O PREQUESTIONAMENTO COMO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE PARA OS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO SOB O FOCO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 

Jaqueline Brizante Orteney Hipólito

 

INTRODUÇÃO

O prequestionamento como requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais imposto pela jurisprudência nasceu dos verbetes das Súmulas 282 e 356[1] do STF e refletiu a crise no âmbito dos tribunais superiores, originada pelo excesso de recursos advindos de todas as partes do país haja vista o incremento demográfico, a industrialização e o aumento do setor terciário da economia, acarretando maiores índices de litigiosidade. Ademais, o Supremo Tribunal Federal desde a sua criação, em 1891, vem ampliando a sua competência, ao passo em que mantém sua estrutura de onze ministros desde 1969.

 

1. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O PREQUESTIONAMENTO

Consoante o entendimento de Alfredo Buzaid, Araken de Assis, Cassio Scarpinella Bueno e Nelson Nery Júnior, a natureza jurídica do questionamento é a de requisito de admissibilidade do recurso especial e/ou extraordinário. José Miguel Garcia Medina[2] discorda dessa concepção, afirmando que, se nem a norma infraconstitucional pode criar óbices à interposição dos recursos, que dirá súmulas e jurisprudência.

Pela leitura dos dispositivos constitucionais observa-se uma comum exigência para a interposição dos recursos especial e extraordinário, tal exigência se traduz na locução causas decididas.

Cassio Scarpinella Bueno[3] faz severa crítica à exigência do prequestionamento como requisito para admissibilidade dos recursos extraordinários. No entanto, referido autor admite sua fundamentação constitucional, como podemos observar[4]:

“Que a Constituição Federal não fala expressamente em prequestionamento não há dúvidas. Tampouco a legislação infraconstitucional. Dele se ocupam, apenas, as Súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça já destacadas. Mas a Constituição Federal é bastante clara nos incisos III dos arts. 102 e 105 quanto à circunstância de a questão constitucional ou legal dever ter sido decidida pelas instâncias locais ou regionais. É expresso o texto constitucional neste sentido quanto a causas decididas. Somente causas decididas, presentes ao menos uma das hipóteses das alíneas dos arts. 102, III e 105, III, é que podem ser desafiadas pelos recursos extraordinário e especial, respectivamente.”

Observamos que, se prequestionamento for entendido como sinônimo de “causa decidida”, não há como negar sua origem constitucional.

Quanto às matérias de ordem pública, prevalece o entendimento de que mesmo as  nulidades  absolutas  não  poderão  ser  examinadas  no  recurso especial ou extraordinário  se  a matéria pertinente não foi, de qualquer modo, cogitada pela decisão recorrida. É ônus das partes ventilar em tempo oportuno todas as questões determinantes para a lide.

 

2. O PREQUESTIONAMENTO COMO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE PARA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO E O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

A respeito do exame de admissibilidade do recurso extraordinário se destacam as Súmulas 282 e 356 que foram editadas sob a égide da Constituição Federal de 1946, in verbis:

“Súmula 282 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.”

“Súmula 356 – O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.”

A jurisprudência do STF consolidou o entendimento que a simples apresentação dos declaratórios com o ânimo de aclarar o que havia sido decidido, mesmo quando rejeitados, era suficiente para configurar o prequestionamento. Tal é o conteúdo extraído da Súmula 356, que acabou rendendo pretexto à construção do chamado prequestionamento ficto.

Vale ressaltar que um pouco antes do início da vigência do CPC 2015, algumas decisões da 1ª Turma da Corte Constitucional não estavam mais reconhecendo como válido o simples prequestionamento ficto, sendo que se exigia o prequestionamento expresso. Trazemos como exemplo parte da ementa de Acórdão do RE 629943 AgR / RJ – de Relatoria da Ministra. ROSA WEBER:

