O RECURSO EXCEPCIONAL COM FUNDAMENTO EM SUPERAÇÃO DE PRECEDENTE, SUA INADMISSIBILIDADE, A REVISÃO DE TESE E O ACESSO AO TRIBUNAL SUPERIOR

Ingryd Stéphanye Monteiro de Souza

Vinicius Silva Lemos

SUMÁRIO: Introdução; 1 A adoção de precedentes vinculantes pelo CPC/2015; 2 Os precedentes vinculantes e a sua aplicabilidade; 3 A decisão de inadmissibilidade pelo presidente do Tribunal recorrido; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

Pelo senso comum, o recurso acabou se aproximando do sentido de demora. Conquanto, não é todo tema que será apreciado no âmbito de Tribunal Superior, tendo em vista a característica excepcional. As Cortes possuem a função precípua de promover a integridade do direito, e, para tanto, precisam garantir a ordem jurídica regendo os Tribunais inferiores, e, consequentemente impactando por meio de decisões vinculantes.

No projeto do CPC/2015, o juízo de admissibilidade bifásico foi extinto, o que levaria o recurso especial ou extraordinário diretamente a análise perante as Cortes Superiores, sem o crivo do Tribunal a quo. Porém, antes da vigência da nova lei processual, o critério novamente foi alterado para bifásico, retomando a admissibilidade preliminar realizada pelo presidente do Tribunal local.

Nessa conjuntura, o ideal dos Tribunais é fortalecer a teoria dos precedentes do sistema da common law arrematada pela cultura brasileira, valendo-se da manutenção das decisões firmadas para preservação de um padrão a ser incorporado em todo sistema. Com o direito de irresignação, a parte não será obrigada a acatar a decisão denegatória, podendo interpor o agravo em recurso especial ou extraordinário para destrancar seu recurso.

Sob outra perspectiva, limita-se a compreender a inaplicabilidade do agravo do art. 1.042 quando se enquadrar em precedente firmado em repercussão geral e recurso especial repetitivo. Logo, o recurso cabível é outro agravo – o interno -, nos termos do art. 1.030, § 2º, do Código. A problemática é quanto ao momento posterior ao agravo interno denegado: como dispor de meios de superação para alcançar as Cortes Superiores, mesmo que o Pleno do Tribunal local impeça esse avanço?

Ante a omissão legislativa, para buscar uma solução aplicável, a investigação será a partir da teoria da força vinculante dos precedentes, tendo como hipótese a possibilidade da reclamação, a fim de propor uma revisitação pela Corte prolatora sobre a matéria a ser eventualmente superada.

A escolha da temática tem como justificativa a inserção ao debate acadêmico e científico, já que a ideia de precedente vem impactando em toda a processualística brasileira, tendo por finalidade situar o leitor em relação à irrecorribilidade da decisão que inadmite o recurso excepcional, quando esbarrar em precedentes, a fim de que se promova um novo diálogo e não permita que um recurso com novos fundamentos possa ser tratado como protelatório.

Tem-se como objetivo geral a demonstração de meios para a superação e o combate ao engessamento jurídico quando da inadmissibilidade do recurso excepcional e do consequente agravo interno que propõe a rediscussão de tese. Ademais, os objetivos específicos se concentram em descrever a adoção dos precedentes na legislação pátria, sua aplicabilidade com efeitos vinculantes, e analisar a decisão de inadmissibilidade pelo presidente recorrido.

Para atingir esse designo, utiliza-se da pesquisa exploratória, partindo de argumentos preexistentes para a solução do problema, e do método dedutivo, ou seja, ideia generalizada até analisar pontos específicos. Advindo do estudo bibliográfico para um levantamento de dados qualitativos no campo de Direito Constitucional e Processual Civil, em documentação indireta, por meio de consulta às leis, às jurisprudências, aos livros e aos periódicos, pelo procedimento monográfico.

1 A ADOÇÃO DE PRECEDENTES VINCULANTES PELO CPC/2015

Primordialmente, importa conceituar, bem como analisar seus aspectos identificadores, sendo que, para Tucci (2004, p. 175), os precedentes “constituem a essência da tese jurídica suficiente para decidir o caso concreto“. Já para Didier Jr., Oliveira e Braga (2015, p. 455), é a “decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento normativo pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos“. É dizer, o nascedouro do precedente é uma decisão, com maior ou menor alcance, aplicável para o futuro.

Para reconhecer essa perspectiva e integrar na cultura brasileira adepta da tradição romano-germânica, surgiram discussões no sentido de ampliar a visão de precedente como influenciador e complementador, se transformando em elemento capaz de adentrar na fundamentação jurídica e servir de argumento de dupla utilização, ou seja, para o juiz e para as partes, ideia natural das nações anglo-americanas. “Os países desse bloco possuem um direito de criação predominantemente judicial, voltando-se mais para os casos concretos do que para as fórmulas abstratas” (Sampaio, 1981, p. 33).

Como assinala Lemos (2017, p. 69), “uma decisão de primeiro grau não deixa de ser um precedente para aquele juízo que a prolatou, mas não é um precedente vinculativo para outros juízes“. Com efeito, em linhas gerais, o precedente é fruto de uma decisão judicial anterior, e essa decisão servirá como base para uma decisão posterior. Então, o juiz cria uma norma jurídica que poderá ser impactada em casos futuros.

Outrossim, uma norma é de caráter específico/individual, sendo basicamente o resultado, que resolve o conflito entre as partes, sendo relevante a parte dispositiva, com efeitos particulares, inter partes. A outra norma é de caráter transcendental, possuindo o efeito vinculador do precedente, bem como as razões de decidir, formando parâmetro do futuro. Isso ocorre porque “pode ser vista, hoje, como um elemento do processo que vai mais além da mera atribuição de consequências jurídicas às partes” (Pugliese, 2016, p. 50).

O precedente está na ratio decidendi – as razões de decidir -, ou seja, o caminho pelo qual o magistrado percorreu para formar uma tese jurídica e aplicar ao caso concreto. A fundamentação jurídica forma o precedente, possuindo caráter geral (erga omnes), dando a possibilidade para impactar em casos análogos futuros. Para tanto, é necessário um cotejo entre a situação fática com a tese jurídica utilizada.

Conforme Pugliese (2016, p. 191), as Cortes Superiores exercem a função de propor unidade institucional, bem como simetria decisória por parte dos juízes e desembargadores com aquilo que é estipulado em âmbito superior – estes chamados de Cortes de Precedentes.

Percebível que, com o CPC/2015, houve a notável influência de precedentes judiciais vinculantes, por meio dos métodos de julgamento por amostragem. Indiscutível o fato de que os precedentes judiciais vinculativos são mera consequência da função contemporânea das Supremas Cortes. Ou seja, a sua função, como Tribunal excepcional, na busca por uma interpretação definitiva ao texto legal.

A lei processual não pode antever as verdadeiras necessidades de direito material, uma vez que estas não apenas rapidamente se modificam, como assumem contornos variados conforme os casos concretos. Diante disso, chegou-se naturalmente à necessidade de uma norma processual destinada a dar aos jurisdicionados e ao juiz o poder de identificar, ainda que dentro da sua moldura, os instrumentos processuais adequados à tutela dos direitos. (Marinoni, 2010, p. 240)

Conclui-se que o precedente é a decisão judicial contendo a razão de decidir capaz de servir de espelho para decisões similares futuras. A adoção da teoria de precedentes foi e é paulatina, na medida em que insere a sistemática com as peculiaridades brasileiras, tradicionalmente adepta da civil law.

