OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER
Pedro Rodrigues Montalvão Neto
Este artigo discorre sobre temas relevantes do Direito das Obrigações, mais especificamente a obrigação de fazer, de não fazer, além de títulos judiciais e extrajudiciais.
1 INTRODUÇÃO
A tendência do direito processual moderno está na busca incessante por modelos procedimentais capazes de tornar o processo judicial mais célere e eficaz, isso porque a prestação jurisdicional tem se mostrado lenta e, por vezes, incapaz de proporcionar ao jurisdicionado uma tutela satisfatória de seus interesses. Situação esta que é inaceitável, considerando que o processo deve ser entendido como instrumento, e não como obstáculo à realização dos direitos do cidadão, o processo civil brasileiro estruturou as diversas espécies de execução de acordo com o tipo de obrigação cujo adimplemento se reclama. Dessa forma, há diversos procedimentos executivos, cada um deles adequado a determinado tipo de obrigação. E assim haveria mesmo de ser, posto que, a depender da obrigação, nem sempre o Estado, por intermédio do Judiciário, poder substitui-se à atividade do devedor e implementar providências tendentes à satisfação do credor. Ora pela natureza da obrigação, ora pela qualidade da parte inadimplente. É o que ocorre, por exemplo, nas obrigações de fazer denominadas personalíssimas, em que apenas o próprio devedor pode adimplir. Na execução desse tipo de obrigação, por óbvio, nenhum efeito traria, aliás, é até impossível, dada sua natureza, a execução mediante expropriação de bens do devedor, salvo para reparar eventuais perdas e danos.
Outra obrigação, para cuja execução se reclama um procedimento diferenciado, é a obrigação alimentícia, nesse caso, é possível, além da expropriação, a providência extrema da prisão civil do devedor. Quanto ao procedimento diferenciado em razão da qualidade da parte, há que se lembrar da execução contra a fazenda pública, cujo cumprimento da obrigação, em se tratando de obrigação de pagar quantia certa, deve se pautar pelo disposto no art. 100 da Constituição Federal.
Contudo, no presente trabalho não nos ocuparemos de todo o processo de execução, mas tão somente das execuções das obrigações de fazer, não fazer, Podem ser fundadas em títulos judiciais e extrajudiciais. Como dito alhures, o Código traçou um procedimento diferenciado para esse tipo de execução.
2 OBRIGAÇÕES DE FAZER
A obrigação de fazer vem diante de uma conduta humana que tem por objetivo um serviço, baseando-se em uma espécie de obrigação positiva pela qual o devedor se compromete a praticar algum serviço lícito em benefício do credor. Enquanto na obrigação de dar o objeto da prestação é uma coisa, na obrigação de fazer o objeto da prestação é um serviço (ex: professor ministrar uma aula, advogado redigir uma petição, cantor fazer um show, pedreiro construir um muro, médico realizar uma consulta, etc.). E se eu quero comprar um quadro e encomendo a um artista, a obrigação será de fazer ou de dar? Se o quadro já estiver pronto à obrigação será de dar, se ainda for confeccionar o quadro a obrigação será de fazer.
A obrigação de fazer é uma ação sempre positiva e que é uma maneira de que a pessoa seja forçada a fazer aquilo que ele está negando a fazer. Diante dessa maneira forçada a obrigação ela é dividida em duas espécies: a FUNGÍVEL E A INFUGÍVEL.
Fungível: quando o serviço puder ser prestado por uma terceira pessoa, diferente do devedor, ou seja, quando o devedor for facilmente substituível, sem prejuízo para o credor, a obrigação é fungível (ex: pedreiro, eletricista, mecânico, caso não possam fazer o serviço e mandem um substituto, a princípio para o credor não há problema). As obrigações de dar são sempre fungíveis, pois visam a uma coisa, não importa quem seja o devedor.
Infungível: ao credor só interessa que o devedor, pelas suas qualidades pessoais, faça o serviço (ex: médico e advogado são profissionais de estrita confiança dos pacientes e clientes). Chama-se esta espécie de obrigação de personalíssima ou intuitu personae (= em razão da pessoa). São as circunstâncias do caso e a vontade do credor que tornarão a obrigação de fazer fungível ou não.
