O DIREITO INTERTEMPORAL NA APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES JUDICIAIS VINCULANTES ESTABELECIDOS PELO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Peter Panutto

José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins

SUMÁRIO: Introdução. 1 Fundamentos de Direito Intertemporal. 2 A Natureza Jurídica dos Precedentes Judiciais Vinculantes diante do Direito Intertemporal. 3 O Direito Intertemporal na Aplicação dos Precedentes Judiciais Vinculantes. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.

                                  

Introdução  

A regra da atividade legislativa é ser prospectiva, preocupando-se o legislador a regulamentar precipuamente as questões presentes e futuras que merecem a atenção do Direito. A nova lei, então, tratará de criar, modificar ou extinguir um instituto jurídico, disciplinando de maneira diversa a conduta social ao mesmo tempo em que consolida aquilo que ocorreu em tempo pretérito. No entanto, a depender do instituto e de seus efeitos jurídicos decorrentes, é possível que a nova lei acabe por impactar diretamente em relações jurídicas passadas. Assim, mesmo que os elementos que constituem determinado direito subjetivo ou situação jurídica estejam preenchidos, alguns efeitos ainda não foram produzidos, surgindo a dúvida: sob qual regramento atuará esta relação jurídica ainda a surtir efeito?

Trata-se da grande questão que envolve a disciplina do Direito Intertemporal e que, com o advento do novo Código de Processo Civil, volta à tona. Com o início de sua vigência em 18 de março de 2016 [1], o novo Código, além de adequar diversos institutos jurídicos processuais aos novos tempos, também foi um marco para a criação e adoção de novos institutos, como é o caso dos precedentes judiciais vinculantes. Muito embora o ordenamento jurídico brasileiro conceda o caráter imediato e geral para as novas leis, é notável que os precedentes judiciais vinculantes impactarão nas demandas judiciais passadas, presentes e futuras.

Este estudo buscará analisar esse impacto, verificando a viabilidade da aplicação dos precedentes dentro das questões que permeiam o Direito Intertemporal. Para tanto, será realizada inicialmente uma retomada dos principais elementos que consubstanciam os efeitos da lei no tempo. Depois, serão esclarecidas as relações dos conceitos de Direito Intertemporal com o ordenamento jurídico brasileiro, estabelecendo, a partir daí, a natureza jurídica, neste escopo, do precedente. Por fim, serão analisadas, à luz dos arts. 14, 927 e 1.046 do novo Código de Processo Civil e do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, as interações entre espécies de precedentes judiciais vinculantes e o tempo.

1 Fundamentos de Direito Intertemporal      

Antes da análise da eficácia do novo Código de Processo Civil no tempo, é preciso revisitar os fundamentos próprios do Direito Intertemporal que consubstanciam as conclusões que serão expostas neste estudo. Afinal, qual lei deve ser aplicada quando efeitos de fatos jurídicos ocorridos na vigência de uma lei se estendem até a vigência de outra?

Para resolver esta questão, historicamente se desenvolveu a fórmula do princípio da irretroatividade das leis, o qual preceitua que lei nova não alcança os fatos praticados antes de sua vigência. Estruturado nos princípios da segurança jurídica e da estabilidade social, exige do legislador o respeito pelas relações jurídicas validamente criadas, permitindo seu desenvolvimento sem a interferência negativa da lei nova, sem que isto impeça o progresso social. Dessa maneira, a irretroatividade das leis deve se ajustar à tensão entre a solidez das relações jurídicas preestabelecidas e às novas exigências sociais [2].

Já no Direito Romano, presente no Corpus Iuris Civilis, este princípio era consagrado, com a exceção de que só se admitiria a retroatividade caso estivesse expressamente determinada [3]. Baseado no Direito Romano, mas influenciado pelo pensamento cristão, o Direito Canônico também admitiu o princípio da irretroatividade, estabelecendo no cânon nº 10 do Corpus Iuris Canonici que só poderia haver exceção para a consecução do bem comum ou por razões superiores, sofrendo limitação, portanto, daquilo que se sustentava ter natureza divina [4].