1.1 O artigo 926 como fundamento de uma teoria de precedentes

Os Tribunais Superiores, notadamente, abrangem todos os outros Tribunais no País, utilizando-se de sua função precípua de formar um precedente judicial. Assim, as Cortes não apenas realizam a correção da violação de norma constitucional ou infraconstitucional, mas, sobretudo, proporcionam o stare decisis, a integridade do direito e a estabilização da tese, a fim de aplicar futuramente.

Dessa maneira, há a necessidade de comparação para a aplicabilidade do precedente na nova lide. Não há dúvidas da importância da formação da tese jurídica presente para tornar-se um moldador do futuro, aplicando para outras decisões posteriores que tratarem da mesma matéria e identidade fática.

Insta estudar a perspectiva das tradições jurídicas, para englobar a ideia de sistema jurídico, porque, para Zanetti Jr. (2017, p. 33), “é correta a leitura que identifica a tradição como um processo de amadurecimento e entendimento cultural de uma determinada comunidade jurídica”. O ordenamento brasileiro mescla influências dos Direitos romano, norte-americano, bem como europeu, gerando um “hibridismo peculiar“. Na civil law, adotada no Brasil, na sua construção embrionária, há uma mitigação da atuação do magistrado, como tentativa de controlar possíveis arbitrariedades cometidas durante a história.

Buscando trazer a efetividade das normas constitucionais, reforçando a importância dos processos interpretativos, abriu-se um novo olhar sobre os princípios e as regras e como aplicá-los no caso concreto. Com o tempo, os sistemas jurídicos foram diminuindo a intensidade de suas características, pois “cresce o movimento de harmonização entre o common law e o civil law” (Zaneti Jr., 2017, p. 111).

Portanto, ambos podem coexistir e servir de complemento, de acordo com seus elementos específicos.

Há que ter em vista a realidade jurídica brasileira, que é marcada pela alta quantidade de processos e com decisões, por vezes, instáveis, incoerentes, ocorrendo casos de flagrante violação de princípios, como a confiança legítima, segurança jurídica e motivação das decisões. Na tentativa de uniformizar e combater tais características, os precedentes aprimoram o Judiciário de forma a cumprir com suas funções para com os jurisdicionados.

Nessa perspectiva, o sistema de precedentes mostra-se compatível com o modelo garantista da própria Constituição, quando respeitados os direitos fundamentais, de forma a utilizar a racionalidade jurídica – aqueles, portanto, pautados em fundamentos congruentes com a norma jurídica – com a intenção de contribuir para a manutenção do Estado de Direito.

O expresso no art. 5º, XXXVI, da CF/1988 garante que a lei não atingirá casos consolidados, com eficácia ex nunc, sendo mantidos mesmo que ocorra uma modificação posterior. Em contrapartida, o indivíduo direciona sua conduta para adaptarem-se as condições estabelecidas em lei. Assim, o princípio da segurança jurídica não protege somente o passado, mas o próprio presente, pois a sociedade espera determinada decisão do Judiciário, uma expectativa que tal entendimento será previsível.

O respeito aos precedentes garante ao jurisdicionado a segurança de que a conduta por ele adotada com base na jurisprudência já consolidada não será juridicamente qualificada de modo distinto do que se vem fazendo; a uniformidade da jurisprudência garante ao jurisdicionado um modelo seguro de conduta presente, na medida em que resolve as divergências existentes acerca da tese jurídica aplicável a situações de fato semelhantes. (Didier Jr., 2016, p. 470)

Não à toa que o mandamento do art. 926 do CPC/2015 fundamenta a teoria de precedentes brasileira, por abordar os deveres e as garantias a serem seguidos. Então, o desempenho dos Tribunais caminha no sentido de uniformizar as jurisprudências, evitando que ocorra incongruência acerca da aplicação da ratio decidendi em casos análogos e, com uma eventual mudança de perspectiva devidamente fundamentada, não chegue aos extremos da insegurança jurídica, observando também a coisa julgada. A segurança jurídica sustenta a estabilidade e previsibilidade das decisões judiciais. É precursor do princípio da confiança legítima.

A propósito, a confiança legítima se desenvolve na doutrina com aspecto principiológico cada vez mais independente da segurança jurídica, indo além da visão de “parte subjetiva do conceito da segurança jurídica, preocupada com as influências das mudanças do direito que influenciam a esfera jurídica de um sujeito determinado” (Peixoto, 2015, p. 66).

Desse modo, é a moldagem de conduta realizada pelos jurisdicionados ao buscar a prestação jurisdicional. Perspectiva que se retira da esfera meramente individualista, para que se transforme em norteador da tomada de decisões judiciais, gerando efeitos previsíveis ampliados, como ressalta Marinoni (2010, p. 3): “O mínimo que o cidadão pode esperar, num Estado de Direito, é o respeito à confiança gerada pelos atos e decisões do Poder Público“.

Quando há busca jurisdicional, é esperada uma previsibilidade das decisões judiciais, e com a utilização do sistema de precedentes, e isso se torna realizável atendendo às especificidades do ordenamento brasileiro e ao princípio da legalidade, para que aplique em uma decisão futura análoga.

Nesse passo, com a teoria stare decisis, a manutenção das decisões adquiriu caráter rígido e geral, exatamente para propiciar conforto jurídico ao jurisdicionados. É o que alude Sampaio (1981, p. 33), que conceitua a teoria como “traço vinculante dos Tribunais Superiores para a futura atuação das demais cortes de justiça“. Tal expressão se refere ao sentido de “ficar com o que foi decidido e não mover o que está em repouso“.

Tendo em mente que o modelo garantista da Constituição, quando da aplicação do precedente judicial, há que se atentar ao princípio da isonomia. E, ainda, mais amplo do que o já positivado, tais como a igualdade perante a lei, o acesso à justiça ou a paridade de armas. A amplitude que se pretende alcançar é a isonomia frente a decisões judiciais. Como os precedentes judiciais podem promover esse princípio? Por meio da coerência e estabilidade das decisões, refletindo seus efeitos para casos que possuem a mesma similitude.

Conforme Marinoni (2010, p. 230) enfatiza ao categorizar o tratamento dado às partes na seara técnica e processual, expandindo o sentido de igualdade perante a lei, acreditando ser mais apropriado pensar em igualdade perante a jurisdição, para a busca de uma decisão racional, no qual “está ancorada no sistema e não apenas no discurso do juiz que a proferiu“.

É perante a interpretação dada que os jurisdicionados pautam suas condutas, mediante a previsibilidade das decisões judiciais, promovendo a isonomia. E se for necessário modificar o padrão decisório para se adaptar à nova realidade, há que existir, de qualquer modo, um enfrentamento do precedente, como destaca o Enunciado da FPPC nº 457, que dispõe sobre o dever de integridade no caput do art. 926 para proceder a observância das técnicas de superação, de forma a “adequar esse entendimento à interpretação contemporânea do ordenamento jurídico“.

