O REGISTRO DE NASCIMENTO NA REPRODUÇÃO ARTIFICIAL HUMANA: PROVIMENTO Nº 52/2016 DO CNJ 

Débora Gozzo

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 A Igualdade dos Filhos e a Ruptura de Paradigma Pós-1988. 3 Da Filiação na Reprodução Humana Artificial. 4 Sobre o Registro de Nascimento. 5 Da Declaração de Nascido Vivo. 6 O Registro de Nascimento na Reprodução Humana e o Provimento nº 52/2016. 7 Do Direito a Conhecer a Verdade Biológica. 8 Conclusões. Referências.

 

1 Introdução          

Em 1973, entra em vigor no ordenamento jurídico brasileiro a Lei nº 6.015, que disciplina os registros públicos. Entre outros temas, ela estabelece as normas que regulamentam o assento de nascimento de uma pessoa em seus arts. 50 e seguintes. No entanto, desde o final do século XVIII até os dias de hoje, em pleno século XXI, o nascimento de uma criança pode advir tanto da prática da relação sexual entre um homem e uma mulher, casados ou não, quanto de métodos que a agora chamada “medicina reprodutiva” coloca à disposição de pessoas com problemas de infertilidade. Vários são os meios que poderão ser empregados para que se alcance este objetivo com o próprio material genético do casal, na hipótese de serem heterossexuais. Não é incomum, contudo, ainda que se trate de pessoas de sexo diverso, que se faça necessário o uso de gametas – óvulo ou sêmen – ou até de embrião congelado de terceiro. Com isso, tem-se um problema a ser resolvido, no campo do direito, no que concerne à parentalidade (maternidade e/ou paternidade) do filho. Afinal, ele não será filho biológico de um deles ou eventualmente de nenhum dos dois, no caso de embrião doado e que esteja disponível em banco de embriões.

As técnicas de reprodução humana, contudo, não servem única e exclusivamente para parceiros heteroafetivos, mas também para os homoafetivos, para não mencionar que pessoas sem parceiros também têm conseguido se valer desses métodos para ter um filho. Acrescente-se a este rol que uma pessoa viúva, igualmente, poderá ter um filho de seu parceiro já falecido, desde que ele tenha deixado autorização escrita, permitindo o uso de seu material genético para depois de sua morte. Por fim, não se olvide da possibilidade de um embrião ser gerado por mulher que não seja sua mãe biológica – maternidade de substituição.

Muitas são as possibilidades, enfim, que essa área da medicina é capaz de oferecer às novas formas de família para que alcancem o almejado fim da procriação. Até o momento, o Brasil não dispõe de legislação que discipline a prática da reprodução artificial humana. Assim é que a Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça – CNJ houve por bem editar o Provimento nº 52, de 14 de março de 2016, com o intuito de pôr fim a um problema recorrente, isto é, a necessidade de se declarar perante o Oficial do Cartório Civil o nascimento desse filho, sem ter de passar por autorização judicial para isso. O Provimento do CNJ, portanto, busca facilitar a vida das pessoas que procuram o auxílio da medicina reprodutiva, desjudicializando a questão. No entanto, apesar de o texto trazer novidades importantes para proteger a dignidade daquele que assim nasce, como ter garantido o direito de conhecer sua origem biológica, tem-se o lado do doador, que até a entrada em vigor do Provimento, por meio das normas do Conselho Federal de Medicina – CFM, era anônimo.

Enfim, o objetivo deste artigo é esmiuçar o texto do Provimento, trazendo à baila tanto a Lei de Registros Públicos e suas mais recentes alterações quanto o Código Civil, que contém normas sobre a reprodução artificial humana, bem como a Resolução nº 2.121/2015 do CFM, que regulamenta, por meio de normas deontológicas, as técnicas da reprodução humana.

                                   

2 A Igualdade dos Filhos e a Ruptura de Paradigma Pós-1988

Com a entrada em vigor da Constituição da República de 1988, o legislador brasileiro, pela primeira vez de modo claro e inequívoco, elevou a pessoa à sua figura central, por meio da adoção do princípio da dignidade humana [1]. Este, aliás, foi previsto como um dos pilares da sociedade brasileira. No entanto, o constituinte também trouxe à baila uma série de outros princípios, agora direitos fundamentais, porquanto positivados como concretização dessa dignidade [2]. Assim é que, no inciso IV do art. 3º do texto constitucional, ele estabelece ser um dos objetivos da República “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. No § 6º do art. 227, por sua vez, ele previu o princípio da igualdade entre os filhos, sejam eles nascidos de relações matrimoniais, não matrimoniais ou até mesmo pela adoção. Em outras palavras, se eles têm o direito de ser tratados igualmente, nenhuma forma de discriminação deverá atingi-los, tendo-se em vista o modo pelo qual foram concebidos ou passaram a integrar determinada entidade familiar, como na adoção.

A partir do texto constitucional, portanto, houve uma ruptura de paradigma abismal entre o direito anterior, que tratava desigualmente os filhos, não lhes garantindo igualdade em seus direitos, e o que passava a ter vigência no país. Por certo a filiação no Brasil foi um dos campos do direito de família que, desde a entrada em vigor do Código de 1916, foi sofrendo alterações, a fim de favorecer de uma forma ou de outra o filho nascido de relações não matrimoniais, além daquele que fosse adotado. Clóvis Beviláqua, aliás, nunca se mostrou avesso a garantir direitos aos filhos, em especial aos nascidos fora do casamento [3].

Enfim, a igualdade dos filhos prevista na Lei Maior foi de extrema importância para que os filhos não continuassem a ser responsabilizados pelas atitudes praticadas por seus genitores. Isto, de fato, o que Clóvis Beviláqua havia querido impedir desde a entrada em vigor do Código Civil de 1916.

                                   

3 Da Filiação na Reprodução Humana Artificial     

O tema da reprodução humana artificial não é novo. Relatos de meados do século XVIII dão conta de que foi a partir de experimento do médico inglês John Hunter [4], que conseguiu pela primeira vez um resultado positivo com a inseminação artificial em humanos, que a aplicação dessa e de outras técnicas [5] foi se aperfeiçoando cada vez mais. Desde o nascimento do primeiro bebê de proveta do mundo, em 1978 [6], a ciência reprodutiva não só é capaz de fazer o embrião in vitro como de congelá-lo, bem como os gametas que lhe dão origem, individualmente. Os progressos na área, no entanto, não param por aí. Atualmente é possível, pelo menos: 1) diagnosticar o embrião antes de implantá-lo no útero [7]; 2) gerar um embrião com determinadas características genéticas que poderão fazer com que ele possa salvar a vida de um irmão doente [8]; 3) introduzir o embrião no útero de mulher que não seja sua mãe genética simplesmente para gestá-lo – maternidade de substituição [9]; e, por fim, mas sem que se pretenda esgotar as possibilidades médicas, 4) transplantar o útero, o que começa a ser feito, embora não se tenham muitos resultados positivos até o momento [10]. Até onde se tem conhecimento, em 2014 nasceu um bebê, na Suécia, por meio dessa técnica [11].

Some-se a essas hipóteses a da chamada inseminação post mortem. Por esta, a mulher viúva (CC, art. 1.597, III e IV) poderá ter seu óvulo inseminado pelo sêmen congelado de seu marido morto ou ter implantado em seu útero o embrião congelado que aguardava pela oportunidade de poder desenvolver-se. Para que esta forma de reprodução humana possa produzir todos os seus efeitos jurídicos, especialmente o de presunção de paternidade daquele marido falecido, necessária tem sido, pela jurisprudência [12], uma autorização inequívoca dele, permitindo o uso de seu material genético para depois de sua morte [13].

Seja como for, a igualdade dos filhos, independentemente do modo pelo qual eles venham ao mundo, está preservada constitucionalmente.

                        

4 Sobre o Registro de Nascimento     

É por meio do registro de nascimento que se estabelece perante o ordenamento jurídico o vínculo de parentesco entre pais e filhos. O termo de nascimento, no fundo, refletirá a identidade dessa pessoa perante a sociedade. Afinal, dele constarão, entre outros dados, a data, a hora e o local de seu nascimento, o nome, composto pelo prenome e o sobrenome, indicando já em parte sua origem, bem como o nome de seus pais e de seus avós (Lei nº 6.015/73, art. 54).O assento deverá ser lavrado no livro “A“, destinado a esse tipo de ato (Lei nº 6.015/73, art. 33, I), a pedido do pai ou da mãe, conforme disposto no art. 52, 1º, da Lei nº 6.015/73, dentro de 15 dias do nascimento da criança (Lei nº 6.015/73, art. 51, caput) [14].

A Lei de Registros Públicos, como não poderia deixar de ser, não contém normas diferenciadas para a lavratura da ata de nascimento para filhos nascidos ou não do casamento ou havidos por adoção. Sublinha-se este aspecto, pois os filhos matrimoniais gozam da presunção de paternidade do marido de sua mãe[15], conforme previsto nos cinco incisos do art. 1.597 do Código Civil. Duas hipóteses já existiam no Código de 1916, quais sejam: 1) os nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal”; e 2) os nascidos nos 300 dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial (ou extrajudicial), nulidade e anulação de casamento. As três novas hipóteses, introduzidas que foram na nova lei civil de 2002, têm a ver com as técnicas de reprodução humana, ou seja: 1) os filhos “havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido” [16]; 2) os “havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga“; e, por fim, 3) os “havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha havido prévia autorização do marido“. Note-se que a norma não exige nenhuma solenidade para esta autorização. No entanto, na prática, passou-se a exigir que fosse escrita [17], ainda que dispensável a forma do instrumento público, o que agora é obrigatório, em decorrência do Provimento nº 52/2016.