“[…] O requisito do prequestionamento obsta o conhecimento de questões constitucionais inéditas. Esta Corte não tem procedido à exegese a contrario sensu da Súmula STF 356 e, por consequência, somente considera prequestionada a questão constitucional quando tenha sido enfrentada, de modo expresso, pelo Tribunal a quo. A mera oposição de embargos declaratória não basta para tanto. Logo, as modalidades ditas implícita e ficta de prequestionamento não ensejam o conhecimento do apelo extremo. Aplicação da Súmula STF 282:” “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. A conclusão, firmada em acórdão do Superior Tribunal de Justiça, de que determinada questão jurídica tem caráter constitucional não vincula esta Suprema Corte, soberana para exercer o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinários. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a discussão sobre a admissibilidade de recurso de competência de Tribunal diverso se restringe à interpretação de legislação infraconstitucional (RE 598.365-RG). Inexiste autorização, na legislação processual vigente, para que se remetam os autos ao Superior Tribunal de Justiça a fim de que este, partindo da premissa firmada pelo Supremo Tribunal Federal no juízo de admissibilidade de apelo extremo, aprecie a questão jurídica à luz da legislação infraconstitucional. Agravo regimental conhecido e não provido.

Depreende-se que o prequestionamento, entendido como a necessidade de o tema objeto do recurso haver sido examinado pela decisão atacada, constitui exigência inafastável da própria previsão constitucional. Desta feita, a falta de prequestionamento torna o recurso deficiente pela carência de pressuposto específico de admissibilidade.

O Código de Processo Civil de 2015 inovou ao inserir no Capítulo V, que trata dos embargos de declaração, o artigo 1.025 que possui a seguinte redação:

“Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”

Nota-se que o novo código adotou a orientação que já vinha sendo aplicada pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula 356, no sentido de ser suficiente a oposição dos embargos de declaração pela parte para se realizar o prequestionamento necessário para a viabilidade do recurso extraordinário. Advertimos que O Código de Processo Civil atual emprega o termo “pré-questionamento”, todavia, consoante à diretriz da ortografia da língua portuguesa, não existe a necessidade de se utilizar o hífen, por isso adotaremos a grafia “prequestionamento” neste artigo.

Os embargos de declaração para fins de prequestionamento se constituem peça chave para o alcance de julgamento por instância excepcional. José Miguel Garcia Medina[5] defende a inconstitucionalidade do artigo 1.025 do Código de Processo Civil diante dos artigos 102, inciso III e 105, inciso III da Constituição Federal, vez que entende que para a ocorrência do prequestionamento é imperioso o conhecimento e provimento dos embargos de declaração oferecidos.

Ressaltamos que no artigo 941 do Código de Processo Civil, que se encontra no Livro III, Título I, Capítulo I, que trata das disposições gerais dos processos nos tribunais e dos meios de impugnação das decisões judiciais, há previsão de que o voto vencido será declarado e considerado parte integrante do acórdão para fins de prequestionamento:

“Art. 941. Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor.

1º O voto poderá ser alterado até o momento da proclamação do resultado pelo presidente, salvo aquele já proferido por juiz afastado ou substituído.

2º No julgamento de apelação ou de agravo de instrumento, a decisão será tomada, no órgão colegiado, pelo voto de 3 (três) juízes.

3º O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento.”

Desta forma, vê-se que o legislador infraconstitucional submergiu o campo Constitucional, vez que amplificou o instituto do prequestionamento. Como bem observado por Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini[6]:

“Assim, o Código contempla uma série de mecanismos que se prestam a evitar que uma questão não seja considerada prequestionada. Primeiro, o próprio §1.º do art. 489, ao estabelecer regramento específico e detalhado sobre a fundamentação das decisões judiciais, visa a impedir que deixem de ser consideradas na decisão questões ventiladas pela parte. Se, ainda assim, isto ocorrer, há a possibilidade dos embargos declaratórios. Se estes foram rejeitados, há a regra do art. 1025, acima tratada. E há também a orientação do §3.º do art. 941, a respeito da incorporação do voto vencido no acórdão recorrido.”

Ressaltamos também o quanto escrito na exposição de motivos do CPC 2015[7]:

“Há dispositivo expresso determinando que”, se os embargos de declaração são interpostos com o objetivo de prequestionar a matéria objeto do recurso principal, e não são admitidos, considera-se o prequestionamento como havido, salvo, é claro, se se tratar de recurso que pretenda a inclusão, no acórdão, da descrição de fatos.

Vê-se, pois, que as alterações do sistema recursal a que se está aqui, aludindo, proporcionaram simplificação e levaram a efeito outro objetivo, de que abaixo se tratará: obter-se o maior rendimento possível de cada processo.”