Não satisfazendo o devedor a obrigação fungível no prazo fixado, ao credor é dada, nos próprios autos, requerer a sua execução específica, quando então será ela executada por terceira pessoa. O exequente apresentará, com a inicial, uma ou algumas propostas, subscritas por interessados na realização da obra, sobre as quais o juiz ouvirá o executado. Aprovada a proposta pelo juiz, lavrar-se-á termo nos autos, para formalização do contrato respectivo – às custas do devedor, ou pedir a sua conversão em perdas e danos, o que converte a ação executiva em indenizatória. Nesta última hipótese, liquidado o valor das perdas e danos, segue-se a execução por quantia certa. Ressalvada a hipótese em que o demandado, citado para cumprir a prestação, o faça voluntariamente, nos demais casos haverá a conversão em execução por pecúnia.
Na hipótese de execução de obrigação de fazer fungível, não há de se falar em astreintes, posto que pode ser ela satisfeita por ato de terceira pessoa às custas do devedor, não se justificando, assim, a medida coativa. O credor pode optar pela execução específica, requerendo que ela seja executada por terceiro, à custa do devedor. O terceiro pode ser nomeado livremente pelo juiz, que poderá acolher eventual indicação do credor. O terceiro apresentará a proposta para a realização dos serviços, que o juiz examinará, depois de ouvir as partes. Cumpre ao exequente adiantar as despesas com o serviço.
A obrigação de fazer pode ser definida como o vínculo jurídico que obriga o devedor a prestar um ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiros, em benefício do credor ou terceira pessoa. Observa-se que o objeto da obrigação de fazer é um comportamento humano qualquer, desde que lícito e possível, a ser levado a efeito pelo devedor da obrigação ou terceira pessoa às suas custas. Comportamento este que pode se expressar em um trabalho físico ou material, intelectual, artístico ou científico, ou mesmo na prática de ato que não configure na essência a execução de qualquer trabalho. Em se tratando de obrigação de fazer personalíssima, a personalidade do devedor é de relevante importância, posto que ele, e apenas ele, deverá levar a efeito o ato que deverá ser prestado a fim de se considerar cumprida a obrigação. As obrigações de fazer podem ter origem em uma sentença ou contrato. A execução desse tipo de obrigação pode ser fundada, destarte, em título executivo judicial ou extrajudicial. Segundo Vicente Greco Filho: (“A execução da obrigação de fazer pode resultar de título executivo judicial ou extrajudicial e utiliza todos os meios para a satisfação do credor. Ora usa de coerção para o cumprimento pessoal do devedor, ora dá força à sentença que substitui a conduta do devedor. Em princípio a execução da obrigação de fazer tende a ser específica, mas pode converter-se em compensatória, em perdas e danos”) (2006 p.68). O devedor deverá cumprir a determinação, podendo o juiz, de ofício ou a requerimento, estabelecer as medidas necessárias para a efetivação da tutela específica, impondo multa por atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, com requisição de força policial. Descumprimento, pelo devedor, das ordens judiciais e do comando expedido na sentença constituirá ato atentatório ao exercício da jurisdição, parágrafo único, do CPC. A execução de obrigação de fazer, na forma do artigo 814 do CPC, ficou restrita à hipótese de título extrajudicial. Podemos visualizar tal exemplo através da jurisprudência abaixo “EMENTA: BRASIL TELECOM S/A. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA DIÁRIA. Alegação de excesso de execução por equivocada utilização do valor patrimonial no cálculo da diferença de ações. Descabimento. Deve ser mantida a cominação de multa na execução de sentença de obrigação de fazer, conforme previsto nos artigos 497, caput e parágrafo único, e nos artigos 644 e 814 parágrafo único , todos do NCPC. Questões não decididas no acórdão não são conhecidas. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO”. (Agravo de Instrumento Nº 70025656851, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bayard Ney de Freitas Barcellos, Julgado em 22/10/2008). Com a redação dada pela lei nº 8.953/1994, a execução das obrigações de fazer ou não fazer passou a ser cabível tanto para os títulos judiciais como para os extrajudiciais. O início do procedimento executivo, em caso de título extrajudicial, será sempre através da citação do devedor para que cumpra a obrigação em prazo determinado, seja realizando a obra ou o fato, nas prestações positivas – artigos 814 a 815 do CPC. Se judicial o título, o cumprimento da condenação não segue o rito ora em apreciação, mas do artigo 497 do CPC, com redação da lei nº 11.232/2005, observando-se apenas subsidiariamente o disposto nos artigos 815 e seguintes, do CPC.