Se os filhos, por sua vez, forem fruto de relações não matrimoniais, seus pais poderão reconhecê-los voluntariamente, de acordo com o art. 1.609 da lei civil em vigor, isto é, por meio de registro civil, de testamento, de escritura pública, de escrito particular, desde que arquivado em Cartório, ou, ainda, de manifestação inequívoca perante o Juízo [18]. Outra possibilidade de reconhecimento é o judicial, por meio de uma ação de investigação de paternidade/maternidade. Desde a entrada em vigor da Lei nº 8.560/92 (arts. 2º e 3º), contudo, outra forma de reconhecimento surge no ordenamento jurídico. Trata-se do que se convencionou designar pela expressão “reconhecimento oficioso”. Por ele a mãe declina o nome do suposto pai ao Oficial do Cartório de Registro Civil, se quiser. A partir daí é desencadeado um procedimento administrativo que poderá culminar no reconhecimento voluntário do pai. Caso ele não reconheça o filho como dele, mas desde que haja indícios de que possa sê-lo, o Ministério Público tem legitimidade para propor a competente ação de investigação [19].

De qualquer modo, seja o filho matrimonial ou não, ele não só deve como tem o direito a ser registrado pelos pais, ainda que só por um deles, como muitas vezes ocorre. Assim é que a Lei nº 6.015/73 estabelece em seus arts. 50 e seguintes sobre o registro de nascimento e, mais especificamente no art. 52, acerca de quem deverá fazer essa declaração – num primeiro momento, como já mencionado, pai ou mãe [20].      Eles deverão ir ao Cartório munidos da Declaração de Nascido Vivo [21] e de uma via recente da certidão de casamento, se forem casados, e duas testemunhas maiores de 21 anos [22]. “Se não forem casados, um deles ou os dois devem comparecer com carteira de identidade ou registro de nascimento, além de estar acompanhados de duas testemunhas maiores de 21 anos. Nesse caso, o pai só constará no Registro Civil de Nascimento se declarar a filiação paterna ou autorizá-la por escrito” [23]. Ademais, se os pais da criança forem menores de 16 anos, “eles devem ir a um cartório civil acompanhados dos avós da criança ou de um responsável com mais de 21 anos. Os documentos necessários para o registro são os mesmos citados anteriormente” [24].

Isto basta para que o termo seja lavrado, se não se tratar de nascimento decorrente do uso de técnica de reprodução humana. Neste caso, incidirá o Provimento nº 52/2016 do CNJ, que será objeto de análise específica no item 6, mais adiante.

5 Da Declaração de Nascido Vivo       

O ECA (Lei nº 8.069/90) estabelece, em seu art. 10, IV, que os “hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e privados, são obrigados a: (…) IV – fornecer a declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato” [25] (grifos nossos). Tal exigência foi incluída dentro do rol de garantias dos direitos fundamentais do menor, mais especificamente no que concerne ao seu direito à vida e à saúde.

Desde 2012, com a entrada em vigor da Lei nº 12.662, já integrada à Lei de Registros Públicos, o ordenamento jurídico brasileiro passou a ter como requisito essencial para a lavratura do assento de nascimento a Declaração de Nascido Vivo, mais conhecida pela sigla “DNV“. A redação atual do art. 54 da Lei nº 6.015/73, portanto, estabelece que o número dessa Declaração deverá constar do termo de nascimento “com controle do dígito verificador, ressalvado na hipótese de registro tardio previsto no art. 46 desta Lei” [26].

Na verdade, a Declaração de Nascido Vivo desempenha papel fundamental na vida do recém-nascido. Sendo expedido pelo Ministério da Saúde (Lei nº 12.662/2012, art. 4º, caput), servirá como documento de identidade dele, tendo validade em todo território nacional, até a lavratura do termo de nascimento, conforme determinou o art. 2º da Lei nº 12.662/2012, que a instituiu. Esclareça-se, todavia, que esta DNV não substitui o registro de nascimento, que é “obrigatório e gratuito, nos termos da Lei” (Lei nº 12.662/2012, art. 3º, § 2º).

Interessante trazer à baila que a própria Lei de Registros Públicos chama a atenção, no § 2º do art. 54, para o fato de o legislador ter disciplinado que o nome do pai, que consta na Declaração de Nascido Vivo, “não constitui prova ou presunção da paternidade, somente podendo ser lançado no registro de nascimento quando verificado nos termos da legislação civil vigente“. Assim, ou o homem aceita a paternidade e registra o filho como seu, ou ela deverá ser investigada judicialmente.

Constata-se, por fim, que a introdução da obrigatoriedade dessa Declaração, exceto nos casos em que a criança nasça fora de ambiente hospitalar, foi um grande avanço para a sociedade, em especial porque ela, embora não substitua o termo de nascimento, e nem poderia fazê-lo, auxilia nos casos de pessoas que moram muito distante do Cartório onde deve ser lavrado o termo de nascimento do menor.

            

6 O Registro de Nascimento na Reprodução Humana e o Provimento nº 52/2016

No item 4 supra, foi explicado, em linhas gerais, o modo pelo qual o registro de nascimento de uma criança deve ser feito, na hipótese de ela ter nascido sem o auxílio de qualquer uma das técnicas de reprodução assistida disponíveis no mercado. Em havendo a ajuda da medicina reprodutiva, e desde que o material genético empregado tenha sido o dos próprios genitores, o requerimento de assento de nascimento seguirá o que ali foi relatado. No entanto, sempre que o emprego de uma das técnicas de reprodução assistida implicasse o uso de material genético – sêmen, óvulo, embrião – ou do útero de uma terceira pessoa – maternidade de substituição -, os envolvidos nessa prática deveriam pedir autorização judicial para poder colocar seus nomes no termo de nascimento, como se fossem genitores biológicos da criança. Isto porque muitas vezes a reprodução humana assistida só se torna viável com o uso de um doador, até recentemente, anônimo. Nas hipóteses de maternidade de substituição, a questão também acabava no Judiciário, uma vez que perante o ordenamento jurídico brasileiro, novamente seguindo uma máxima romana, mãe é aquela que dá à luz. Daí o brocardo romano mater semper certa est. Isto causava muitos transtornos àqueles que queriam um filho e só poderiam tê-lo com a ajuda de material genético doado por terceiro ou com o uso do útero de mulher estranha à relação. Por isso, justamente no intuito de facilitar a vida dessas pessoas, sejam elas heteroafetivas ou homoafetivas, foi editado o Provimento nº 52, de 14 de março de 2016, pela Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça [27].

Antes desse Provimento, o Enunciado nº 608 da VII Jornada de Direito Civil, realizada nos dias 28 e 29 de setembro de 2015, já havia orientado nesse sentido: “É possível o registro de nascimento dos filhos de pessoas do mesmo sexo originários de reprodução assistida, diretamente no Cartório do Registro Civil, sendo dispensável a propositura de ação judicial, nos termos da regulamentação da Corregedoria local” [28].

A seguir, foi a vez do Instituto Brasileiro de Direito de Família editar o Enunciado nº 12, em seu X Congresso, em outubro de 2015: “É possível o registro de nascimento dos filhos de casais homoafetivos, havidos de reprodução assistida, diretamente no Cartório de Registro Civil” [29].

Por certo que nenhum dos dois Enunciados tem força de lei. Todavia, não se deve deixar de considerar a importância de ambos para o desenvolvimento dessa problemática. Foi a partir daí, por exemplo, que a Corregedoria do Tribunal de Justiça de Pernambuco publicou, em 4 de novembro de 2015, provimento para determinar a todos os oficiais de Cartórios de Registro Civil do mencionado Estado que lavrassem o assento de nascimento de filhos nascidos por meio da utilização de técnicas de reprodução assistida [30].

Em 14 de março de 2016, é editado o Provimento nº 52 da Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, estabelecendo as normas que estão atualmente em vigor para o registro de nascimento de filhos nascidos por meio de reprodução humana assistida, advenham eles de relações matrimoniais ou não, heteroafetivas ou homoafetivas. O objetivo é uniformizar a lavratura do assento de nascimento em todo país, conforme consta do último “considerando” do texto. Mas o que significa, nos termos do Provimento, essa unidade nacional? Antes de se entrar nessa seara, parece ser necessário dar uma ideia ao leitor de como a matéria estava sendo tratada previamente à entrada em vigor do Provimento nº 52/2016 do CNJ. Como esclarecem Letícia Franco Maculan Assunpção e Isabela Franco Maculan, antes do Provimento, numa relação homoafetiva entre duas mulheres, pelo menos no Estado de Minas Gerais, “era possível registrar em nome da mãe que concebeu a criança e suscitar dúvida para o juiz competente quanto ao nome da outra mãe a ser incluído” [31]. E completavam as autoras: “Quando o casal era composto por dois homens, no entanto, era possível realizar o registro prévio e, então, era necessário mobilizar a máquina judiciária desde o início” [32]. No Estado de Mato Grosso, o Provimento nº 54/2014 da CGJ/MT regulamentava, em seu nº 8.2.18, que para o assento de nascimento de um filho, decorrente de uma relação homoafetiva, a ser inscrito no Livro “A”, deveria constar: “os nomes dos pais ou das mães, bem como de seus respectivos avós, sem distinção se paternos ou maternos, sem descurar dos seguintes documentos fundamentais: I – declaração de nascido vivo – DNV; II – certidão de casamento, de conversão de união estável em casamento ou escritura pública de união estável” [33]. Além disso, de acordo com o nº 8.2.18.1, na “homoparentalidade biológica também será exigido: I – termo de consentimento, por instrumento público ou particular com firma reconhecida; II – declaração do centro de reprodução humana” [34]. Por fim, se se tratasse de adoção por homoafetivos, seria “exigido ainda o mandado judicial“, que houvesse determinado a “alteração de nascimento” (8.2.18.2) [35].

No Estado de São Paulo, a Corregedoria do Tribunal de Justiça editou o Provimento nº 41/2012, para regulamentar o casamento ou a conversão de união estável em casamento, de homoafetivos, mas nada dispôs de concreto sobre o tema que ora se investiga [36].

Como se percebe, a matéria estava, no fundo, sendo resolvida na medida em que estava acontecendo, dependendo de cada Estado da Federação, a sua regulamentação ou não. O fato é que esses casos, em sua grande maioria, acabavam por necessitar de uma decisão judicial, a fim de que o registro de nascimento da criança pudesse ser lavrado, concretizando-se, desse modo, o princípio do melhor interesse do menor [37].