No nosso sentir o Código de Processo Civil quis evitar duplicações recursais, ou seja, afastar o Recurso Especial por ofensa ao artigo 1.022, trazendo agilidade e eficiência ao processo.

 

3. O PREQUESTIONAMENTO COMO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL E O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

O Superior Tribunal de Justiça, em meados da década de 90, passou a adotar entendimento diverso do Supremo Tribunal Federal, crendo que a simples apresentação dos declaratórios não era suficiente para fins de prequestionamento. Portanto, para esse entendimento, necessário que os declaratórios fossem providos e surgisse então a causa decidida.

É o que se depreende da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 211 – Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.”

Sobre tal súmula vale lembrar os ensinamentos de Cassio Scarpinella Bueno[8]:

“O que, para o Supremo Tribunal Federal, é prequestionamento mercê de sua Súmula nº 356, é coisa diversa para o Superior Tribunal de Justiça, por força de sua Súmula nº 211. Em termos mais diretos: a Súmula nº 211 do Superior Tribunal de Justiça tem aptidão para revogar a orientação da Súmula nº 356 do Supremo Tribunal Federal. […] Para o enunciado do Superior Tribunal de Justiça é indiferente à iniciativa do recorrente quanto à tentativa de fazer com que a instância a quo decida sobre uma questão por ele levantada. Indispensável, para ele, não a iniciativa da parte, mas o que efetivamente foi decidido e, nestas condições, está apto para ser contrastado pela Corte Superior.”

É de se observar, também, que a diretriz seguida pela Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça é a mesma da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal se for lida friamente. Vale a leitura dos ensinamentos de Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini[9]:

“Na ótica do STJ, se os referidos embargos de declaração não fossem conhecidos ou fossem conhecidos e não acolhidos, não caberia recurso especial sobre a questão não enfrentada no acórdão: o recurso seria cabível para obter-se o reconhecimento da nulidade do acórdão, por violação as normas federais que proíbem omissões nas decisões judiciais, que exigem fundamentação integral ou que preveem os embargos declaratórios para o suprimento de omissões. Havendo o provimento deste recurso especial, os autos retornavam a origem, ensejando novo julgamento dos embargos de declaração e, consequentemente, o saneamento da omissão. Realizado o julgamento integrativo do juízo a quo, finalmente se tinha o prequestionamento da questão de fundo, estando então cumprido tal requisito para a interposição de novo recurso especial.”

Ora, a orientação seguida pelo STJ pode ser vislumbrada como pura jurisprudência defensiva, e tinha como consequência mais custos tanto para as partes do processo como para a própria estrutura do judiciário, além do tempo despendido.

Vale explicar que, para que se configure o prequestionamento consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não basta a simples menção a dispositivo normativo, é fundamental que haja manifestação expressa sobre o tema. Neste sentido[10]:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. EFEITO INFRINGENTE. PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE RECURSAL E DA ECONOMIA PROCESSUAL. PREQUESTIONAMENTO. FALTA DE MENÇÃO NO ACÓRDÃO ACERCA DA MATÉRIA CONTIDA NO DISPOSITIVO LEGAL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. ANÁLISE DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. FALTA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO DE LEI ACERCA DA SUPOSTA DIVERGÊNCIA. 1. Tendo em conta o teor manifestamente infringente dos embargos de declaração, e em atenção aos princípios da fungibilidade recursal e da economia processual, aconselha-se que o recurso seja recebido como agravo regimental. 2. O prequestionamento, como requisito de admissibilidade para a abertura da instância especial, é admitido não só na forma explícita, mas, também, na forma implícita, o que não dispensa, no entanto, o necessário debate acerca da matéria controvertida. 3. A simples indicação de preceito legal, sem que sobre ele tenha havido a emissão de um juízo de valor no acórdão recorrido, não configura prequestionamento implícito apto a inaugurar a instância especial. 4. O Recurso especial enquadra-se na categoria dos recursos constitucionais, cuja fundamentação é vinculada ao comando haurido do artigo 105, III, alíneas a, b e c, da Constituição. Não compete a esta Corte a análise acerca de suposta violação a princípios ou dispositivos constitucionais, sob pena de configurar usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da Constituição. 5. A demonstração do dissídio jurisprudencial impõe a demonstração da indispensável similitude fática entre o acórdão recorrido e o paradigma. 6. Não há no recurso indicação de dispositivo de lei sobre o qual existiria a suposta divergência. 7. Agravo regimental desprovido.” (fls. e-STJ 967/968)”