Os mecanismos principiológicos enveredam em dois sentidos: nos comandos legais evidenciados por deveres para a observância dos julgadores e aos direitos dos jurisdicionados em ter alcance confiável na credibilidade do Judiciário, proferindo decisões contidas de certa previsibilidade e, consequentemente, aplicabilidade da isonomia.

Nesses moldes, não se pode escapar da possibilidade de alterações sociais, necessárias técnicas para dinamizar um direito ponderado, que, ao mesmo tempo, “promove o stare decisis, em vez de enfraquecê-lo, ao demonstrar que a existência de precedentes obrigatórios não significa impossibilidade de evolução do direito” (Peixoto, 2016, p. 137).

Em síntese, a manutenção da decisão tem como regra a vinculação de uma decisão do passado para estandardizar todos os demais níveis do Judiciário, e “o termo mais abrangente precedente é usado para se referir tanto à stare decisis, quanto à obrigação de uma corte inferior de seguir decisões de uma superior” (Marinoni, 2010, p. 27).

Na concepção atual, a rigidez do stare decisis tem tido mitigação aparente, para dar adequação à teoria que a formou, haja vista que toda decisão tem um motivo para existir. Assim, enquanto a decisão que forma o precedente não possua novas teses jurídicas para aplicar no mesmo caso em concreto, de igual forma, não existirá motivos para mudar ou deixar de aplicar o precedente.

1.2 O artigo 927 como base legal de vinculação de decisões formadas por Tribunais

Conforme visto, a priori, a decisão de segundo grau não formaria um precedente, pela sua função constitucional de duplo grau de jurisdição. Entretanto, tal visão foi dirimida pelo aparecimento de institutos como o incidente de assunção de competência e a resolução de demandas repetitivas, possibilitando que as questões relevantes de direito fossem analisadas por um colegiado, e que com o acórdão proferido seja vinculado aos demais juízes e órgãos, como vislumbra o art. 927, § 3º, do CPC/2015.

Toda decisão judicial deve ser devidamente fundamentada, sob pena de nulidade, como estabelece o art. 93, IX, da Carta Magna. No CPC/2015, o art. 489 dispõe o que não será considerada uma decisão fundamentada. Assim sendo, não há o que se falar de revisão de tese de forma tácita no Brasil, isso porque toda propositura de revisão necessita de fundamentação, como dispõe o art. 927, § 4º.

O termo “observarão” deduz-se que o verbo “observar” do referido dispositivo significa que o julgador “deve estudar o precedente invocado, para a partir deste exame promover a aplicação ou não deste, já que este pode realizar os atos de distinção e superação do precedente” (Lemos, 2016, p. 3). É dizer, não basta a simples conferência da existência do precedente, necessária a análise para uma eventual aplicação ao caso concreto. Corroborando com a necessidade de maior qualidade nas decisões judiciais, Streck (2008, p. 169) questiona o modelo recursal brasileiro que tenta “salvar decisões mal fundamentadas“.

Em tempos de produção democrática do direito, a “criação jurisprudencial do direito” deveria ser olhada de soslaio. Aliás, o debate poderia render muitos frutos caso se procurasse olhar para o problema dos limites do ato judicante na perspectiva de problematizar a legitimidade e a validade das decisões judiciais. (Streck, 2008, p. 168)

Nesse ínterim, o dever de fundamentar e enfrentar o precedente é, conforme realça Mitidiero (2012, p. 62), o reflexo de um Estado Constitucional que aplica – ou deixa de aplicar, de forma “juridicamente responsável“, detalhando o estudo da tese jurídica posta como idêntica ao caso concreto, viabilizando o direito da parte de contraditar a análise do Judiciário, a fim de que dialogue sobre os fundamentos apreciados, afastados ou superados.

Dessa forma, pede-se, tão somente, que seja viabilizado o “dever de debate, consulta, de diálogo, inerente a estrutura cooperativa do processo” para dar jus ao significado de contraditório – direito de influir, tal como demonstra Mitidiero (2012, p. 64).

Logo, o magistrado ou a parte, ao aplicar um precedente ou proceder ao afastamento, terá que realizar o cotejo entre o caso paradigma (o que será utilizado para o precedente) e o caso em julgamento, verificando suas realidades fáticas e jurídicas para uma fundamentação adequada. Ou poderá ir além, alegar que a tese jurídica consolidada naquele Tribunal é ultrapassada, por ser incompatível com as conjunturas sociais e jurídicas, trazendo novos argumentos para a substituição e a consequente superação do precedente.

1.3 Os institutos formadores de precedentes vinculantes: Tribunais Superiores e Tribunais de Segundo Grau

O CPC/2015 trouxe intenções importantes para o cumprimento do dever de uniformização e, assim, proporcionar a segurança jurídica e confiança legítima aos jurisdicionados. Para tanto, os Tribunais Superiores se concentram na sua atividade excepcional, limitando a quantidade de temáticas e demandas analisadas a serem julgadas, de maneira a propiciar equidade e unicidade.

Cumpre ratificar que um requisito de admissibilidade essencial e específico para a chegada ao STF é a repercussão geral, pelos motivos já expostos. Toda decisão terá um impacto ao ordenamento jurídico, e a ratio decidendi será utilizada como parâmetro para casos idênticos. A parte que propõe um recurso extraordinário terá que demonstrar de que forma a demanda repercute na sociedade, em efeito erga omnes, como a própria nomenclatura do instituto permite perceber.

Tanto é que, ao visualizar a hipótese de repercussão geral, ocasiona a suspensão dos processos que contenham a mesma identidade fático-jurídica no nível de todos os Tribunais, começando pelo próprio, chegando aos Tribunais inferiores, até uma posição definitiva sobre determinado caso. Assim, esses processos receberão uma análise mais concatenada e célere, aperfeiçoando a função da Corte Suprema de uniformização das decisões. Nesse sentido:

[…] O ganho processual do STF repassa pela ausência de julgamento caso a caso, suspendendo em um primeiro momento os processos para, após, aplicar uma decisão comum a todos, desafogando da análise pormenorizada dos Tribunais, existente ou não uma multiplicidade de processos. (Lemos, 2018, p. 304)

Com a própria suspensão, percebe-se uma vinculação, apesar de não estar expressa no Código. Nesse passo, o art. 927 é meramente exemplificativo, e assim também se enquadraria nas decisões vinculativas, aliada aos arts 1.030 e 1.042, que vincula a admissibilidade do recurso de acordo com a decisão sobre sua relevância, causando um “efeito cascata” (Lemos, 2018), tanto em juízo de admissibilidade preliminar quanto em decisão de mérito. Há dois impactos possíveis, o positivo e o negativo, ainda em juízo de admissibilidade.

Conforme visto, o impacto positivo, reconhecida a repercussão, causa o sobrestamento de todos os processos idênticos, ficando em stand by até posicionamento definitivo. Já o negativo gera o impacto expresso no art. 1.036, § 8º, em que os Ministros decidem pela não incidência repercutiva na temática analisada. Então, o presidente ou vice-presidente do Tribunal local negará o seguimento de todos os processos com a mesma matéria fática e jurídica, já que a matéria não é suficientemente relevante para ser julgada no STF.

O Superior Tribunal de Justiça, como outro Tribunal excepcional, guarda filtro específico, agora concentrado na multiplicidade de demandas sobre a mesma temática fática e jurídica. A lógica de uniformização e efeito dominó é a mesma; porém, a quantidade de processos importa em, por exemplo, milhões de casos idênticos. Os demais processos ficam suspensos para que, ao invés do STJ, tramitar e julgar um por um esses milhões acaba por analisar alguns – colhendo amostras – para estabelecer um padrão decisório com a aplicabilidade para os similares.