A partir da entrada em vigor do Provimento nº 52, em 15 de março de 2016, data de sua publicação, os Oficiais dos Cartórios de Registro Civil deverão lavrar o termo de nascimento de todo aquele nascido por meio do emprego de alguma das técnicas de reprodução humana, independentemente de autorização judicial prévia, devendo ser “observada a legislação em vigor, no que for pertinente, mediante o comparecimento de ambos os pais, seja o casal heteroafetivo ou homoafetivo, munidos da documentação exigida por este provimento” (Provimento nº 52, art. 1º). Assim, se os pais forem casados, basta que eles levem a certidão de casamento ou a declaração de união estável, para os companheiros, ou a certidão da conversão desta união em casamento. Mister, ainda, a apresentação da Declaração de Nascido Vivo (Provimento nº 52, art. 2º, I), igualmente já referido no item 5 acima. Este termo de nascimento, aduza-se, também deverá ser inserido igualmente no livro “A”, conforme determina o art. 33, I, da Lei nº 6.015/73. E, se se tratar de parceiros homoafetivos, o assento de nascimento do filho “deverá ser adequado para que constem os nomes dos ascendentes, sem haver qualquer distinção quanto à ascendência paterna ou materna” (Provimento nº 52/2016, art. 1º, § 2º). Esclareça-se, desde já, que o Oficial do Cartório não poderá se recusar a proceder ao registro nestas hipóteses, devendo eventual recusa “ser comunicada ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis” (Provimento nº 52/2016, art. 3º, § 1º).

Até agora, a lavratura do termo de nascimento pouco diferiu dos casos em que são os pais genéticos que o declaram perante o Oficial do Cartório de Registro Civil. No entanto, quando o caso é de registro de filho, fruto de reprodução humana, com material doado por terceiro, o Provimento nº 52/2016 do CNJ busca esmiuçar ao máximo o assunto, chegando inclusive a vedar o anonimato na doação de sêmen, óvulo e embrião, o que poderá, talvez, inviabilizar esse tipo de prática, aspecto este que será explorado no item 7, infra, com mais vagar. Importante frisar, contudo, que, apesar de obstar o anonimato, o Provimento não permite o estabelecimento de qualquer vínculo de parentesco entre o doador e o filho nascido pelo uso de seu material genético.

Além dos documentos acima elencados, o Provimento do CNJ exige “uma declaração, com firma reconhecida, do diretor técnico da clínica, centro ou serviço de reprodução humana em que foi realizada a reprodução assistida, indicando a técnica adotada, o nome do doador ou da doadora, com registro de seus dados clínicos de caráter geral e características fenotípicas, assim como o nome dos seus beneficiários” (art. 2º, II) [38]. Na hipótese, portanto, de ter havido uso de material genético de doador, indispensável, ainda, que ele tenha feito, por instrumento público, um termo de consentimento, autorizando a concepção de uma criança – doação de gametas – “em nome de outrem” (art. 2º, § 1º, I). De se questionar: ora, será que ao ter doado o sêmen, o óvulo ou até mesmo o embrião, conforme disposto na Resolução nº 2.121/2015 do CFM, essa pessoa já não estaria autorizando esse uso? Tudo leva a crer que sim, ainda mais porque a citada Resolução prevê que se faça por escrito a doação dos gametas (item V, 3) [39]. Escritura pública implicará custos e isso poderá evitar que um possível doador opte pela não cessão gratuita de seu gameta. Teria sido este o objetivo do Provimento? Até agora a doação, negócio jurídico gratuito, não implicava custos, por óbvio [40] – só se vier a ser entendida como uma doação com encargo, cabendo o pagamento do valor pela escritura àqueles que não podem ter um filho sem esse material doado. Ou seria a clínica que deveria arcar com esses custos? Neste aspecto, o Provimento vai de encontro às normas deontológicas do Conselho Federal de Medicina, contidas na Resolução nº 2.121/2015, que regulamentam o procedimento de reprodução humana assistida de modo gratuito, proibindo fins lucrativos (item IV, 1) [41].

Exige ainda o Provimento nº 52/2016, em seu art. 2º, § 1º, II, que seja lavrada escritura pública, prévia, do “cônjuge ou de quem convive em união estável com o doador ou doadora, autorizando, expressamente, a realização do procedimento de reprodução assistida“. Questionável a limitação da autonomia existencial [42] do doador, que passará a depender da vontade de seu cônjuge ou companheiro. Se este se opuser à doação, esta não mais poderá ser feita. A partir do momento em que não está prevista a produção de efeitos jurídicos entre o doador e o filho nascido com a cessão gratuita de seu material genético, discutível, como afirmado, a necessidade dessa autorização.

Necessária se faz, ainda, a anuência do cônjuge ou do companheiro “da beneficiária ou receptora da reprodução assistida, autorizando expressamente a realização do procedimento” (Provimento nº 52, art. 2º, § 1º, III). Quanto à exigência feita neste dispositivo, tudo indica que ela deve ser mantida, posto ser do interesse do outro com quem se mantém uma relação aceitar ou não, como se biológico fosse, um filho que não o seja. Imprescindível, pois, sua autorização.

Em se tratando de maternidade de substituição, o Provimento realmente facilitou, em muito, a vida daqueles que dependem de um útero alheio para gerar um filho. Estabelece o texto, em seu art. 2º, § 2º, que não “constará do registro o nome da parturiente“, conforme informado na Declaração de Nascido Vivo. Como para o direito brasileiro, conforme já mencionado acima, mãe é aquela que dá à luz, uma vez que a mãe sempre é – ou era? – certa, cuida-se aqui de um grande avanço das normas da Corregedoria do CNJ. Todavia, observe-se que este Provimento não é lei. O CNJ parece ter partido do princípio de que aqueles que contrataram a cessão do útero são também os pais biológicos da criança. Aqui, portanto, unem-se duas formas de reprodução humana: a da maternidade de substituição com a do bebê de proveta, hipótese em que o óvulo é fecundado pelo espermatozoide fora do corpo da mulher e, depois, nela introduzido. Isto porque o Conselho Federal de Medicina, na Resolução nº 2.121/2015, não chega a autorizar o uso do óvulo daquela que vai gerar o filho para outrem, o que seria chamado de maternidade de substituição tradicional ou, na terminologia inglesa, tradicional surrogacy. Esta prática ainda é permitida em alguns Estados dos Estados Unidos, mas ela em geral acaba por trazer problemas aos envolvidos, como ocorreu no famoso caso “Baby M” [43].

Aspecto importante ainda a ser trazido à baila é o que diz respeito à técnica da reprodução humana em que se emprega o sêmen de marido/companheiro falecido [44]. Trata-se aqui da chamada “inseminação post mortem“, constante dos incisos III e IV do art. 1.597. Desde a entrada em vigor do Provimento do CNJ, além dos documentos elencados acima que devem ser levados para o Oficial do Cartório de Registro Civil poder lavrar o termo de nascimento da criança, exige-se o “termo de autorização prévia específica do falecido ou falecida para o uso do material biológico preservado, lavrado por instrumento público” (art. 2º, § 3º).

O Provimento nº 52/2016 do CNJ amplia os termos legais para a inseminação post mortem, autorizando que o viúvo também possa ter um filho depois da morte de sua mulher, auxiliando na concretização, também neste viés, do princípio da igualdade entre o homem e a mulher, previsto na Constituição (art. 5º, I)[45]. Esta hipótese, porém, só prosperará se alguma mulher de sua família concordar em gerar o filho para ele. Excepcionalmente, o Conselho Federal de Medicina, por meio da Resolução nº 2.121/2015 (item VII, n. 1, parte final) [46], autoriza o uso do útero de uma estranha à família.

Mais interessante, entretanto, é a exigência de autorização prévia e por instrumento público por parte daquele que agora é o “falecido” e de quem se vai usar o material genético criopreservado em vida. A lei civil não exige autorização para a reprodução humana post mortem, só para a heteróloga (CC, art. 1.597, V). No entanto, a forma dessa autorização não se encontra especificada na lei. A interpretação corrente é a de que a autorização deve ser por escrito, mas até agora não se exigia a solenidade da escritura pública. Apesar de o Provimento não ter força de lei, essa necessidade de se fazer a autorização por meio de instrumento público, posto ter de se dispender um certo valor para celebrá-la, terá o condão de fazer com que aquele que vai autorizar o uso de seu gameta ou de um embrião seu, para depois da sua morte, reflita sobre o seu ato.

Observe-se que o Provimento nº 52/2016 nada dispõe sobre o prazo dentro do qual esse filho deva nascer depois da morte de seu genitor. Este é um ponto nevrálgico dentro dessa temática, pois o Código Civil estabelece presumir-se do marido o filho nascido dentro de 300 dias do término da sociedade conjugal (CC, art. 1.597, II). Entendem alguns, por conseguinte, que esse filho deverá nascer dentro desse prazo [47]; outros, por sua vez, que ele poderá nascer a qualquer tempo, desde que o material genético empregado na reprodução seja do marido e que ele tenha deixado autorização por escrito. Defende-se aqui o ponto de vista que, provando-se, em razão dos documentos apresentados no Cartório, que o gameta ou o embrião (CC, art. 1.597, III e IV) utilizado na técnica contém o material genético daquele que faleceu, nenhuma dúvida mais deve pairar sobre a paternidade/maternidade daquela criança.

Muito embora o legislador do Código Civil em vigor tenha previsto o emprego das técnicas de reprodução humana só para pessoas casadas, tanto o Provimento nº 52/2016 do CNJ quanto a Resolução nº 2.121/2015 do CFM autorizam o emprego dessa técnica igualmente aos companheiros, à mulher solteira e aos parceiros homoafetivos (item II: Pacientes de Técnicas de RA) [48].