Como já foi afirmado, o artigo 1.025 do Código de Processo Civil de 2015 consagrou o prequestionamento ficto, que não pode ser confundido com o prequestionamento implícito, tipo este que não é aceito como suficiente para admissão do recurso extraordinário.[11] Ora, desta forma, nos termos do artigo 1.025, mesmo diante da rejeição dos embargos de declaração para fins de prequestionamento, caberá recurso especial contra o Acórdão. Assim, surgiu na doutrina o entendimento de que a Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça deve ser cancelada.

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça já demonstrou a sua interpretação quanto ao tema, quando do julgamento do Recurso Especial 1639314/MG, de Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, TERCEIRA TURMA, publicado no DJe 10/04/2017:

“EMENTA: […]

Inviável a análise de violação de dispositivos de lei não prequestionados na origem, apesar da interposição de embargos de declaração.

A admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei.”

Do julgado acima depreendemos que o Superior Tribunal de Justiça insiste em aplicar a Súmula 211, fazendo uma interpretação extensiva, na tentativa de harmonizá-la com o CPC/2015. Asseverar que era necessário alegar violação ao artigo 1.022 do CPC é atribuir um ônus irrelevante e meramente formalista à parte.

Ora, nos parece que a solução para a celeuma relativa ao prequestionamento foi bem solucionada pelo artigo 1.025 do CPC, porque somente considera realizado o prequestionamento ficto quando houver admissão pelo STJ da existência de erro no julgamento dos embargos pelo Tribunal. Caso o relator ou a turma entenda que não houve erro, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão recorrido, não há necessidade de considerar fictamente prequestionada a matéria.

Assim, entendemos que não há cabimento para a exigência de alegação de violação ao artigo 1.022 do CPC quando da interposição do Recurso Especial em que os embargos de declaração não forem acolhidos, sendo referido entendimento do STJ um retrocesso.

 

CONCLUSÃO

O prequestionamento não deve ser visto como um óbice recursal imposto ao jurisdicionado. A aplicação do artigo 1.025 do CPC deve ser realizada tendo em vista os princípios da razoável duração do processo e da primazia da resolução do mérito, visto que, o sistema anterior, ao condicionar o prequestionamento ao acolhimento dos embargos, acabava por esvaziar os aclaratórios, pois na prática dificilmente o órgão julgador em segunda instância os provia.

Com relação às súmulas do STF e STJ e o novo regramento do prequestionamento apresentado no CPC 2015, acreditamos que se deve optar pelo entendimento que privilegie os valores fundamentais do Estado Democrático de Direito, dentre os quais se sobressai a operatividade do sistema e o acesso à justiça.

 

[1] As Súmulas 282 e 356 foram aprovadas na Sessão Plenária na data de 13/12/1963.

[2] O prequestionamento e os pressupostos dos recursos extraordinário e especial, 3ª Edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 274.

[3]“Quem tem medo do preqüestionamento?” – Revista Dialética de Direito Processual, vol. 1, São Paulo, Dialética, 2003, pp. 23/53; 44.1.

[4] Quem tem medo do prequestionamento? cit., p. 34.

[5]  Novo Código de Processo Civil Comentado: com remissões e notas comparativas ao CPC/1973, 5 ed, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2017, p. 1558.

[6] Curso avançado de processo civil: cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória), volume 2, 16 ed. reformulada e ampliada de acordo com o novo CPC, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p.612.

[7]  Disponível em: http://www.osconstitucionalistas.com.br/novo-codigo-de-processo-civil.

[8] Quem tem medo do prequestionamento?, cit., p. 25-26.

[9] Curso avançado de processo civil: cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória), Cit., p.611.

[10] STJ, 1ªT., EDcl no AREsp 158.218/RJ, rel. Min. Olindo Menezes (Des. Conv. TRF 1ª Região), j. 20/10/2015, DJE 6/11/2015.

[11] STF, 1ª Turma, AI 809.338 AgR/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, j. 29.10.2013, DJe 24.3.2013; STJ, 2ª Turma, ARE 735.948 AgR/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 15.10.2013, DJe 28.10.2013.