Para abarcar as necessidades da população e pacificar determinado tema, a técnica de julgamento por amostragem torna-se um meio para julgar, de forma igualitária, casos com a mesma identidade. Para tanto, ocorre a seleção de alguns casos representativos da controvérsia, por meio da decisão de afetação. Essa decisão delimita a questão de direito, os casos que serão selecionados representarão todos os casos similares, posteriormente alcançados quando tiver uma solução definitiva pela Corte.

Os recursos representativos serão afetados pelo rito repetitivo, sendo julgados por amostragem, e, assim, julgados por duas Turmas. O resultado disso reflete igualmente nos recursos não selecionados como representativos, restando o status de stand by até a resolução dos casos que os representam. É uma noção importante para aplicar os precedentes nos Tribunais, desafogar a carga de processos nos Tribunais Superiores, cumprindo deveres de coerência e impactando no presente e no futuro.

Nessa esteira, o incidente de demandas repetitivas (IRDR), nascido com o CPC/2015, é “procedimento-modelo ou procedimento-padrão, instaurado incidentalmente em julgamento de recurso, remessa necessária ou processo de competência originária” (Donizetti, 2017, p. 1553), possui a mesma lógica, mas com a delimitação territorial jurisdicional do respectivo Tribunal local de segundo grau, para estabelecer o estado de espera dos processos que tratem da mesma matéria unicamente de direito, selecionando a amostra chamada de casos representativos da controvérsia, na forma dos arts. 976 e seguintes.

Outro ponto diferenciador é a possibilidade de requerimento para a instauração se estender às partes, juiz, Ministério ou Defensoria Pública. Tal suspensão territorial poderá vir a ser nacional, por meio de pedido desses encaminhando para as Cortes, quando preenchidos os critérios de segurança jurídica. Apesar de peculiaridades, o IRDR utiliza os mesmos moldes de vinculação e de possibilidade de revisão de tese (quando já firmada) e distinção (quando firmada ou pendente de decisão).

Na mesma linha, o incidente de assunção de competência (IAC) é um relevante formador de precedentes vinculantes, podendo ser invocado pelos mesmos legitimados do IRDR para que determinada matéria de direito classificada como relevante repercussão, que não se limita a resoluções de questões de direitos de massa, apesar de não impedir sua utilização, pois “basta a mera repetição para que surja a possibilidade do manejo do instituto de assunção de competência” (Wambier; Dantas, 2016, p. 553).

De forma que impacte parcela significativa da sociedade, passe a ser julgada a partir de uma análise ampliada e democrática, composta por um colegiado maior, dada sua incidência social. Em remate, a decisão de IAC vincula o próprio Tribunal prolator, produzindo efeitos obrigatórios aos demais na escala de subordinação jurisdicional.

2 OS PRECEDENTES VINCULANTES E A SUA APLICABILIDADE

Neste lanço, o art. 926 do CPC/2015 exige dos Tribunais a uniformização da jurisprudência para abrigar decisões com força vinculativa, assegurando a estabilidade, integridade e coerência. Assim, é razoável imaginar que os Tribunais devem seguir seus próprios precedentes, sob pena de acarretar a inobservância do art. 927, que enumera os precedentes vinculantes e de aplicabilidade obrigatória.

A par disso, convém registrar que o precedente persuasivo é a eficácia mínima de todo precedente (Didier Jr.; Oliveira; Braga, 2016, p. 456), necessitando ser ao menos enfrentado, analisado, considerado.

No Brasil, o recente ideal é de que os precedentes vinculantes impactam os Tribunais e todos os órgãos a ele submetidos, consoante se pode extrair do FPPC, pelo seu Enunciado nº 169, que dispõe “os órgãos do Poder Judiciário devem obrigatoriamente seguir os seus próprios precedentes, sem prejuízo no disposto nos § 9º do art. 1.037 e § 4º do art. 927“.

Uma clara referência à coerência, estabilidade e integridade, pois, dessa maneira, o próprio Tribunal local igualmente poderá descrever a sua jurisprudência dominante, gerando um efeito delimitado aos órgãos submissos, observando, concomitantemente, as decisões das Cortes Superiores. Por outro lado, Marinoni e Mitidiero (2016, p. 43) discordam dessa visão do Tribunal de segundo grau formador de precedentes e, consequentemente, da possibilidade de superação.

Assim, entendem que o Tribunal de Justiça serviria para uniformização da jurisprudência proferida pelo STJ e STF – Cortes que seriam capazes de definir a questão de direito, não competindo aos Tribunais menores a análise de critérios de modificação e superação de precedente, de maneira que “não servem, por exemplo, para formar a confiança legítima capaz de levar à superação apenas para frente de determinado precedente“.

A decisão formada com caráter vinculativo não poderá ser ad eternum. Ao contrariar essa afirmação, o Judiciário e a legislação pertinente perderiam seu caráter democrático e constitucional. No instituto do incidente repetitivo territorial, há claro direcionamento no sentido de revisão de tese e a propositura de inovações decisórias por parte do segundo grau, conforme art. 986 do CPC/2015, além das já reconhecidas decisões proferidas por Tribunais Superiores.

2.1 A necessidade de aplicação de precedentes vinculantes nas mesmas situações fático-jurídicas

O precedente não poderá ser modificado até que algo superveniente altere o estado de fato e de direito para possibilitar um afastamento na aplicação do precedente. Por via de consequência, os Tribunais Superiores deixam de ser apenas órgão revisor de matéria constitucional ou infra, transformando-se em garantidor da integridade/unicidade do direito.

É imprescindível, dentro de um sistema em que um determinado magistrado possua o poder de valoração da norma, que as Cortes Superiores possam atribuir uma interpretação válida para a norma, norteando os Tribunais inferiores, por uma questão de racionalidade. Cabendo a estes o papel de analisar se o caso sub judice e o caso paradigma utilizado para o precedente possuem a mesma realidade fática e jurídica, e, sendo positiva, a integral aplicabilidade da mesma tese para o caso em análise.

O pressuposto para a não aplicação de tese, mesmo que sendo vinculante, sem desrespeitar o microssistema de precedentes, é com a incidência do overruling (superação) ou distinguishing (distinção). Ou seja, o magistrado deverá, de qualquer forma, promover o enfrentamento da tese jurídica que for similar ao caso sub judice para verificar o cabimento de tais técnicas. O confronto é inevitável.

Afinal, como estabelecer a isonomia quando uma decisão que possui a mesma ratio decidendi e realidade fática de uma decisão anterior que a julgou procedente, inutilizar este precedente resultando na improcedência do pedido sem ao menos enfrentar o precedente, mesmo que seja discordando? O resultado, sem agir dessa forma, carece de isonomia e respeito aos precedentes, abrindo margem para a “jurisprudência lotérica“.