Pode-se afirmar, em resumo e mais uma vez, que o Provimento nº 52/2016 facilita o registro do filho de pai já falecido [49]. Afinal, como registrar a criança em nome de duas pessoas, se uma delas já faleceu, se não levando em conta a presunção legal do art. 1.597 do Código Civil, que só serve para pessoas casadas? E como poderia o Oficial do Cartório registrar esse filho em nome de ambos os pais, estando um deles já morto, independentemente do prazo de 300 dias [50]? Assim, apesar de a Corregedoria do CNJ ter tomado o lugar do legislador, disciplinando temas que não seriam de sua competência (v. inclusive o item 7 infra), o Provimento resolveu um problema sério existente na sociedade brasileira atual.

                        

7 Do Direito a Conhecer a Verdade Biológica         

O Provimento nº 52/2016 do CNJ traz para o registro de nascimento de todos aqueles nascidos com o auxílio das novas técnicas de reprodução humana o direito a conhecer sua verdade biológica. O inciso II do art. 2º das normas da Corregedoria do CNJ estabelece ser indispensável a apresentação não só da técnica de reprodução humana adotada, mas, ainda, “o nome do doador ou da doadora, com registro de seus dados clínicos de caráter geral e características fenotípicas, assim como o nome dos seus beneficiários“. Pouco mais adiante, complementa-se esta disposição por meio do § 4º do mesmo artigo do Provimento: “O conhecimento da ascendência biológica não importará no reconhecimento de vínculo de parentesco e dos respectivos efeitos jurídicos entre o doador ou a doadora e o ser gerado por meio da reprodução humana“. Assim, embora se possa ter acesso aos dados do doador, não se poderá buscar estabelecer um vínculo de paternidade/maternidade com ele.

No direito positivo atualmente em vigor no país, faz-se menção ao direito do filho adotivo de conhecer sua origem biológica. Cuida-se aqui do disposto no caput do art. 48 da Lei nº 8.089/90 – ECA, na nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 12.010/09. Dispõe o texto legal: “O adotado tem direito a conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos“. Aduz o parágrafo único: “O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica“. Tomar “conhecimento” de sua ascendência biológica não implica garantir poderes ao adotado de buscar o desfazimento judicial do vínculo de parentesco assim criado, impugnando-se a paternidade e/ou maternidade, estabelecida no registro.

Voltando-se para a reprodução humana, a Lei uruguaia de 2013, que regulamenta a matéria, é bem clara em garantir o anonimato do doador de gametas, como dispõe seu artigo 12: “La donación de gametos se realizará en forma anónima y altruista, debiendo garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la presente ley” (grifos nossos). Estabelece este dispositivo legal, outrossim, que o consentimento para a doação deverá ser feito por escrito, mas que ele será revogável, desde que o material ainda não tenha sido utilizado [51].

O Código Civil argentino, por sua vez, garante à pessoa assim nascida tomar conhecimento do modo pelo qual veio ao mundo. Isto não implica ela ter acesso à sua origem genética automaticamente. Conforme disposto no art. 564, ela poderá requerer ao Centro de Reprodução Humana os dados médicos do doador, quando isto for relevante para sua saúde, ou que a identidade dele seja revelada “por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevê a la ley local” [52]. Não garantiu, pois, o legislador argentino o conhecimento da origem biológica dessa pessoa, nos moldes em que previsto no Provimento nº 52/2016 do CNJ, mas, sim, no mesmo sentido que a Lei nº 8.069/90, no caso da adoção acima mencionado.

A Lei espanhola nº 14/06 sobre reprodução assistida determina, em seu artigo 5º, que cuida dos doadores e dos contratos de doação, item 5, que a doação será anônima, podendo os assim nascidos, pessoalmente ou por meio de seus representantes, obter informações gerais sobre o doador, mas não sua identidade [53]. Esta, contudo, poderá ser revelada em situações excepcionais, como, por exemplo, perigo de vida ou para a saúde do filho [54].

No Brasil, até hoje a matéria da reprodução humana não encontra regulamentação em texto legal [55]. Desse modo, tem-se seguido as normas deontológicas do Conselho Federal de Medicina, constantes da Resolução nº 2.121/2015. Estas vêm reiteradamente determinando o sigilo dos dados pessoais do doador de gametas (sêmen e óvulo). Assim é que no item IV, que cuida da doação de gametas ou embriões, resta inicialmente inequívoco, em seu n. 2, que os “doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa“. Pouco mais adiante, no mesmo item, no n. 4, disciplinou-se que “será mantido, obrigatoriamente, o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e embriões, bem como dos receptores. Em situações especiais, informações sobre os doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do(a) doador(a)”.

Pelo Projeto de Lei nº 4.892/2012 [56] e pelo Projeto de Lei nº 115/2015 [57], apensado ao primeiro, atualmente em discussão no Congresso, estabelece o art. 13: “Todas as informações relativas a doadores e receptores devem ser coletadas, tratadas e guardadas no mais estrito sigilo, não podendo ser facilitada, nem divulgada informação que permita a identificação civil do doador ou receptor“. Apesar da previsão desse anonimato, o art. 19 dos dois Projetos de Lei acima mencionados determina:

“Art. 19. O sigilo é garantido ao doador de gametas, salvaguardado o direito da pessoa nascida com utilização de material genético de doador de conhecer sua origem biológica, mediante autorização em caso de interesse relevante para garantir a preservação de sua vida, manutenção de sua saúde física e higidez psicológica e em outros casos graves que, a critério do juiz, assim o sejam reconhecidos por sentença judicial.

Parágrafo único. O mesmo direito é garantido ao doador em caso de risco para sua vida, saúde ou, a critério do juiz, por outro motivo relevante.”

As normas da Resolução nº 2.121/2015 do Conselho Federal de Medicina [58] seguem quase no mesmo sentido que as do Projeto que acaba de ser citado. A doação, portanto, deve ser anônima, excetuando-se o caso em que, em razão de doença, informações sobre o doador poderão ser obtidas junto ao médico responsável pela reprodução. Em momento algum o Conselho Federal de Medicina autoriza o beneficiário do material doado a ter conhecimento da identidade do doador. Sendo assim, aprovado o Projeto de Lei, o Provimento nº 52/2016 da Corregedoria do CNJ, se ainda estiver em vigor até lá, será revogado nesse aspecto.

As perguntas que não querem calar, no entanto, são: seria de competência do CNJ a normatização da não mantença do anonimato do doador de material genético, ao regulamentar o registro de nascimento de pessoa nascida com a ajuda da medicina reprodutiva? Teria a Corregedoria extrapolado suas atribuições ao tentar resolver um problema que deve ser discutido pelo Poder Legislativo e pela sociedade?

Para responder às questões, recorre-se ao Regulamento Geral da Corregedoria Nacional de Justiça, aprovado pela Portaria nº 211/09 e alterado pela Portaria nº 121/2012. Em seu art. 3º, caput, inciso XI, estabelece-se: “Compete ao Corregedor, no âmbito de sua competência constitucional, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: (…) editar recomendações, atos regulamentares, provimentos, instruções, orientações e outros atos normativos destinados ao aperfeiçoamento das atividades dos órgãos do Poder Judiciário e de seus serviços auxiliares, bem como dos demais órgãos correicionais“[59].

Pelo que se depreende da leitura da norma administrativa citada, não consta das atribuições do Corregedor a criação de normas que possam interferir na esfera jurídica íntima de uma pessoa, seja ela física ou jurídica [60]. De fato, a possibilidade de se conhecer a origem genética é de extrema importância para o livre-desenvolvimento da pessoa e deve ser garantida. O que se questiona aqui é o meio para que isso aconteça e, inclusive, seja tornado público, uma vez que a informação integrará o assento de nascimento a ser feito pelo Oficial do Cartório de Registro Civil. Entende-se que, ao já ter determinado que seja indicada a técnica que foi usada pelo Centro de Reprodução Humana assistida, constando que houve a doação de gametas ou de embrião, isto já deveria bastar para a lavratura do termo de nascimento da pessoa.

Além do mais, deve-se aqui trazer a lume o inciso I do art. 22 da Constituição, que dispõe ser de competência da União legislar, entre outros ramos do direito, sobre o direito civil [61]. E a matéria relativa à filiação integra esta área do direito.

Apesar do entendimento acima explanado, fato é que o Provimento está em vigor. Assim, mister salientar que as normas do CNJ acompanham entendimento que parece ter contornos além de nossas fronteiras, tendo em vista que muitos ordenamentos que já regulamentam a matéria por meio de lei obstam a criação de qualquer vínculo jurídico entre essas pessoas [62]. Esta disposição mostra-se de extrema importância, posto que muitos doadores afirmam fazer a doação por motivos altruístas. O objetivo é única e exclusivamente ajudar a quem não pode ter filhos tê-los. Não é intenção deles o exercício da parentalidade. A Inglaterra é um país conhecido por ter revogado o anonimato de sua lei sobre reprodução humana, tendo tornado obrigatório, desde 2005, que o doador seja conhecido [63]. Interessante que a norma inglesa sobre a necessidade de identificação não retroagiu. Se a pessoa foi doadora antes da entrada em vigor da alteração legal, ela poderia escolher entre tornar-se identificável ou manter seu anonimato. Talvez esta saída pudesse ser repensada pela Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça, para que não se impeça a prática da reprodução humana, com material doado por terceiro, por receio deste de que alguém resolva ingressar em Juízo contra ele, exigindo o reconhecimento judicial dessa parentalidade, pois a norma que acaba com o anonimato não é jurídica. Parece não ser possível ignorar-se esta hipótese. Ou as clínicas deverão entrar em contato com os doadores e seus respectivos cônjuge ou companheiro, para pedir nova autorização? E na hipótese de casal que tenha se submetido a uma fertilização heteróloga, antes da entrada em vigor do Provimento, nascendo seu filho depois do dia 15 de março de 2016, o Oficial do Cartório poderá lavrar o termo de nascimento sem os documentos atualmente exigidos? [64] Esta dúvida precisa ser urgentemente sanada, a fim de que o ato jurídico perfeito seja respeitado! Está na Constituição, art. 5º, XXXVI. Trata-se de um direito fundamental! Ora, o doador sabia que teria sua identidade sob sigilo médico resguardado. Subitamente, seu “direito ao anonimato” desaparece, e ele não tem mais chance de recuar de sua decisão de doar, posto já ter sido usado seu material genético. Sabe-se de diretor de Centro de Reprodução Humana que optou por não mais usar o material congelado em seu banco de sêmen, tendo em vista a alteração introduzida pelo Provimento [65]. Ressalte-se, ainda, que o médico está preso ao dever de sigilo. Rompê-lo significará, inclusive, infração penal (CP, art. 154).