A exigência da multa se dá por meio do procedimento de execução por quantia certa. Como a sentença que a institui é apenas genérica e subordinada a condição, tem o credor de promover a necessária liquidação antes de dar início à respectiva execução. O rio adequado é, em regra, o da liquidação por artigos, pois haverão de ser provados fatos novos, como a constituição em mora do devedor, o descumprimento da prestação, a data em que este ocorreu e a duração do estado de inadimplência. Caberá, em tal procedimento, o juízo de revisão da multa, para reduzi-la, aumentá-la ou fazê-la cessar. Se o credor já dispuser de elementos para demonstrar, de plano, o descumprimento da prestação por ato imputável ao devedor, assim como a data inicial e final da aplicação da multa já fixada, poderá liquidar o quantum a executar por memória de cálculo, na forma do art. 523, do NCPC, com a qual instruirá a inicial da execução por quantia certa. O Código de Processo Civil, especificamente da situação em que o objeto da execução se trata de uma face, ou seja, como já visto, quando o executado está obrigado a praticar alguma atividade específica. Importante ressaltar que a obrigação de fazer pode ter como fonte a lei ou o contrato (frise-se que se fala em fonte, e não em forma de imposição, que pode ser por sentença ou contrato). A compreensão do vocábulo “lei”, nesse aspecto, deve receber uma interpretação ampla, especialmente nos casos de defesa dos interesses difusos.
Tratando-se de prazo fixado pelo juiz – ou seja, não aquele já referido no título executivo –, este deve lançar mão de profunda razoabilidade para o arbitramento do interregno. Ocorre que, dependendo da natureza da obrigação de fazer, o prazo para o seu cumprimento deverá estar de acordo com o tempo adequado para a realização da atividade. De outra banda, também deve ponderar o magistrado que, dependendo da obrigação de fazer e da necessidade do exequente, esta deve ser realizada até – ou exatamente em.
Após o termino do trabalho pode-se concluir que a execução de sentença de obrigação de fazer se dá tanto por título executivo judicial ou extrajudicial, como nas obrigações fungíveis e infungíveis, sendo o meio de coação do devedor a multa. Sendo que tanto faz se a obrigação é fungível ou infungível poderá se ter sua conversão em perdas e danos, que o título judicial tem procedimento diferenciado do extrajudicial.
Pode-se observar que nas obrigações de fazer positivas existem aquelas que podem ser executadas por outrem, as que, por sua natureza, ou disposição convencional, podem ser satisfeitas por terceiro, que são as fungíveis e quando o obrigado não satisfaça e as contraídas para que sejam e possam ser cumpridas apenas por determinada pessoa, são as prestações que somente podem ser satisfeitas pelo obrigado, em razão de suas aptidões ou qualidades pessoais, sendo essas as infungíveis. Se o título for judicial, será ele mero prolongamento do mesmo processo em que a condenação foi proferida. Sendo fundada em título extrajudicial, vai se tiver um processo de execução.
3 OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER
As obrigações fazem parte da vida do homem na sociedade, e tão importante quanto elas, é o seu adimplemento ou inadimplemento que gera consequências e que é regulado pelo Direito das Obrigações, cristalizado no Código Civil de 2002.
A obrigação de não fazer é sempre personalíssima, ou seja, somente o devedor pode cumpri-la, impõe ao devedor um dever de abstenção, ou seja, de não praticar o ato que poderia livremente fazer se não tivesse obrigado.
Um exemplo seria o contrato de exclusividade de um artista a uma determinada emissora de televisão; para garantir a exclusividade, o artista assina um contrato em que se obriga a não conceder entrevista a outra emissora. A obrigação de não fazer é, exatamente, se abster de conceder uma entrevista a outra emissora de televisão.
É necessário entender que as obrigações de não fazer podem ser classificadas em permanentes (ou contínuas) e instantâneas. As obrigações permanentes são aquelas cujo descumprimento se prolonga no tempo, sendo possível cessar o descumprimento e retornar ao estado anterior. Assim, é possível desfazer o que foi feito indevidamente com a respectiva indenização pelo dano causado. Já as obrigações instantâneas se descumprem num só ato, razão pela qual não é possível retornar ao estado anterior, nessas obrigações, resta ao exequente tão somente o ressarcimento por perdas e danos. A mora, nas obrigações de não fazer, é presumida pelo descumprimento do dever de abstenção, independente de qualquer intimação.