A ideia da jurisprudência lotérica se insere justamente nesse contexto; isto é, quando a mesma questão jurídica é julgada por duas ou mais maneiras diferentes. Assim, se a parte tiver a sorte de a causa ser distribuída a determinado juiz, que tenha entendimento favorável da matéria jurídica envolvida, obtém a tutela jurisdicional; caso contrário, a decisão não lhe reconhece o direito plei­teado. (Cambi, 2001, p. 111)

É certo que deverá ocorrer significativos avanços e transformações na cultura jurídica brasileira de forma a observar o que a lei descreve para efetivação das garantias constitucionais e processuais. Assim, se o juiz detectar um caso com a similitude fático-jurídica com outro caso julgado em ocasião anterior no mesmo órgão, decidindo de maneira distinta, sem fundamentação devida, além da quebra de deveres, também estará violando a isonomia, e, por conseguinte, a credibilidade do Judiciário, resultando na desconfiança. Daí porque possibilita um efeito em cadeia de violações.

2.2 A impossibilidade de revisão de precedentes vinculantes pelos mesmos fundamentos já enfrentados: a inércia argumentativa

Pela natural vinculação das decisões dos Tribunais Superiores, ainda mais em sede de repercussão geral ou de rito repetitivo, ocorre uma necessidade de alinhamento ao posicionamento do STF e STJ, estes formadores de precedentes. Toda mudança pende a causar impactos, devendo, para ter êxito na revisão de tese, ter uma fundamentação nova e específica, para viabilizar modificação de matéria enraizada por um argumento em estado de inércia, porque pretender fundamento já enfrentado não abala a estabilidade do precedente.

Com a inércia argumentativa, proposta por Ataíde Jr. (2015, p. 697), “intervém em favor do estado de coisas existente, que só deve ser alterado, se houver justificadas razões para a mudança, se houver prova da oportunidade de mudar de conduta diante de uma situação que se repete“. Haverá manutenção do precedente que contiver um argumento sedimentado, desnecessitando de maiores análises para aplicação ao caso concreto. Assim, a revisão de tese ficará condicionada ao aparecimento do ônus argumentativo. Caso contrário, o precedente perdura pelos seus próprios fundamentos, de modo inerte.

A inércia não desestimula a fundamentação habitual do magistrado na aplicação do precedente, ao correlacionar e ajustar o caso paradigma com o que está sob julgamento, somente evitando reiterações de argumentos contidos na tese firmada, permanecendo o dever de fundamentação (Lemos, 2017, p. 278).

Ao recorrente cabe a tarefa de demonstrar novos fundamentos ensejadores da revisão da tese, pontuando matérias não levantadas anteriormente. Notadamente, é inevitável que eventualmente surjam acontecimentos que, vistos por ótica diversa, nunca antes foram debatidos e vislumbrados, viabilizando a apreciação do recurso de superação.

2.3 A inadmissibilidade de recursos excepcionais sem novos fundamentos: o artigo 1.030

A tendência dos Tribunais tem sido de inadmitir, desde logo, o recurso excepcional que conflite com tese firmada. Há dupla vedação na lei processual: i) não tolerando agravo em recurso excepcional; e ii) ratificando com o art. 1.030, § 2º, dispondo de única via recursal. Quando inadmitido o recurso excepcional, e ocorrer a interposição do agravo interno conforme disposto, não há solução legal para a hipótese da não identificação de argumentos de superação e, novamente, impedir a subida do recurso com a justificativa de filtrar os recursos que possam ser procrastinatórios.

Referido dispositivo tem tido a constitucionalidade questionada, segundo Buril (2016, p. 187), pela aparente usurpação de funções das Cortes Superiores em dizer o direito, caso interpretada literalmente. Nesse sentido, “o presidente ou vice-presidente do Tribunal recorrido deve examinar tão somente a admissibilidade do recurso e remetê-lo à superior instância, nada obstante exista precedente sobre a matéria de fundo“.

As razões do recurso precisam delinear de forma estratégica os novos fundamentos para que seja admitido e remetido até a Corte Superior e proceda a um diálogo mais preciso e cuidadoso. Se, por exemplo, com a reforma da previdência e a incidência de novas perspectivas sobre as condições de aposentadorias, os entendimentos outrora firmados devem se adaptar à nova realidade jurídica, já que houve a incongruência social e sistêmica advinda com a mudança legislativa.

Dessa sorte, o direito de irresignação não pode ser atropelado pela filtragem automática e excessiva, sob a justifica de procrastinação (que, para tanto, existem sanções específicas), quando a fundamentação jurídica utilizada pelo recorrente é eivada de novos fundamentos, podendo abrir diálogos relevantes para o ordenamento jurídico pátrio por meio do recurso excepcional.

2.4 A impossibilidade de revisão de tese pelos Tribunais Superiores sem ônus argumentativo

O que está em voga é privilegiar a busca constante por uma aplicação analítica, criteriosa e diferenciada da fundamentação jurídica. Para tanto, um cotejo entre o caso paradigma (o que será utilizado para o precedente) e o caso em julgamento, verificando suas realidades fáticas e jurídicas, faz-se imperioso.

Não se deve superar por superar, levando em consideração “a existência de uma doutrina rígida de adesão aos precedentes (stare decisis), o que faz com que as exceções a essa regra sejam minuciosamente justificadas” (Portes, 2010, p. 126), toda estabilização de precedente teve sua razão de criação e de existir, ou seja, a modificação de entendimento firmado é condicionada à apresentação de motivos específicos, ou porque a razão de sua criação desaparece ou tornou-se ineficaz para atingir o propósito anteriormente ensejador da decisão.

É natural que se exija para modificar um precedente uma maior carga argumentativa, afinal, a fundamentação transcende o interesse das partes, pela ocorrência de fatos sociais não controlados e independentes, que, para Bustamante (2015, p. 296), torna o ônus argumentativo essencial para realizar a inserção da cultura argumentativa, tal como ocorre no Reino Unido, impedindo que aconteçam meras repetições discricionárias de decisões.

Ao ser do interesse do recorrente, alegar que a tese jurídica consolidada naquele Tribunal é ultrapassada – por ser incompatível com as conjunturas sociais e jurídicas – deve ser trazido à baila com novos argumentos capazes de proceder com o debate sobre a substituição e superação do precedente. Em caso contrário, o recurso que contiver argumentos com fins protelatórios ou mesmo não expressar o animus de superação deve se enquadrar nas hipóteses de inadmissão imediata, realizada de forma acertada pelo Tribunal recorrido.

2.5 A necessidade de admissibilidade positiva em recursos excepcionais com ônus argumentativo: revisão de tese

Considerando a dinamicidade do direito, apesar de os precedentes primarem pela estabilidade e previsibilidade das decisões, isso não poderá servir como obste à evolução do ordenamento jurídico por motivos justificáveis. Para tanto, há mecanismos capazes de acompanhar o desenvolver da sociedade, revogando e substituindo expressamente aquele precedente que se encontra ultrapassado.

Nessa trilha, para Câmara (2019, p. 432), a revisão de tese “evita o engessamento do Direito e reconhece que os padrões decisórios são criados a partir de certas circunstâncias fáticas e jurídicas que precisam permanecer presentes para que possam eles continuar a ser aplicados“. É esta a funcionalidade da superação, mecanismo para amparar os casos que anseiam quebrar paradigmas e permitir a revisitação dos motivos determinantes que formaram a ratio decidendi.