Pela análise dos sistemas jurídicos mais modernos, se nota a presença em sua grande maioria do princípio da irretroatividade, como na Constituição dos Estados Unidos da América de 1787, a qual, em seu art. 1º, seção 5ª, dispôs que o Congresso não poderá editar leis com efeito retroativo. Igualmente, o Código Civil Napoleônico proibiu, em seu art. 2º, o efeito retroativo das leis, permitindo somente o efeito prospectivo. No mesmo sentido o Código Civil italiano (art. 11). Já o Código Civil espanhol (art. 3º) traz consigo a ressalva de excepcionar a irretroatividade se assim dispuser o legislador na nova lei.

Além disso, merece menção o Código Civil alemão (BGB), dada sua indubitável contribuição para a formação da cultura jurídica ocidental, o qual não possui uma regra própria para a resolução dos conflitos intertemporais. Isto porque a concepção que se tem na Alemanha é de que a lei não deve ser entendida como irretroativa genericamente, mas que a retroatividade seja admitida quando decorrente da manifesta e clara vontade do legislador, ainda que não expressa. O efeito prospectivo já é decorrência lógica do sistema, sendo questionado somente diante de uma investigação da voluntas legislatoris [5].

O Direito brasileiro seguiu a orientação da maioria dos ordenamentos jurídicos do mundo, adotando expressamente em todas as suas Constituições, salvo a de 1937, o princípio da irretroatividade das leis. O mandamento é de que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, expondo a filiação do ordenamento jurídico brasileiro à teoria subjetivista. Para o Direito pátrio, portanto, encarar o conflito das leis no tempo é fazê-lo em face dos direitos subjetivos individuais.

E é com base nessa noção de direito subjetivo que se desenvolveu na Europa, sobretudo na França, Alemanha e Itália, a teoria subjetivista, pregando o conceito de direito adquirido para delimitar os efeitos da lei no tempo, da qual o Brasil buscou inspiração. Pode-se dizer que a teoria subjetivista foi concebida inicialmente na França no século XIX, a partir da Escola da Exegese, tendo como expoente Merlin de Douai. Referido autor entende que, como princípio geral, a lei não tem efeito retroativo, mas pode retro-operar. Assim, uma lei nova pode alcançar e mudar o passado, prejudicando as pessoas com ela relacionadas, só se caracterizando o gravame quando há um direito adquirido atingido [6].

Acompanhando o desenvolvimento da noção de direito adquirido, Frederico K. Von Savigny estrutura seu pensamento na Alemanha a partir da fórmula de que às novas leis não se deve atribuir força retroativa e que devem deixar intactos os direitos adquiridos [7]. Admite, todavia, quando a norma jurídica trata da existência, extinção ou modo de existência do direito, por atender aos propósitos próprios de justiça [8]. Além disso, excepcionalmente, defende que uma lei pode ser retroativa quando o próprio legislador se manifesta positiva e expressamente neste sentido.

O fundamento precípuo da irretroatividade das leis é o que se chama de “natureza das coisas“, isto é, aquilo que se naturalmente percebe, determinado pelo próprio funcionamento natural do mundo. Essa limitação é imposta tanto ao legislador quanto ao intérprete, sendo de idêntica acepção àquela dos filiados ao sistema interpretativo da livre investigação científica do Direito, embora Savigny esteja entre aqueles filiados ao sistema histórico-evolutivo.

Talvez tenha sido através do pensamento de Carlo Francesco Gabba que a teoria subjetivista tenha se consolidado. O jurista italiano construiu larga doutrina sobre o tema do Direito Intertemporal, frisando como regra essencial a impossibilidade de a lei nova violar direitos precedentemente adquiridos [9], mas caso estes não sejam afetados, a nova lei pode ser aplicada de maneira ampla, integrando tanto os fatos e as relações jurídicas novas quanto os efeitos das anteriores [10].