No geral, como visto nos parágrafos acima, as legislações que vedam o anonimato na reprodução humana não autorizam o filho nascido com a ajuda de material genético doado a querer estabelecer qualquer relação jurídica que seja com o doador. Garantir a ele o direito de conhecer sua ascendência genética [66] pode ser de extrema importância para seu equilíbrio psíquico e para sua compreensão como pessoa em toda sua integralidade. Com isso, concretiza-se o princípio do livre-desenvolvimento da pessoa [67], derivado que é do da dignidade da pessoa humana. Tornar o doador público, contudo, inclusive para aqueles que não teriam qualquer interesse nessa informação, pode ser impedir, como afirmado, que as técnicas de reprodução humana que necessitem de material doado sejam inviabilizadas. De qualquer modo, poder a pessoa assim nascida ter acesso à sua origem biológica, ainda que não pelo seu registro de nascimento, parece ser algo a ser pensado seriamente [68].

8 Conclusão          

Ao longo do texto, buscou-se trazer ao conhecimento do leitor as novidades introduzidas pelo Provimento nº 52/2016 da Corregedoria do CJN, tendo como pano de fundo a igualdade dos filhos, prevista no art. 227, § 6º, da Constituição. Basta que ele seja filho. Independe para isso que sua origem seja matrimonial – como era antes do texto constitucional -, não matrimonial ou adotiva. Assim, o Provimento tem por fim garantir ao máximo a facilitação do registro de nascimento de um filho nascido por meio do emprego de técnica de reprodução assistida. Para isso, ele desjudicializa a matéria, tirando-a do âmbito do Judiciário, tratando-a tão somente no campo administrativo.

O CNJ disciplinou acerca dos documentos que devem ser apresentados, além da Declaração de Nascido Vivo e da Certidão de Casamento dos pais, ou da escritura de união estável ou da conversão desta em casamento. Foi justamente neste ponto que surgiram dúvidas, uma vez que, entre outras exigências, o Provimento determina que o doador não seja anônimo. Sua identidade deverá ser revelada aos interessados e a terceiros, já por ocasião da lavratura do termo de nascimento do menor. Esta mostrou-se uma questão delicada, porquanto a Resolução nº 2.121/2015 do CFM previa o anonimato do doador. Sua identidade poderia ser revelada em algumas circunstâncias.

Embora se esteja em concordância com o Provimento, não se entende que esta seja a forma pela qual deva ser imposta a revelação da identidade do doador. Exprimiu-se a opinião de que ela é de extrema importância para o livre-desenvolvimento da personalidade do filho, mas que isto poderá vir a rarear a doação de materiais genéticos para o emprego da reprodução assistida.

Por fim, chama-se a atenção para o fato de que o Provimento, que não tem força de lei, disciplinar que o conhecimento da origem biológica, por parte daquele que nasce fruto de reprodução humana, não possa gerar relações de parentesco pode vir a ter consequências no campo prático. Quem poderá dizer que uma pessoa assim nascida não preferirá ter como genitor aquele que doou o material para que ela pudesse ser concebida, ingressando em juízo com ação de investigação de paternidade/maternidade? Ninguém.

Sugere-se, pois, que o legislador retome os Projetos de Lei que estão aguardando para regulamentar o uso da reprodução humana, a fim de que o tema seja debatido por meio daqueles que representam a população brasileira.

 

Referências            

ALPERN, Kenneth D. (Ed.). The ethics of reproductive technology. Nova York: Oxford University Press, 1992. (Case studies: the case of Baby M: parenying through contract when everyone wants the child).

ALVES, Jones Figueirêdo. Reprodução assistida e desjudicialização. Revista Nacional de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre: Magister, 2016, v. 9, p. 81-85.

AMORÓS, Esther Farnos. La regulación de la reproducción asistida: problemas, propuestas y retos. In: COHEN, Glenn; AMORÓS, Esther Farnos. Derecho y tecnologias reproductivas. Madrid: Fundación Colóquio Jurídico Europeo, 2014.

ANDORNO, Roberto. Bioética y dignidad de la persona. 2. ed. Madrid: Tecnos, 2012.

ASSUMPÇÃO, Letícia Franco Maculan; MACULAN, Isabela Franco. O grande avanço representado pelo Provimento n. 52/CNJ: independe de ordem judicial o registro de nascimento de crianças concebidas por reprodução assistida. Disponível em: <http://www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=NzIzMw==>. Acesso em: 2 maio 2016.

AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Caracterização jurídica da dignidade da pessoa humana. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro: Padma, 2002, p. 3-24.

BÉO, Cintia Regina. Comentários ao art. 22 da Constituição. In: COSTA-MACHADO, Antonio Cláudio (Org.); CUNHA FERRAZ, Anna Candida (Coord.). Constituição Federal interpretada. Barueri: Manole, 2010.

BEVILÁQUA, Clóvis. Em defesa do projecto de Codigo Civil brazileiro. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1906.

COHEN, Glenn. Las recientes controvérsias sobre la tecnologia reproductiva em los Estados Unidos. In: COHEN, Glenn; AMORÓS, Esther Farnos. Derecho y tecnologias reproductivas. Madrid: Fundación Colóquio Jurídico Europeo, 2014.

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

DONIZETTI, Leila. Filiação socioafetiva e direito à identidade genética. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

GOZZO, Débora. Diagnóstico pré-implantatório e responsabilidade civil à luz dos direitos fundamentais. In: MARTINS-COSTA, Judith; MÖLLER, Letícia Ludwig (Org.). Bioética e responsabilidade. Rio de Janeiro: Gen/Forense, 2009.

______. Direito fundamental à intimidade x direito fundamental à identidade genética. In: DIAS, Maria Berenice (Org.). Direito das famílias: contributo do IBDFAM em homenagem a Rodrigo da Cunha Pereira. São Paulo: RT, 2010.

______; LIGIERA, Wilson Ricardo. Inseminação post mortem: consentimento e possibilidade do filho de suceder ao morto. Revista Nacional de Direito de Família e Sucessões, Porto Alegre: Magister, 2015, v. 6, p. 182-187.

HABERMAS, Jürgen. O futuro da natureza humana. Trad. Karina Janini. São Paulo: Martins Fontes, 2004.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Inseminação post mortem e a Resolução nº 1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina: do equívoco ético ao comprometimento jurídico. In: GOZZO, Débora; LIGIERA, Wilson (Org.). Bioética e direitos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2012.

LUDWIG, Marcos de Campos. O direito ao livre desenvolvimento da personalidade na Alemanha e possibilidades de sua aplicação no direito privado brasileiro. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstrução do direito privado. São Paulo: RT, 2002.

MCDONALD, Christie. Changing the facts of life: the case of Baby M. Disponível em: <http://www.jastor.org/stable/3684881>. Acesso em: 11 maio 2016.

MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.

MONTEIRO, Juliano Ralo. Savior sibling: limites ao poder familiar? In: GOZZO, Débora (Coord.). Informação e direitos fundamentais: a eficácia horizontal das normas constitucionais. São Paulo: Saraiva, 2012.

MOTA PINTO, Paulo. Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e os direitos de personalidade no direito português. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

NELSON, Erin. Law, policy and reproductive autonomy. Oxford: Hart, 2013.

NIPPERDEY, Hans Carl. Livre desenvolvimento da personalidade. In: DÜRIG, Günter et al. Direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2012.

OMBELET, Willen; VAN ROBAYS, Johan. History of human artificial insemination. Disponível em: <http://www.fvvo.be/assets/97/13-Ombelet_et_al.pdf>. Acesso em: 23 maio 2016.

RAPOSO, Vera Lúcia. O direito à imortalidade: o exercício de direitos reprodutivos mediante técnicas de reprodução assistida e o estatuto jurídico do embrião in vitro. Lisboa: Almedina, 2014.

RICHARDS, Martin P. M. How do we beginn? How has human reproduction been communicated? BMJ: British Journal of Medicine, jan. 1, 2011. Disponível em: <http://www.unifieo.br/index.php/2015-06-23-19-22-32/2015-07-13-13-12-44/pesquisa-acervo>. (Proquest). Acesso em: 23 maio 2016.

ROCHA, Cezar Augusto Rodrigues. CNJ legisla com resolução sobre casamento gay. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-mai-30/cezar-augusto-resolucao-cnj-casamento-gay-tentativa-legislar>. Acesso em: 20 maio 2016.

SALOMÃO, Wendell; GARIERI, Daniela; SILVA, Luísa. Reprodução humana assistida: as consequências do surgimento de famílias construídas in vitro. Disponível em: <http://www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=NTIwMw==&filtro=1&Data=>. Acesso em: 20 maio 2016.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

SCHUBSKY, Cássio (Org.). Clóvis Beviláqua: um senhor brasileiro. São Paulo: Lettera.doc, 2010.

STRECKE, Lenio Luiz; SARLET, Ingo Wolfgang; CLÈVE, Clemerson Merlin. Os limites constitucionais das resoluções do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Disponível em: <www.mprs.mp.br/areas/atuacaomp/anexos_noticias/artigoimp.doc>. Acesso em: 20 maio 2016.

TAYLOR-SANDS, Michelle. Saviour siblings: a relaltional approach to the welfare of the child in selective reproduction. London: Routledge, 2013.

VALE E REIS, Rafael Luís. O direito ao conhecimento das origens genéticas. Coimbra: Coimbra Editora, 2008.

ZATZ, Mayana. GenÉtica. Rio de Janeiro: Globo, 2011.

[1] Sobre o tema: SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 33-73; AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Caracterização jurídica da dignidade da pessoa humana. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro: Padma, 2002, p. 3-24.

[2] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 141 e ss.