Ao verificar o aparecimento de novos diálogos atinentes à temática, com argumentos novos passíveis de rediscussão de tese em sede de RE ou REsp, deve ser admitida, a fim de abrir caminho para entendimentos atualizados e ponderados com a realidade jurídica. Por isso, a importância de proporcionar viabilidade para utilizar a técnica de superação. Desde que, para tanto, garanta o ônus argumentativo, na noção de “requisito de admissibilidade, como uma fundamentação vinculada, para ultrapassar a análise preliminar realizada pelo presidente ou vice-presidente do Tribunal recorrido” (Lemos, 2018, p. 9), e, assim, se desenquadrar da hipótese de inadmissibilidade imediata.

Sob a mesma linha já defendida por Lipiani (2017, p. 158) e Lemos (2018, p. 16), o recurso excepcional revestido de novo fundamento – não enfrentado a priori – deverá ter um processamento contínuo ou admissibilidade positiva, visto que, para o presidente do Tribunal recorrido, inexiste prerrogativa para julgar o mérito de eventual superação firmada em Cortes Superiores. É o procedimento compatível com a sistemática de precedentes.

Conclui-se que não se mostra razoável a inadmissibilidade automática do recurso excepcional, com argumentos jurídicos atualizados e devidamente concatenados com o propósito de inovar. Sendo suficientemente capazes de convencer e modificar um padrão decisório com fundamentos, evidentemente, não protelatórios. Incumbe ao recorrente se dedicar em demonstrar tal finalidade, em todas as oportunidades possíveis, seja com tópico específico ou alterando a nomenclatura do recurso, alertando o julgador que se trata de recurso excepcional, com vistas a superar (Lemos, 2018, p. 9).

A possibilidade de modificação não descaracteriza o microssistema de precedentes, somente adequa o direito à realidade. Tanto é assim que os “Estados Unidos e Inglaterra desenvolveram, ao longo do tempo, critérios para revogação de precedentes“, quando a estabilização deixava de promover segurança jurídica (Portes, 2010, p. 104). Por essa exigência, com a técnica propondo revisitação de tese, não há o enfraquecimento da regra do stare decisis, posto ser medida excepcional a decisão será mantida até que outra a supere e, por conseguinte, substitua.

Diante disso, existem requisitos para a hipótese de superação, quais sejam: i) incongruência sistêmica: trata das divergências de regramentos jurídicos e unicidade dessas decisões, ou seja, o dever de integridade e coerência está sendo atingido por determinada temática; e a ii) incongruência social: quando a regra do direito e suas aplicações, apesar de garantir a estabilidade e previsibilidade judicial, torna-se inútil, diminuindo a confiança legítima dos jurisdicionados. “Deverá demonstrar o julgador que a concepção atual do direito não é mais capaz de sustentar o precedente a ser superado” (Peixoto, 2015, p. 141).

Portanto, nada vale uma estabilidade, previsibilidade e segurança jurídica se não corresponder aos interesses sociais, bem como solucionar as divergências que afetam a qualidade da prestação jurisdicional. O recorrente guarda a missão de demonstrar a finalidade não protelatória do recurso excepcional, bem como convencer pela necessidade de esta ser admitida, por tratar de matéria passível de revisão.

3 A DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE PELO PRESIDENTE DO TRIBUNAL RECORRIDO

Ademais, a análise preliminar pelo presidente do Tribunal de Justiça sobre o recurso excepcional comporta em cinco possibilidades, conforme o art. 1.030 e seus incisos: a) na negativa de seguimento do recurso pela inexistência de repercussão geral já ventilada pelo STF ou quando o acórdão recorrido esteja em conformidade com a decisão de mérito em sede de repercussão geral, bem como da decisão do STJ em rito repetitivo; b) pelo encaminhamento do processo para juízo de retratação pela divergência de entendimento com os Tribunais Superiores, nas hipóteses especiais de julgamento por amostragem; c) sobrestamento do recurso que contiver uma temática pendente de decisão definitiva do STF ou STJ em recurso especial repetitivo ou em regime de repercussão geral; d) seleciona o processo como representativo da controvérsia, observando a profundidade da argumentação contida relevante à temática; e) pela admissibilidade positiva, com a remessa às Cortes Superiores, com a ressalva de que não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral ou rito repetitivo, o recurso tenha sido selecionado como representativo da controvérsia ou o Tribunal a quo não tenha se retratado. E, nesta última possibilidade que restar em uma decisão monocrática denegatória do recurso excepcional, caberá agravo em recurso especial ou extraordinário, nos termos do art. 1.042.

 Nos termos do art. 1.030, § 2º, nos casos de inexistência de repercussão geral, o acórdão tenha sido aplicado corretamente conforme entendimento da Corte Superior ou sobrestar o recurso para aguardar decisão, o recurso cabível não será o agravo ao Tribunal Superior, mas, sim, agravo interno no próprio Tribunal. “A conclusão é de que se instituiu medida impeditiva de recurso” (Nery Jr.; Nery, 2016, p. 2331).

O agravo do art. 1.042 busca confrontar o enquadramento do presidente do Tribunal de Justiça ao proferir decisão denegatória, impedindo a subida ao Tribunal Superior, um instrumento de desbloqueio. O provimento desse agravo significa que houve decisão equivocada por parte do juízo a quo e que o recurso negado, na verdade, deveria ser admitido. Assim, o recurso excepcional no juízo ad quem realizará a análise, no mesmo momento, da admissibilidade do recurso principal, qual seja, o especial ou extraordinário e, posteriormente, o mérito.

Quando o recurso esbarra em tese, automaticamente, pelo mandamento legal, deverá ser inadmitida. Mas, se alegados argumentos novos pela distinção ou superação, Buril (2016, p. 213) defende que “o presidente ou vice-presidente do Tribunal recorrido deve examinar tão somente a admissibilidade do recurso e remetê-lo à superior instância, nada obstante exista precedente sobre a matéria de fundo“. O automatismo de inadmissão, mesmo com fundamentos, é criticado doutrinariamente por ser conduta perigosa e desarrazoada para a visão de código processualista que pretenda ser democrático, agindo para inibir o recorrente de apresentar argumentos para propositura de diálogo direto às Cortes Superiores.

3.1 A opção pelo filtro da aplicação dos precedentes vinculantes pelos tribunais recorridos

Desde o começo desta pesquisa, houve destaque para a forma como a sociedade entende sobre os recursos excepcionais, como se todos fossem, de fato e facilmente, recorríveis de pronto. Ao contrário, esses recursos, dada sua natureza diferenciada, requerem uma análise ainda mais criteriosa que os de via ordinária. Para tanto, existe um juízo de admissibilidade que objetiva proferir se aquele recurso está apto a ser conhecido, caso preencha os requisitos.

O CPC/1972 já compreendia pela necessidade de um duplo filtro admissional, ou seja, caberia primeiro ao presidente do Tribunal recorrido, em fase preliminar, para que possa ser examinado pelo juízo ad quem. Apesar de a iniciativa do Projeto da Lei nº 13.105 pender modificar esse parâmetro, no qual apostaria em um sistema de admissibilidade monofásico, e, por conseguinte, autorizando um contato direto com a Corte Suprema, juntamente pretendendo agilizar etapas que somente com outros recursos seriam possíveis. Todavia, a mudança não logrou êxito em se manter, mesmo com o aparecimento da perspectiva de precedentes, talvez pelo temor por parte dos Tribunais Superiores em receber milhares de processos a mais em decorrência disso.