Apresentam-se no seu pensamento os conceitos de direito adquirido, direito consumado, faculdades legais e expectativas de direito. Direito adquirido, de índole primordialmente patrimonial, é o “que foi criado sob o império de uma lei qualquer e que se tornou, imediatamente, parte do patrimônio do indivíduo, ainda que a ocasião de fazê-lo valer só apareça após a entrada em vigor de uma lei diferente” [11].

Dessa forma, só se reconhece a existência de um direito adquirido se seu fato gerador se decorreu por completo, seja ele um fato simples ou complexo. Ademais, deve ter se integrado ao patrimônio do indivíduo. Somente tais características fariam com que se confundisse com o direito consumado, mas este tem por característica diferenciadora a produção de todos os seus efeitos, não mais interessando saber a incidência da nova lei.

Para Gabba, a expectativa de direito é sinônimo de um fato aquisitivo incompleto, ou seja, uma mera esperança que o indivíduo tem de se tornar este direito um direito adquirido. Por fim, a faculdade legal é um poder concedido ao indivíduo pela lei ainda não utilizado pelo indivíduo. Ambas podem ser afetadas pela lei nova.

Embora amplamente adotada pela maioria dos países ocidentais, a teoria subjetivista expõe falhas, sobretudo ao dar maior força para a retroatividade das leis e pelas dificuldades de se determinar quais direitos se enquadram como adquiridos. Além do mais, assim como denuncia Caio Mário da Silva Pereira:

“(…) na sua aplicação prática, os tribunais criam uma série absurda de confusões, desde o enunciado de um círculo vicioso (‘direito adquirido é aquele que não pode ser atingido pela lei nova’) com a inversão da causa e do efeito, até a extensão deste conceito a situações que não o comportam. Muito embora Gabba tenha examinado desveladamente o assunto, o problema dos direitos condicionais à luz da definição de direito adquirido constitui a eterna praga para quem tenha de lavrar na seara do direito intertemporal. Se por um lado a questão diante do fato aquisitivo simples é singela no seu enquadramento, em face do fato aquisitivo complexo cria às vezes situações de resolução extremamente difícil, para as quais a teoria dos direitos adquiridos não oferece subsídio perfeito.” [12]

Diante dessa complexidade na aplicação da teoria subjetivista é que se encontra a dificuldade em assegurar uma resposta correta para os problemas jurídicos intertemporais. Por isso, inclusive, que os teóricos objetivistas acusaram a doutrina do direito adquirido de falsidade conceitual.

No Brasil, o art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal de 1988, bem como a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, fazem referência às três espécies de direitos adquiridos, dispondo, esta última, em seu art. 6º:

“Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.      

• 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
• 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
• 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.”

A proteção e os limites impostos pelos dispositivos supracitados servem tanto ao Direito Privado quanto ao Direito Público. Dessa maneira, existindo um direito adquirido, a lei não pode violá-lo, independentemente de qual ordem ele pertença. Por outro lado a criação, a modificação e a extinção de instituições jurídicas têm aplicação imediata, haja vista estarem no campo das meras faculdades jurídicas: estão pendentes para uso do indivíduo, não tendo a lei nova vinculação à sua observância no caso de extinção ou de referência ao seu antigo estado no caso de modificação.

Diante disso, é pacífico o entendimento de que a legislação processual, pertencente ao ramo do direito público, possui aplicação imediata, pois aplicável aquela “que vigora no momento da prática do ato formal, e não a do tempo em que o ato material se deu” [13]. Por isso, a lei processual nova só produz efeitos nos processos em andamento e nos futuros, não tendo qualquer influência sobre os já exauridos. Quanto aos processos em andamento, apenas atinge os atos processuais que serão praticados a partir de sua vigência, respeitando tudo aquilo que já aconteceu anteriormente. Nos futuros, sua aplicação é, obviamente, plena. É nítida a aplicação do brocardo jurídico do tempus regit actum.

