O NOVO CPC E O ÔNUS DA PROVA DO MEIO MENOS GRAVOSO PARA A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE

 Renato Pessoa Manucci

O princípio da menor onerosidade da execução ou da menor gravosidade ao executado foi contemplado, com poucas modificações, no novo Código de Processo Civil (“NCPC” ou “CPC de 2015”), que o reproduziu no art. 805 de seu texto, dispondo o caput do sobredito dispositivo que “quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado”. Traduz uma restrição ao direito do exequente que não pode se valer, abusivamente, de todos os meios executivos, devendo optar por aqueles que menos onerem o executado.

Trata-se de princípio que representa a aplicação da proporcionalidade no processo de execução, na medida em que busca garantir, a um só tempo, a efetividade da tutela executiva e a preservação do patrimônio do executado contra atos desnecessariamente invasivos. Em outros termos, a medida executiva pretendida deve revelar-se necessária e adequada para o atingimento da finalidade perseguida.

Por isso,

[…] O princípio da menor onerosidade não pode ser analisado isoladamente. Ao lado dele, há outros princípios informativos do processo de execução, dentre eles, o da máxima utilidade da execução, que visa à plena satisfação do exequente. Cumpre, portanto, encontrar um equilíbrio entre essas forças, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, com vistas a buscar uma execução equilibrada, proporciona[1]l.

De fato, a teor do art. 805 do NCPC, havendo vários meios executivos a disposição do exequente, o juiz mandará que a execução se realize pelo menos gravoso para o executado. É bem verdade, todavia, que o dispositivo deve ser interpretado sistematicamente, de modo que “a opção pelo meio menos gravoso pressupõe que os diversos meios considerados sejam igualmente eficazes”[2].

O entendimento encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), segundo a qual “ainda que se reconheça que a execução deve ser realizada de forma menos onerosa ao devedor (Art. 620 do CPC), não se pode desprezar o interesse do credor e a eficácia da prestação jurisdicional”[3]. Por conseguinte, “o art. 805, CPC, não se aplica na concorrência de técnicas processuais idôneas e inidôneas. A aplicação do art. 805, CPC, nesse último contexto, violaria o art. 5º, XXXV, CF, e 797, CPC”[4].

Dessa forma, a incidência do princípio pressupõe que existam meios igualmente eficazes para a satisfação do crédito exequendo. Imprescindível, assim, que seja demonstrado a idoneidade dos outros meios executivos, o que desafia a atividade interpretativa dos operadores do direito.

Nesse cenário, verifica-se que o princípio constitui verdadeira cláusula geral de direito processual cuja definição e densidade pressupõem efetiva atividade interpretativa dos sujeitos da relação jurídica processual. Na mesma linha, Fredie Didier Jr. et al, fazendo referência ao art. 620 do CPC vigente, assevera: “O art. 620 do CPC é uma cláusula geral que serve para impedir o abuso do direito pelo exeqüente: em vez de enumerar situações em que a opção mais gravosa revelar-se-ia injusta, o legislador valeu-se, corretamente, de uma cláusula geral para reputar abusivo qualquer comportamento do credor que pretender valer-se de meio executivo mais oneroso do que outro igualmente idôneo à satisfação do seu crédito”[5].

Evidente que a aplicação do princípio não pode reduzir a proteção do crédito do exequente, sendo vedada a adoção de medidas tendentes a diminuir o valor devido para possibilitar o cumprimento da obrigação. Até porque o cerne da proteção do princípio reside, justamente, na proibição do abuso do direito, buscando impedir que o credor obtenha a satisfação de seu crédito em detrimento do executado.

Mas, afinal, a quem cabe demonstrar que existem meios executivos menos gravosos ao executado? Embora sem previsão no CPC de 1973, Fredie Didier Jr. et al já defendia o entendimento de que “autorizada a execução por determinado meio, se o executado intervier nos autos e não impugnar a onerosidade abusiva, demonstrando que há outro meio igualmente idôneo, haverá preclusão”[6].

O pensamento do referido processualista foi expressamente previsto no parágrafo único do art. 805, o qual dispõe que “ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa, incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados”.

Comentando o novel preceptivo legal, Cássio Scarpinella Bueno assinala:

“O parágrafo único quer permitir ao magistrado reunir informações necessárias para decidir em cada caso concreto sobre se os meios executivos apresentam-se ou não em harmonia com aquele princípio. A regra é louvável porque, ao depositar nas mãos do executado a iniciativa nela prevista, evitará requerimentos despidos de seriedade, iniciativa que se encontra em plena harmonia com a indicação dos atos atentórios à dignidade da justiça feita pelo art. 774 e, mais genericamente, ao próprio princípio da boa-fé objetiva a que se refere o art. 5º”[7].

A regra constitui mais um exemplo de distribuição estática do ônus da prova, sendo fruto da cooperação inerente à nova Codificação, eis que reprime eventuais condutas desleais e procrastinatórias, tornando sem efeito a alegação vazia de desrespeito ao princípio da menor onerosidade.

Não se olvida que o magistrado, a quem compete garantir a efetividade da tutela jurisdicional e o alcance dos seus escopos, pode e deve aplicar o princípio da menor onerosidade de ofício, evitando que se perpetuem injustiças em desfavor do executado, quando haja elementos nos autos indicando a existência de meios executivos menos gravosos e igualmente eficientes.

[1] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil: Artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 1159 (grifos no original).

[2] DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da.; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 05: Execução. 5ª ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 56.

[3] STJ, REsp 801.262/SP, 3ª T., rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 06.04.2006, DJ 22.05.2006.

[4] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

[5] DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da.; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 05 … p. 57.

[6] DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da.; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 05 … p. 57.

[7] BUENO, Cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 495.