Com o retorno do critério bifásico dada pela Lei nº 13.256/2016 antes da vigência do CPC/2015, o recurso excepcional retorna nos termos do Código anterior, passando pelo crivo do presidente ou vice, ao realizar um exame preliminar do RE/REsp, antes da remessa ao Tribunal Superior, considerando os requisitos de admissibilidade recursal. Daí emerge a problemática recursal, filtro pelo qual já teve a sua constitucionalidade questionada, a exemplo por Nery Jr. e Nery (2016, p. 2331). Caso esbarre em questões insanáveis, o resultado é o não conhecimento do recurso, e, a depender da fundamentação, poderá ser cabível o agravo do art. 1.042 ou agravo interno.

3.2 O não cabimento do agravo em REsp ou RE pela negativa de repetitivos ou repercussão geral

Devido aos parâmetros admissionais excepcionais, surgiu a delimitação de acesso às Cortes Superiores. É verificado que o conteúdo recursal, na avaliação do presidente do Tribunal, molda-se à hipótese de repercussão geral (relevância temática) ou em repetitivos (quantidade de demandas), seja pela presença ou ausência de tais requisitos diferenciados e essenciais. E, por ter sido matéria aventada e fixada pelo STF ou STJ, é vedada a interposição do agravo em RE ou REsp, deixando de reexaminar “individualmente questões constitucionais e infraconstitucionais já debatidas e decidida” (Donizetti, 2017, p. 1711).

Para confrontar a decisão denegatória do Tribunal local, há quem defenda que “caberá agravo em recurso extraordinário (interpretação conforme a Constituição dos arts. 1.030, § 2º e 1.035, § 7º, segunda parte, CPC – conforme o art. 102, III, CF/1988)” (Marinoni; Arenhart; Mitidiero, 2017, p. 1132). Entendimento que contrasta a previsão legal, inclusive, caracterizado como erro grosseiro pelo STJ no Ag-REsp 959.991, não sendo admitida a fungibilidade para a via recursal cabível, qual seja, agravo interno.

A inadmissão preliminar do RE ou REsp e a inadequação do agravo do art. 1.042, quando a temática se ajustar em tese firmada, importam em métodos obstativos de rediscussões desnecessárias aos Tribunais Superiores, evidenciando as excepcionalidades que lhes são características. Se já debatida e definida a tese jurídica, não haveria razão de permitir novo recurso, versando sobre o mesmo conteúdo. Dada a estabilização do precedente, restará ao recorrente a alegação com fins em superar ou distinguir ao Pleno.

3.3 O agravo interno da decisão que nega recurso excepcional e a decisão do Pleno

O agravo interno tem como uma de suas funcionalidades a de impugnar a decisão denegatória de recurso excepcional por enquadramento em precedente, demonstrando que a tese jurídica não deve ser utilizada para o caso concreto, seja porque não é a mesma realidade fático-jurídica ou a tese deve ser alterada para se adequar à sociedade.

Quando o REsp ou RE esbarra em precedente firmado em sede de repercussão geral ou repetitivos, a única alternativa para que o recurso seja

analisado é pela interposição de agravo interno no próprio Tribunal local, alegando distinção do seu caso em julgamento para o caso paradigma ou propor a revisitação e eventual superação da tese firmada, daí emergindo o termo agravo interno de distinção ou superação, utilizado por Lemos (2017, p. 305).

Posto que é permitida mais uma chance para que o presidente do Tribunal reanalise a decisão antes da propositura do agravo interno, por meio dos embargos de declaração, alegando que o recurso necessita ser admitido, para promover a “análise de fundamento ainda não enfrentado pelo STJ ou pelo STF” (Nunes; Bahia; Pedron, 2017, p. 1415).

Nesse viés, perceptível que o propósito do agravo interno, especificamente vinculado à tese fundamentada pela revisão, é evidenciar e corrigir o equívoco do Presidente do Tribunal, pela existência de argumentos que poderão influir a remoção daquela tese jurídica ou readequar na estrutura do ordenamento jurídico pátrio, e que, para isso, necessita ser a matéria levada ao âmbito superior.

3.4 A recorribilidade da decisão do Pleno: a falta de determinação legal

A excepcionalidade de cabimento do agravo do art. 1.042 torna-se desafiadora quando casos específicos necessitem de tratamento especial da norma jurídica. Isto é, a norma não é capaz de prever todas as situações e todos os argumentos postos pelos recorrentes ou agravantes.

É inegável que peneirar a totalidade dos recursos extraordinários e especiais que aparentem se enquadrar em precedente, colocando-os como inadmissíveis de imediato, acabam por injetar a cada recurso, sem ter a chance de análise mais profunda, o status de protelatório e causador de demoras. Pensamento esse mitigador do princípio da dialeticidade e do caráter argumentativo das partes, não permitindo que as partes possam desenvolver argumentações e viabilizar a técnica de superação.

Imaginando a hipótese de o recurso estar devidamente fundamentado, com todo o ônus argumentativo para enfrentar o estado de inércia do precedente, e, mesmo assim, o Pleno do Tribunal seguir a inadmissibilidade do presidente, haveria um meio recursal possível para promover a superação? Ou o recorrente terá que se contentar com a irrecorribilidade? A falta de determinação legal gera divergência doutrinária, sobre a recorribilidade da decisão que nega seguimento do recurso especial ou extraordinário em sede de agravo interno.

Para abrandar o silêncio legislativo e orientar o deslinde processual, diversos entendimentos se formam. Ante a manutenção da decisão que impede avanço recursal, compreendem pela viabilidade da reclamação como meio para impugnar decisão de agravo interno desprovido, para que esse tenha como função o direito à distinção ou superação.

Para Didier Jr. e Cunha (2016, p. 317), cabível reclamação para as Cortes, fundamentada no art. 988, § 5º, II, do CPC/2015, “o agravo interno terá exaurido as instâncias ordinárias de impugnação da decisão e, com isso, terá sido preenchido o pressuposto da reclamação para o STF ou STJ previsto nesse inciso“.

Ainda, há outra corrente defendendo a propositura de um novo recurso especial ou extraordinário, quando um recurso excepcional com fundamento em superar precedente for inadmitido.

Tendo sido sustentada a existência de fundamento para a superação, deverá o recurso especial ou extraordinário ser admitido (não obstante a literalidade do texto do inciso I, a e b, do art. 1.030, na redação da Lei nº 13.256/2016). Caso o recurso não seja admitido, será possível impugnar-se tal decisão por meio de agravo interno, para que o tribunal recorrido, por seu Pleno ou Órgão Especial, reaprecie a questão. Negado provimento ao agravo interno, porém, deverá admitir-se novo recurso (especial ou extraordinário, conforme o caso), a fim de viabilizar a subida da causa ao Tribunal de Superposição competente. (Câmara, 2019, p. 542)

Conforme explanado, há existência de convergência de boa parte da doutrina em compreender que o recurso excepcional que alega motivos robustos para revisar tese deve ser admitido e remetido, em respeito ao microssistema de precedentes. Argumenta Lipiani (2017, p. 163), o acórdão em sede de agravo interno, como proferido em última instância, deve surgir novo recurso excepcional, preenchendo os requisitos do art. 105, III, da CF/1988, pois violaria o próprio art. 1.030, logo, lei federal, pelo enquadramento equivocado. Nos mesmos moldes, compreende que a reclamação também seria uma alternativa. De outro norte, as Cortes tem entendido esta última como a principal saída.

