julgado que o isenta do recolhimento do ISS e que a decisão do STF na ADI 3.089/DF, pela compatibilidade da tributação de ISS sobre os serviços de registros públicos, é posterior à coisa julgada do caso concreto e, portanto, não deve prevalecer.

III – Na vigência do CPC/1973, o art. 530 condicionava o cabimento dos embargos infringentes à existência de sentença de mérito reformada por acórdão não unânime. No caso em análise, o Tribunal a quo extinguiu a execução fiscal, sem resolução de mérito, diante da existência de coisa julgada o que, portanto, não autoriza o conhecimento dos embargos infringentes. Precedentes: AREsp 1.081.436/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.06.2018 e AgInt- -REsp 1.271.913/PR, Relª Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma,DJe 28.11.2017.

IV – No mérito, considerando que a relação jurídico-tributária é continuada, alteradas as circunstâncias no estado de direito da matéria pela decisão do STF na ADI 3.089/DF, é válida a cobrança de ISS sobre os serviços notariais após a declaração de constitucionalidade da exação. Precedentes: AgInt-REsp 1.516.130/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Jurisprudência/STJ – Acórdãos DJe 15.12.2016; AgRg-MC 24.972/SC, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 02.02.2016 e AgRg-Resp 1.470.687/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 26.06.2015.

[33]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, REsp. 1652295/MG, Relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, J. 09.05.2019, DJe 14.05.2019. Disponível em: <https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc. jsp?i=1&b=ACOR&livre=(({76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}27RESP{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}27.clas.+e+@num={76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}271652295{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}27)+ou+({76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}27REsp{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}27+adj+{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}271652295{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}27.suce.))&thesaurus=JURIDICO&fr=veja>. Acesso em: 20 jan. 2020.

[34] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 28. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.

[35] MAZZA, Alexandre. Manual de direito tributário. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 560/566.

[36]MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 28. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 424/425.

[37] No caso em questão, houve a judicialização da cobrança. Fato que também não implica nenhuma alteração na natureza do tributo, uma vez que a forma de pagamento foi a coisa, unicamente, modificada para que fosse realizado o adimplemento em face do Fisco. Claramente, o empresário pode ter continuado suas atividades econômicas, devendo informar a Fazenda, também, quando não houver movimentação financeira, a fim de que não seja feita a cobrança.

[38] BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União,Brasília/DF, 17 mar. 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 24 abr. 2020.

[39] BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Súmula nº 12, de 13 de agosto de 2008. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=94479&tip=UN>. Acesso em: 9 out. 2020.

[40] BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília/DF, 17 mar. 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 24 abr. 2020.

[41] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, EREsp 1280825/RJ (2011/0190397-7). Disponível em: <https://

ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.2&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGeneica &num_registro=201101903977>. Acesso em: 9 out. 2020.