[3] Afirmava o autor intelectual do Código Civil de 1916: “Não reconhece o Projecto injusto desconceito com que alguns Codigos modernos, imbuidos de prejuízos absonos da equidade e da logica, estigmatizam os bastardos, apoucando-lhes a estimação civil. ‘Extranha logica, na verdade, a dessa sociedade, irrompe a indignação de Cimbali, ao tractar desse assumpto, extranha justiça a desses legisladores que, com desfaçado cynismo, subvertem os principios mais sagrados da responsabilidade humana, fazendo do réo a victima e da victima o réo condenado a expiar inexoravelmente a pena de um delicto que não commetteu: patres nostripeccaverunt et nos peccataeorum portamos’” (BEVILÁQUA, Clóvis. Em defesa do projecto de Codigo Civil brazileiro. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1906. p. 100-101). Esta inclinação talvez tenha sido fruto de ele mesmo ser um filho ilegítimo, uma vez que seu pai era padre e vivia em união estável de fato com sua mãe Martiniana Maria de Jesus. Sobre este fato histórico, v.: SCHUBSKY, Cássio (Org.). Clóvis Beviláqua: um senhor brasileiro. São Paulo: Lettera.doc, 2010. p. 20-22.

[4] V., entre outros: OMBELET, Willen; VAN ROBAYS, Johan. History of human artificial insemination. Disponível em: <http://www.fvvo.be/assets/97/13-Ombelet_et_al.pdf>. Acesso em: 23 maio 2016. Escreveram os autores sobre ele: “The first documented application of AI in human was done in London in the 1770s by John Hunter, which has been called in medical history the ‘the founder of scientific surgery’. A cloth merchant with severe hypospadias was advised to collect the semen (whiches caped during coitus) in a warmed syringe and inject the sample in to the vagina” (grifos do original).

[5] DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 610 e ss.

[6] RICHARDS, Martin, P. M. How do we beginn? How has human reproduction been communicated? BMJ: British Journal of Medicine, jan. 1, 2011. Disponível em: <http://www.unifieo.br/index.php/2015-06-23-19-22-32/2015-07-13-13-12-44/pesquisa-acervo>. (Proquest). Acesso em: 23 maio 2016.

[7] HABERMAS, Jürgen. O futuro da natureza humana. Trad. Karina Janini. São Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 23 e ss.; ANDORNO, Roberto. Bioética y dignidad de la persona. 2. ed. Madrid: Tecnos, 2012. p. 92 e ss.; GOZZO, Débora. Diagnóstico pré-implantatório e responsabilidade civil à luz dos direitos fundamentais. In: MARTINS-COSTA, Judith; MÖLLER, Letícia Ludwig (Org.). Bioética e responsabilidade. Rio de Janeiro: Gen/Forense, 2009. p. 391-422; RAPOSO, Vera Lúcia. O direito à imortalidade: o exercício de direitos reprodutivos mediante técnicas de reprodução assistida e o estatuto jurídico do embrião in vitro. Lisboa: Almedina, 2014. p. 911 e ss.

[8] V. sobre o tema do chamado bebê-remédio: TAYLOR-SANDS, Michelle. Saviour siblings: a relaltional approach to the welfare of the child in selective reproduction. London: Routledge, 2013. p. 6 e ss.; MONTEIRO, Juliano Ralo. Savior Sibling: limites ao poder familiar? In: GOZZO, Débora (Coord.). Informação e direitos fundamentais: a eficácia horizontal das normas constitucionais. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 180-202; ZATZ, Mayana. GenÉtica. Rio de Janeiro: Globo, 2011. p. 93-103.

[9] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O biodireito e as relações parentais: de acordo com o novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 852 e ss.; SÁNCHEZ, Antonio J. Vela. La maternidad subrogada: estúdio ante un reto normativo. Granada: Comares, 2012, em especial p. 13 e ss.; ANDORNO, Roberto. Bioética y dignidad de la persona. 2. ed. Madrid: Tecnos, 2012. p. 139 e ss.; RAPOSO, Vera Lúcia. O direito à imortalidade: o exercício de direitos reprodutivos mediante técnicas de reprodução assistida e o estatuto jurídico do embrião in vitro. Lisboa: Almedina, 2014. p. 1.072.

[10] Sobre fracasso recente nos Estados Unidos: <http://www1.folha.uol.com.br/equilibrioesaude/2016/03/1748267-primeiro-transplante-de-utero-nos-eua-falha-e-orgao-e-retirado.shtml>. Acesso em: 27 maio 2016. Sobre a possibilidade desse tipo de transplante: <http://www1.folha.uol.com.br/equilibrioesaude/2015/11/1705720-transplante-de-utero-pode-ajudar-mulher-infertil-a-engravidar.shtml>. Acesso em: 22 maio 2016. Sobre o êxito: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/saudeciencia/188829-mulher-da-a-luz-com-utero-transplantado.shtml>. Acesso em: 27 maio 2016.

[11] Sobre o êxito: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/saudeciencia/188829-mulher-da-a-luz-com-utero-transplantado.shtml>. Acesso em: 27 maio 2016.

[12] Veja-se, por exemplo, acórdão do TJDF, AC 2008.01.1.149300-2. Comentários por: GOZZO, Débora; LIGIERA, Wilson Ricardo. Inseminação post mortem: consentimento e possibilidade do filho de suceder ao morto. Revista Nacional de Direito de Família e Sucessões, Porto Alegre: Magister, 2015, v. 6, p. 182-187. Sobre o tema, v.: LEITE, Eduardo de Oliveira. Inseminação post mortem e a Resolução nº 1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina: do equívoco ético ao comprometimento jurídico. In: GOZZO, Débora; LIGIERA, Wilson. (Org.). Bioética e direitos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 187-207, especialmente p. 197.

[13] Vejam-se sobre os incisos III e IV do art. 1.597 da lei civil, respectivamente, os Enunciados ns. 106 e 107 das Jornadas de Direito Civil: “106 – Art. 1.597, III: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte. 107 – Art. 1.597, IV: finda a sociedade conjugal, na forma do art. 1.597, a regra do inciso IV somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges para a utilização dos embriões excendentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação desses embriões”.

[14] Este prazo poderá ser aumentado para até três meses, para os lugares distantes mais de 30 quilômetros da sede do cartório (Lei nº 6.016/73, art. 50, caput). Sobre registro tardio, v. nota 25, infra.

[15] Esta presunção vem, no mínimo, desde a época dos romanos, que estabeleceram: pater is est quaemjustiae nuptiae demonstrant – pai é aquele que demonstra as justas núpcias. Tal adágio é mais conhecido pela expressão pater is est.

[16] Por homóloga entende-se a reprodução assistida em que se usa o material genético do casal; por heteróloga, aquela em que é utilizado gameta de terceiro. Sobre os conceitos, v.: DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 611. Vale lembrar aqui o Enunciado nº 105 da Jornada de Direito Civil realizada nos dias 12 de setembro de 2002, portanto, durante o período de vacatio legis do Código Civil vigente: “Art. 1.597: as expressões ‘fecundação artificial’, ‘concepção artificial’ e ‘inseminação artificial’ constantes, respectivamente dos incisos III, IV e V do art. 1.597 deverão ser interpretadas como ‘técnicas de reprodução assistida’”.

[17] A Resolução nº 2.121/2015 do Conselho Federal de Medicina dispõe ao longo de suas normas deontológicas que qualquer tipo de utilização de material humano, em vida ou post mortem, deverá ser autorizado por escrito. Esta, aliás, a melhor forma de provar a vontade da pessoa. Disponível em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2015/2121_2015.pdf>. Acesso em: 3 maio 2016.

[18] O reconhecimento pode ser feito antes ou depois do nascimento (CC, art. 1.609, parágrafo único). Esta orientação do legislador pátrio não é nova. Ela já constava do Código Civil de 1916 e foi repetida no parágrafo único do art. 27 da Lei nº 8.069/90 – ECA.

[19] V. Provimento nº 16/2012 sobre o reconhecimento de filho já registrado, mas sem paternidade definida. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/Provimento_N16.pdf>. Acesso em: 31 maio 2016.

[20] Ressalte-se que foi a Lei nº 13.112, de 30 de março de 2015, que entrou em vigor na data de sua publicação, que alterou o art. 52, itens 1º e 2º, da Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73), permitindo à mulher, em igualdade de condições, proceder ao registro do seu filho. A versão revogada da lei previa que cabia ao pai a realização de tal ato, posto haver a mãe dado à luz, estando muitas vezes impedida de se locomover até o Cartório de Registro Civil.

[21] Se a criança tiver nascido em casa, o pai e/ou a mãe devem ir ao Cartório para declarar o nascimento do filho nascido, por exemplo, em casa e com ajuda de parteira. Se o Oficial do Cartório de Registro Civil, contudo, “tiver motivo para duvidar da declaração, poderá ir à casa do recém-nascido verificar a sua existência, ou exigir atestação do médico ou parteira que tiver assistido o parto, ou o testemunho de duas pessoas que não forem os pais e tiverem visto o recém-nascido” (Lei nº 6.015/73, art. 52, § 1º).

[22] Disponível em: <http://www.brasil.gov.br/cidadania-e-justica/2009/10/saiba-como-fazer-a-certidao-de-nascimento>. Acesso em: 19 maio 2016.

[23] Disponível em: <http://www.brasil.gov.br/cidadania-e-justica/2009/10/saiba-como-fazer-a-certidao-de-nascimento>. Acesso em: 19 maio 2016.

[24] Disponível em: <http://www.brasil.gov.br/cidadania-e-justica/2009/10/saiba-como-fazer-a-certidaode-nascimento>. Acesso em: 19 maio 2016.

[25] Além da Declaração de Nascidos Vivos, de acordo com o Provimento nº 13/2010 do CNJ, os estabelecimentos de saúde onde são realizados partos poderão expedir a certidão de nascimento do menor. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/stories/docs_corregedoria/provimentos/provimento_13.pdf>. Acesso em: 31 maio 2016.