3.5 A escolha pela reclamação pelo STJ: a análise crítica do acórdão da Rcl 37081/SP

A visão que compreende pela interposição da reclamação se justifica pela discussão em torno da repercussão geral e de recursos especiais repetitivos, reinterpretação e fiscalização de aplicabilidade da lei federal ou constitucional, nos quais adentram a competência das Cortes Superiores, e, por esse motivo, devem pelas mesmas serem conferenciadas.

Em posicionamento atual do STJ firmou no sentido de ser cabível esse instrumento contra decisão do Tribunal de origem – pela via decisória monocrática e colegiada – e negou seguimento a recurso especial por estar em conformidade com entendimento anterior da Corte, fundada em repetitivo:

CABIMENTO – RECURSO ESPECIAL REPETITIVO Nº 1.148.444/MG – NÃO OBSERVÂNCIA – […]. 1. É cabível reclamação para garantir a observância de precedente formado em julgamento de recurso especial repetitivo, desde que esgotadas as instâncias ordinárias. Inteligência do art. 988, § 5º, do CPC. 2. Exaurida a instância recursal ordinária com o julgamento do agravo interno a que se refere o art. 1.030, § 2º, do CPC, esse é o julgado cuja validade será o objeto de análise desta reclamação e de eventual juízo de cassação tendente a dar a correta destinação do recurso especial obstado na origem. […]. 7. Hipótese em que deve ser cassado o acórdão reclamado que negou seguimento ao recurso especial (art. 1.030, I, b, do CPC) e, em Substituição, determinado que os autos do processo principal retornem à 9ª Câmara de Direito Público, para que proceda ao juízo de conformação (art. 1.030, II, do RISTJ) com o precedente obrigatório formado no julgamento no REsp Repetitivo nº 1.148.444/MG […]. 8. Reclamação julgada procedente. (STJ, Rcl 37081/SP, 2018/0131707-6, 1ª Seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, 10.04.2019, DJe 23.04.2019)

É a melhor solução para a problemática não prevista pelo CPC/2015. No caso transcrito supra, a negativa pelo Tribunal a quo se deu por enquadramento de repetitivo equivocado. O fundamento da reclamação teve como alegação que o presidente do Tribunal local “incorretamente utilizou o precedente repetitivo para obstar o apelo nobre, quando, em verdade, tal julgado é favorável aos contribuintes, dando respaldo à sua pretensão recursal”.

Por iguais razões, a recorrente clamou pela preservação e garantia da autoridade das decisões da Corte de Justiça, papel esse notadamente dado à reclamação constitucional, conforme estabelecem os arts. 105, I, f, da CF/1988 e 988, IV, do CPC/2015. Verifica-se, dessa maneira, que a reclamante se utilizou da técnica da distinção, afastando o enquadramento errôneo.

Entretanto, a reclamação poderá ser utilizada como via de superação de tese? Aparentemente, uma alternativa possível. Porém, para Nunes (2019, p. 3), a resposta é parcialmente negativa, porque, apesar de abrir caminho para análise do Tribunal Superior, o fim não é superar especificamente, e, sim, garantir a competência e autoridade de dizer a última palavra sobre determinada matéria. Aqui, o efeito revisório seria indireto ou derivado.

Por outra linha, Peixoto (2018, p. 127) delineia a função da reclamação quando a decisão for “decorrente de equívoco interpretativo ou má compreensão da tese jurídica”. O presidente do Tribunal deveria enxergar os fundamentos postos para superação de tese e admitir o recurso excepcional, mas acabou por não seguir nesse sentido. Devendo ser questionado eventual enquadramento ou decisão equivocada, na hipótese do § 4º do art. 988 do CPC/2015.

Em síntese, o referido dispositivo se enquadraria de igual forma, quando a alegação de revisão de tese pelo recorrente não for acolhida em sede de recurso excepcional e improvida pelo Pleno, pela mesma justificativa. Com essa dupla negativa de remessa à Corte Superior, a reclamação é a única saída para liberar acesso e dar continuidade ao processamento recursal, com fundamentos de superação.

Ao superar um precedente, enseja-se na inutilização da tese anterior, tratando-a como desatualizada, e, nesse sentir, a fundamentação jurídica superada não poderia mais ser utilizada por incongruência social ou sistêmica. Convém registrar que o STF, na Rcl 4.374/PE, já se manifestou abrindo a possibilidade de reapreciar matéria via reclamação, demonstrando que, por meio dessa, há instrumentalização de modificações constitucionais, bem como da visão de que “muitas vezes podem levar à redefinição do conteúdo e do alcance, e até mesmo à superação, total ou parcial, de uma antiga decisão“.

Em suma, para alegar revisão de tese jurídica firmada nos Tribunais Superiores, em sede de recurso excepcional – demonstrando argumentos inovadores, adaptando-o em possíveis desatualizações causadas pela inércia argumentativa do precedente -, é cabível a impugnação da decisão que nega seguimento por reclamação. Para a remessa ao juízo ad quem, no qual guarda competência e autoridade para esse fim, proferindo a última palavra sobre a matéria, reinterpretando-a, dando o rumo necessário da eventual superação.

CONCLUSÃO

Ante ao exposto, mudar o padrão é inerente à complexidade da vida em sociedade. Superar é preciso, quando o padrão decisório tornar-se incompatível com o ideal social, político ou jurídico. O “preciso” é também no sentido de exatidão, justeza, certeza e primor pelo Estado Democrático de Direito.

Para esse fim, deve ser estimulada e viabilizada a capacidade argumentativa dos recorrentes em dialogar com as Cortes Superiores, quando o recurso excepcional estiver acompanhado com fundamentos, com fins a promover revisão da tese jurídica ultrapassada e incongruente com o sistema jurídico.

Perante a omissão legislativa sobre a recorribilidade do acórdão de inadmissão, a reclamação constitucional emerge como instrumento adotado pelos Tribunais Superiores, quando houver a dupla negativa de seguimento, qual seja: aquela em sede de admissibilidade preliminar pelo Tribunal recorrido e mantida a inadmissão pelo colegiado, ambas resultantes da inobservância de hipótese revisória pelo presidente e Pleno do Tribunal a quo, respectivamente. A reclamação terá como conteúdo a eventual evolução interpretativa, com a demonstração de razões argumentativas para modificação e substituição do precedente.

Conforme tratado, o recurso excepcional de superação, com ônus argumentativo, deve ser admitido, já que é função constitucional das Cortes, ampliar ou restringir o sentido e alcance da norma jurídica abstrata, reinterpretando a tese jurídica firmada, seja em repetitivo ou em regime de repercussão geral. Caso contrário, o recorrente deve fortificar seus argumentos revisórios em sede de reclamação.

Logo, para evitar o surgimento do engessamento jurídico, propiciando o aperfeiçoamento no modo de pensar em recursos e precedentes judiciais, ao demonstrar a necessidade de revisar, modificar ou substituir teses jurídicas. Para destacar os novos rumos do ordenamento jurídico brasileiro com o CPC/2015 e os dispositivos que tratam da força vinculante das decisões, ao engendrar um sistema com a finalidade de acompanhar a dinamicidade social e impulsionar ideais democráticos e inovadores.

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