Tratando-se de obrigação fundada em título judicial não há alteração de procedimento em relação às obrigações de fazer. Tendo sido a sentença proferida onde condene o devedor a desfazer aquilo que foi feito indevidamente, o juiz fixará prazo para o cumprimento da sentença. Não sendo implementada a obrigação no prazo fixado o juiz fará com que os meios de coerção arrolados no art. 461, § 5º, sem prejuízo da multa já fixada na sentença.
Seguindo o raciocínio até aqui exposto, a sentença que contenha condenação em uma obrigação de não fazer é uma sentença executiva (para quem adota o critério quinário) e, assim sendo, cumpre-se mediante procedimento executivo que pode ser deflagrado de ofício pelo juiz. Contudo, há que se dizer que a obrigação de não fazer é sempre personalíssima, ou seja, somente o devedor pode cumpri-la. E assim deve ser entendido, pois não há como alguém deixar de fazer algo por você. Dessa forma, o descumprimento da obrigação sempre ensejará perdas e danos
A obrigação de não-fazer, também à luz do pensamento do mesmo autor e da maioria dos doutrinadores, é aquela em que o devedor assume, conscientemente e sem que ocorram quaisquer vícios de consentimento, o compromisso de abster-se da prática de um ato que poderia, ao seu talante, livremente praticar, não fosse o vínculo obrigacional a limitar-lhe a iniciativa.
Sendo assim a sentença que contem condenação em uma obrigação de não fazer é uma sentença executiva, assim sendo, cumpre-se mediante procedimento executivo que pode ser deflagrado de ofício pelo juiz.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O processo de execução ajustado pelo código de processo civil constitui-se de vários métodos adaptados a cada tipo de obrigação. Assim, pode-se falar em vários processos de execução. Ocorre que o código, quando versa sobre a execução das obrigações fundadas em títulos judiciais dá ao juiz maior poder de atuação, seria mais ou menos uma exacerbação do poder geral de cautela.
Entretanto, é de se entender que há motivos para tanto; afinal, quando o juiz profere uma sentença condenatória o interesse no cumprimento do comando ali incluído não é apenas do exequente, há, também, o interesse do estado na efetivação da ordem e no respeito da autoridade da sentença. Somente a execução imediata da sentença é capaz de fazer surgir o tão desejado processo justo e favorável. A ninguém importa um processo cuja sentença demore anos a ser executada ou que nem chegue a ser cumprido.
Mesmo quando se aborda de título extrajudicial assume vital importância ao meios de coerção como a multa periódica e as medidas de apoio do art. 461, §5° do CPC. O juiz tem a sua disposição um arsenal de medidas efetivas para segurar o total cumprimento da obrigação. Nota-se que a preferência é sempre que o respectivo devedor cumpra a obrigação, assim é que sempre o juiz aprovará a tutela especifica da obrigação; a conversão em perdas e danos ou execução da obrigação por terceiros fica relegada a casos excepcionais. Todavia, mesmo sendo cumprida, havendo prejuízo ao credor é possível a reparação de danos causados pelo inadimplemento.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Art. 233/237/234/248/247/249/249 CODIGO CIVIL 2002 –
Art. 495/501/515 P.U/ 536/701/814/523/815/497/644 COD. PROCESSO CIVIL 2015
Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 9. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. 561p.Gonçalves, Carlos Roberto. Direito das Obrigações. 9. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. 436p. BRASIL. Constituição (1988).
Constituição da República Federativa do Brasil.. Brasília, DF: Senado, 1988.
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009
MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado Artigo por Artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
SILVA. Edward Carlyle. Direito Processual Civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2008.
GRECO Filho, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2006.
BRUNO Soares de Souza. O caráter “in natura” das obrigações de fazer e não fazer no cumprimento de sentença. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9713> Acesso 10 outubro. 2016.
http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,execucao-das-obrigacoes-de-fazer-nao-fazer-e-entregar-coisa- certa-e-coisa-incerta, 35544.html