[26] O registro tardio foi regulamentado pelo Provimento nº 28 do CNJ, com base na Lei nº 11.790, de 2 de outubro de 2008, que teve por objetivo disciplinar o assento de nascimento fora do prazo estabelecido no art. 50 da Lei nº 6.015/73, que é de 15 dias, passíveis de serem prorrogados para 45, quando pai ou mãe faltarem ou estiverem impedidos de fazê-lo (v. item 2º do art. 54 da Lei nº 6.015/73, de acordo com a redação dada pela Lei nº 13.112/2015). V. também a nota 22, supra, hipótese em que não se terá tal declaração. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/Provimento_N28.pdf>. Acesso em: 31 maio 2016.

[27] Veja-se sobre esse aspecto o último “considerando” do Provimento, que tem a seguinte redação: “Considerando a necessidade de uniformização em todo território nacional do registro de nascimento e da emissão da respectiva certidão para os filhos havidos por técnica de reprodução assistida, de casais heteroafetivos e homoafetivos”. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/03/6bd953c10912313a24633f1a1e6535e1.pdf>. Acesso em: 24 maio 2016.

[28] V. ALVES, Jones Figueirêdo. Reprodução assistida e desjudicialização. Revista Nacional de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre: Magister, 2016, v. 9, p. 82. Texto do Enunciado disponível em: <http://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/noticias/247806230/divulgacao-oficial-dos-enunciados-aprovados-na-vii-jornada-de-direito-civil-em-setembro-de-2015>. Acesso em: 24 maio 2016. Neste sentido decisão do TJSP, de 2014, disponível em: <https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=8652219&cdForo=0>. Acesso em: 28 maio 2016. No site do Arpensp faz-se referência a outros julgados em que se aceitou a dupla maternidade, sem necessidade de processo de adoção, mas tão somente pela averbação no registro de nascimento. Disponível em: <https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=8652219&cdForo=0>. Acesso em: 28 maio 2016. Neste sentido, ainda, o TJSC, na AC 2014.079066-9, da Capital, j. 15.03.2015. Disponível em: <http://app6.tjsc.jus.br/cposg/pcpoSelecaoProcesso2Grau.jsp?cbPesquisa=NUMPROC&Pesquisar=Pesquisar&dePesquisa=20140790669>. Acesso em: 28 maio 2016.

[29] V. ALVES, Jones Figueirêdo. Reprodução assistida e desjudicialização. Revista Nacional de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre: Magister, 2016, v. 9, p. 84.

[30] O texto do Provimento da Corregedoria do TJPE pode ser lido em: ALVES, Jones Figueirêdo. Reprodução assistida e desjudicialização. Revista Nacional de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre: Magister, 2016, v. 9, p. 83-85. Percebe-se pela leitura dos dois Provimentos que aquele editado pela Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça, que lhe é posterior, tem conteúdo bem similar ao do texto pernambucano. Tudo indica que ele possa ter sido tomado como referência para a elaboração das normas daquele órgão administrativo.

[31] ASSUMPÇÃO, Letícia Franco Maculan; MACULAN, Isabela Franco. O grande avanço representado pelo Provimento n. 52/CNJ: independe de ordem judicial o registro de nascimento de crianças concebidas por reprodução assistida. Disponível em: <http://www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=NzIzMw==>. Acesso em: 2 maio 2016.

[32] ASSUMPÇÃO, Letícia Franco Maculan; MACULAN, Isabela Franco. O grande avanço representado pelo Provimento n. 52/CNJ: independe de ordem judicial o registro de nascimento de crianças concebidas por reprodução assistida. Disponível em: <http://www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=NzIzMw==>. Acesso em: 2 maio 2016.

[33] Disponível em: <http://www.tjmt.jus.br/intranet.arq/downloads/Imprensa/NoticiaImprensa/file/2014/07{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20-{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20JULHO{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}202014/29-{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20Registro{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20de{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20nascimento{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20homoparental.pdf>. Acesso em: 2 maio 2016.

[34] Disponível em: <http://www.tjmt.jus.br/intranet.arq/downloads/Imprensa/NoticiaImprensa/file/2014/07{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20-{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20JULHO{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}202014/29-{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20Registro{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20de{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20nascimento{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20homoparental.pdf>. Acesso em: 2 maio 2016.

[35] Disponível em: <http://www.tjmt.jus.br/intranet.arq/downloads/Imprensa/NoticiaImprensa/file/2014/07{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20-{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20JULHO{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}202014/29-{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20Registro{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20de{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20nascimento{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20homoparental.pdf>. Acesso em: 2 maio 2016.

[36] Disponível em: <http://www.tjsp.jus.br/Institucional/CanaisComunicacao/Noticias/Noticia.aspx?Id=21875>. Acesso em: 3 maio 2016.

[37] Levando em consideração o mencionado princípio, o Bundesgerichtshof, uma espécie de Superior Tribunal de Justiça garantiu a parceiros homossexuais, que se utilizaram de uma “barriga de aluguel”, no Estado americano da Califórnia, sendo o filho biológico de um deles, a lavratura do assento de nascimento em nome de ambos. Disponível em: <https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2013/02/ls20130219_1bvl000111.html;jsessionid=67A8EB7C5D0B3D85BE7E0859C36D4CF1.2_cid370>. Acesso em: 2 maio 2016.

[38] O Código Civil argentino, que entrou em vigor em 2015, prevê em seu artigo 563 um direito à informação para as pessoas nascidas por meio de técnicas de reprodução humana assistida: “Derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de reproducción asistida. La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento”. Disponível em: <http://www.codigocivilonline.com.ar/filiacion-arts-558-a-593/>. Acesso em: 3 maio 2016. O artigo 10 da Lei uruguaia de 2013, dispondo sobre o interesse superior da criança, determina a respeito da técnica usada para a concepção e o nascimento do filho: “El o los hijos nacidos mediante las técnicas de reproducción humana asistida tendrán derecho a conocer el procedimiento efectuado para su concepción”. Disponível em: <http://www.fiscalia.gub.uy/innovaportal/file/55118/1/ley-reproduccion-humana-asistida-decreto-reglamentacion-establecimientos.pdf.> Acesso em: 15 maio 2016.

[39] Disponível em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2015/2121_2015.pdf>. Acesso em: 26 maio 2016.

[40] Sobre a questão da gratuidade no direito brasileiro, v., entre outros: GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. O biodireito e as relações parentais: de acordo com o novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 793 e ss.

[41] Disponível em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2015/2121_2015.pdf>. Acesso em: 26 maio 2016.

[42] MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 151 e ss.

[43] Neste caso, em resumo, uma mulher se comprometeu a ceder seu útero e seu óvulo para um casal. O sêmen utilizado foi o do marido do casal contratante. A mulher contratada era casada e já tinha dois filhos. Pouco antes do nascimento da criança, ela mudou de ideia e resolveu não entregá-la àqueles que a contrataram. Estes precisaram ir a Juízo para que o pai pudesse ter o direito de ficar com a filha, tendo sido garantido direito de visitas à mãe biológica e geratriz. Sobre o caso, v.: MCDONALD, Christie. Changing the facts of life: the case of Baby M. Disponível em: <http://www.jastor.org/stable/3684881>. Acesso em: 11 maio 2016. Sobre o caso em si, v.: ALPERN, Kenneth D. (Ed.). The ethics of reproductive technology. Nova York: Oxford University Press, 1992. (Case studies: the case of Baby M: parenying through contract when everyone wants the child).

[44] O Código Civil, no art. 1.597, incisos III e IV, só menciona o uso de gameta masculino de marido morto, porquanto no casamento incide o adágio pater is est, como já mencionado. Ele vale para pessoas casadas. No entanto, apesar de na união estável não se ter a incidência da presunção de paternidade, a Resolução nº 2.121/2015 do Conselho Federal de Medicina, em seu inciso VIII, autoriza o uso de sêmen tanto de marido ou da mulher quanto de companheiro ou da companheira falecidos, desde que a pessoa tenha deixado autorização neste sentido. Neste sentido também o teor do art. 2º, § 3º, do Provimento nº 52/2016 do CNJ, ao cuidar da reprodução assistida post mortem.

[45] O fato de o legislador pátrio não ter previsto neste sentido pode querer indicar que, para ele, o adágio romano mater semper certaest deveria prevalecer no ordenamento jurídico brasileiro, a despeito dos avanços já existentes no campo da medicina reprodutiva, inclusive a da maternidade de substituição, que era mais do que conhecido pela ciência no ano de 2002.

[46] Disponível em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2015/2121_2015.pdf>. Acesso em: 26 maio 2016.

[47] No entanto, cada um dos incisos do art. 1.597 da lei civil é autônomo, estabelecendo hipóteses isoladas. Pelos Projetos de Lei ns. 4.892/2012 e 115/2015, o prazo para que se faça a inseminação post mortem será de até três anos, se se quiser garantir direitos sucessórios ao filho assim nascido. O primeiro projeto está disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1051906&filename=PL+4892/2012>. Acesso em: 26 maio 2016. O segundo está disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=945504>. Acesso em: 26 maio 2016.

[48] Disponível em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2015/2121_2015.pdf>. Acesso em: 26 maio 2016.

[49] V. SALOMÃO, Wendell; GARIERI, Daniela; SILVA, Luísa. Reprodução humana assistida: as consequências do surgimento de famílias construídas in vitro. Disponível em: <http://www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=NTIwMw==&filtro=1&Data=>. Acesso em: 20 maio 2016. Afirmam os autores sobre o modo pelo qual esse registro poderia ser feito: “Outro contexto de solução desafiadora trata da questão da reprodução assistida post mortem quando se dá o falecimento da mulher, ocasião em que o registro de nascido vivo é expedido em nome da gestante (barriga de substituição), e não em nome da genitora biológica.

Assim, seguindo os ditames hodiernos, uma das alternativas para que na certidão de nascimento da criança conste a indicação do(a) genitor(a), já falecido(a), seria a adoção do procedimento de suscitação de dúvida perante o Juiz Corregedor Permanente ou a Vara de Registros Públicos, de acordo com art. 296 c/c os arts. 198 a 204 da Lei nº 6.015/73, no momento de sua lavratura.

Também, poderia ser utilizado o procedimento de jurisdição voluntária, disciplinado no art. 1.103 do Código de Processo Civil, no qual é pleiteada perante o Poder Judiciário a autorização para a emissão da Declaração de Nascido Vivo em nome, por assim dizer, dos verdadeiros pais do nascido.

Nesta hipótese, o Cartório de Registro Civil já estaria autorizado a proceder o registro de forma mais célere, sem suscitação de dúvida, adequando-se, portanto, as informações da certidão de nascimento com a realidade dos fatos.

Estes procedimentos previnem situações como a expressada no julgado abaixo, na qual o julgador entendeu necessária a propositura de ação de investigação de paternidade”.

[50] Defende-se aqui o ponto de vista de que aquele que quer ter um filho de cônjuge/companheiro(a) falecido possa fazê-lo a qualquer tempo. Parece ser impensável que alguém que acaba de perder seu parceiro pense em se dirigir ao Centro de Reprodução em que o material genético do morto se encontra criopreservado, a fim de ter um filho daquela pessoa que amava. Justamente por estar “de luto” é que o prazo de 300 dias apresenta-se por ser demais exíguo.

[51] Segue a segunda parte do artigo 12, em sua versão original: “La donación se autorizará por escrito con expreso consentimiento informado del o la donante y será revocable cuando estos necesitasen para sí los gametos donados. (…)”. Disponível em: <http://www.fiscalia.gub.uy/innovaportal/file/55118/1/ley-reproduccion-humana-asistida-decreto-reglamentacion-establecimientos.pdf>. Acesso em: 29 abr. 2016. Também a lei argentina permite a revogação do consentimento dado: “Articulo 561. Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en lãs disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento ES libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”. Disponível em: <http://www.codigocivilonline.com.ar/filiacion-arts-558-a-593/>. Acesso em: 3 maio 2016.

[52] Texto original: “Articulo 564. Contenido de la información. A petición de las personas nacidas a través de lãs técnicas de reproducción humana asistida, puede: a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; b) revelarse la identidad del donante”. Disponível em: <http://www.codigocivilonline.com.ar/filiacion-arts-558-a-593/.> Acesso em: 3 maio 2016.

[53] Texto original: “Los hijos nacidos tienen derecho por sí o por SUS representantes legales a obtener información general de los donantes que no incluy a su identidad. Igual derecho corresponde a lãs receptoras de los gametos y de los preembriones”. Disponível em: <https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2006-9292>. Acesso em: 20 maio 2016.

[54] Texto original: “Solo excepcionalmente, en circunstancias extraordinárias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a lãs Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes”. Disponível em: <https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2006-9292>. Acesso em: 20 maio 2016.

[55] O Código Civil menciona essa problemática única e exclusivamente para fins de presunção de paternidade do marido, conforme analisado no item 6 supra.

[56] Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1051906&filename=PL+4892/2012>. Acesso em: 26 maio 2016.

[57] Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=945504>. Acesso em: 26 maio 2016.

[58] Dispõe o texto da Resolução do CFM no item IV sobre doação de gametas e de embriões, em seus números 2 e 4: “2 – Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa”; e “4 – Será mantido, obrigatoriamente, o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e embriões, bem como dos receptores. Em situações especiais, informações sobre os doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do(a) doador(a)”. Ambos os textos se complementam. Disponível em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2015/2121_2015.pdf>. Acesso em: 2 maio 2015.

[59] Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/corregedoriacnj/2011-03-22-17-53-40>. Acesso em: 17 maio 2016.

[60] No tocante à competência do CNJ para editar normas sobre o casamento entre homoafetivos, v., entre outros: ROCHA, Cezar Augusto Rodrigues. CNJ legisla com resolução sobre casamento gay. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-mai-30/cezar-augusto-resolucao-cnj-casamento-gay-tentativa-legislar>. Acesso em: 20 maio 2016; STRECKE, Lenio Luiz; SARLET, Ingo Wolfgang; CLÈVE, Clemerson Merlin. Os limites constitucionais das resoluções do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Disponível em: <www.mprs.mp.br/areas/atuacaomp/anexos_noticias/artigoimp.doc>. Acesso em: 20 maio 2016.

[61] Sobre o dispositivo constitucional: BÉO, Cintia Regina. Comentários ao art. 22 da Constituição. In: COSTA-MACHADO, Antonio Cláudio (Org.); CUNHA FERRAZ, Anna Candida (Coord.). Constituição Federal interpretada. Barueri: Manole, 2010. p. 166-167.

[62] Neste mesmo sentido a lei uruguaia: “Artículo 14 (Ausencia de vínculos filiatorios). – La donación de gametos no genera vínculo filiatorio alguno entre los donantes de gametos y el nacido, quienes tampoco tendrán entre si ningún tipo de derechos ni obligaciones. Disponível em: <http://www.fiscalia.gub.uy/innovaportal/file/55118/1/ley-reproduccion-humana-asistida-decreto-reglamentacion-establecimientos.pdf>. Acesso em: 15 maio 2016. E a lei portuguesa, em seu art. 21, sobre exclusão de paternidade do doador de sêmen: “O dador de sémen não pode ser havido como pai da criança que vier a nascer, não lhe cabendo quaisquer poderes ou deveres em relação a ela”. Disponível em: <http://www.sg.min-saude.pt/NR/rdonlyres/A110CE46-A607-4BD1-AB82-BE86B31314C3/16584/52455251.pdf>. Acesso em: 18 maio 2016. Por fim, cite-se a Lei n. 40/04, da Itália, que proíbe o uso de material genético de terceiro nas técnicas de reprodução assistida, conforme consta de seu art. 4, inciso 3. No entanto, se a despeito da norma ela for infringida, dispõe o art. 9, inciso 3, que não haverá nenhuma relação de parentesco entre o doador e o assim nascido. Disponível em: <http://www.camera.it/parlam/leggi/04040l.htm>. Acesso em: 18 maio 2016.

[63] Disponível em: <http://www.hfea.gov.uk/1973.html>. Acesso em: 26 maio 2016. Sobre o histórico da lei inglesa: NELSON, Erin. Law, policy and reproductive autonomy. Oxford: Hart, 2013. p. 303. E sobre esse tema, desta feita, no direito americano, v.: COHEN, Glenn. Las recientes controvérsias sobre la tecnologia reproductiva em los Estados Unidos. In: COHEN, Glenn; AMORÓS, Esther Farnos. Derecho y tecnologias reproductivas. Madrid: Fundación Colóquio Jurídico Europeo, 2014. p. 31 e ss.

[64] O Colégio Notarial do Brasil – CNB, em resposta datada do dia 7 de junho de 2016, por meio de sua assessora jurídica, Dra. Karin Regina Rick Rosa, à consulta feita pela autora do presente texto, afirma que, se o nascimento se deu após a entrada em vigor do Provimento, suas normas deverão ser seguidas. Assim, se no momento do uso do gameta o doador já se encontrava casado ou vivendo em união estável, seu cônjuge ou companheiro também deverá dar sua concordância. Mas, pergunta-se, e se ele não concordar? Ora, não se terá como voltar à situação anterior. Mais uma vez, portanto, chama-se a atenção para o fato de que o ato jurídico perfeito tem de ser preservado. Deixa-se aqui registrado que buscou-se contato com outros órgãos como a Sociedade Brasileira de Reprodução Humana, o Cremesp e a Arpen-SP, mas não houve resposta até o dia 22 de junho de 2016.

[65] Trata-se aqui do médico, Dr. Caio Parente Barbosa, professor livre-docente da Faculdade de Medicina do ABC, no Estado de São Paulo, diretor do “Instituto Idéia Fértil Saúde Reprodutiva” (www.ideiafertil.com.br), em resposta a questionamento da autora sobre o Provimento nº 52/2016 do CNJ. Apesar de ele achar o Provimento do CNJ bom, pois regulamenta questões que ainda não estavam disciplinadas, o médico afirma que “ele infelizmente piora a situação das doações de gametas no Brasil e prejudica basicamente as uniões homoafetivas, uma vez que as heteroafetivas vão simplesmente ignorar e registrar as crianças em seus nomes, sem constar que foi por fertilização com gametas doados”. E, mais adiante: “Outro ponto importante é que todos os bancos terão de jogar fora o material ou reconvocar seus doadores(as) para assinar novo termo, pois consta nos termos assinados a garantia de anonimato. Vai haver um incremento importante na utilização de bancos no exterior, encarecendo o tratamento”.

[66] Sobre o tema do anonimato, v., no Brasil: DONIZETTI, Leila. Filiação socioafetiva e direito à identidade genética. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 116 e ss.; em Portugal: VALE E REIS, Rafael Luís. O direito ao conhecimento das origens genéticas. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 424 e ss.; na Espanha: AMORÓS, Esther Farnos. La regulación de la reproducción asistida: problemas, propuestas y retos. In: COHEN, Glenn; AMORÓS, Esther Farnos. Derecho y tecnologias reproductivas. Madrid: Fundación Colóquio Jurídico Europeo, 2014. p. 102 e ss.

[67] O livre-desenvolvimento da personalidade vem da lei fundamental alemã, art. 2 I, como que uma forma de concretização do princípio da dignidade humana. Sobre o direito alemão, v.: NIPPERDEY, Hans Carl. Livre desenvolvimento da personalidade. In: DÜRIG, Günter et al. Direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2012. p. 71-90. No direito português, consulte-se: MOTA PINTO, Paulo. Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e os direitos de personalidade no direito português. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 61-83. Quanto ao direito brasileiro: LUDWIG, Marcos de Campos. O direito ao livre desenvolvimento da personalidade na Alemanha e possibilidades de sua aplicação no direito privado brasileiro. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstrução do direito privado. São Paulo: RT, 2002. p. 265-305.

[68] Sobre o direito a conhecer sua identidade genética, em termos de direito brasileiro, entre outros, v.: GOZZO, Débora. Direito fundamental à intimidade x direito fundamental à identidade genética. In: DIAS, Maria Berenice (Org.). Direito das famílias: contributo do IBDFAM em homenagem a Rodrigo da Cunha Pereira. São Paulo: RT, 2010. p. 437-439.