Não é outra a solução dada pelo legislador no novo Código de Processo Civil, tendo em vista o disposto em seus arts. 14 e 1.046, caput. Coerente, pois, a solução legislativa com a regra geral estatuída no ordenamento jurídico pátrio, nestes termos:

“Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.    

 (…)    

Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.”

Tendo todo esse arcabouço teórico definido, é possível compreender a aplicação dos precedentes judiciais vinculantes estabelecidos no novo Código de Processo Civil nos processos judiciais em andamento.

2 A Natureza Jurídica dos Precedentes Judiciais Vinculantes diante do Direito Intertemporal  

O precedente, importante fonte do Direito para o sistema do common law, é uma decisão proferida por um Tribunal que servirá de referência para decisões posteriores, servindo de ponto de partida para a resolução de casos concretos semelhantes, tanto pelo próprio Tribunal gerador do precedente como para as instâncias inferiores [14].

Trata-se de um instituto jurídico criado para fomentar a estabilização, a uniformização, a coerência e a integridade da jurisprudência, visando à tutela dos princípios da isonomia e da segurança jurídica.

As ideias de coerência e integridade, adotadas no art. 926 do novo Código de Processo Civil, são derivadas do pensamento de Ronald Dworkin, para quem, em linhas gerais, a coerência é o respeito pelo julgador ao precedente adotado anteriormente em casos semelhantes, enquanto que integridade se baseia na concepção de justiça ao reconhecer que as decisões tomadas, tanto no âmbito legislativo quanto no âmbito judicial, sejam reconhecidas pelo resto do Direito, isto é, levem em consideração o sistema jurídico como um todo [15].

A ausência de coerência e integridade na jurisdição em nosso ordenamento jurídico gerava insegurança jurídica na medida em que os juízes (estaduais e federais) de primeiro grau e os desembargadores estaduais e federais não eram, sob a vigência do Código de Processo Civil de 1973, obrigados a adotar os entendimentos jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Ademais, nem os próprios membros dos tribunais eram obrigados a respeitar seus próprios precedentes. Esta realidade provocava solução diversa a causas semelhantes, desrespeitando-se a máxima treat like cases alike [16].

Tanto o princípio da isonomia como o da segurança jurídica são garantias fundamentais do cidadão expressas no preâmbulo [17] e no caput do art. 5º [18] da Carta Magna.

Para Humberto Ávila, a “igualdade é instrumento de segurança, pela uniformidade e imparcialidade” dela decorrente. Para ele, a tutela da segurança jurídica pela isonomia se dá “pelo dever de igualdade perante a lei: como as normas, gerais e abstratas, devem ser aplicadas de maneira uniforme e impessoal, sem a consideração da pessoa, os cidadãos que se encontram em situação equivalente deverão receber igual tratamento” [19].

Nitidamente os precedentes judiciais vinculantes são um instituto jurídico novo no ordenamento jurídico brasileiro, já que não havia sua previsão no Código de Processo Civil de 1973, embora já existissem determinados instrumentos processuais que vinculassem futuras decisões judiciais, tais como a súmula vinculante e as decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, o qual “se demonstra mais adequado para a dinamização do Supremo Tribunal Federal, de modo a diminuir a quantidade de processos de interesse inter partes visando desonerar a Corte para a profunda análise de assuntos de interesse da coletividade” [20].

Neste sentido, assim sustentou o Ministro Sepúlveda Pertence na Adecon 01:

“A experiência tem demonstrado que será inevitável o reforço do sistema concentrado, sobretudo nos processos de massa; na multiplicidade de processos a que inevitavelmente, a cada ano, na dinâmica da legislação, sobretudo da legislação tributária e matérias próximas, levará se não se criam mecanismos eficazes de decisão relativamente rápida e uniforme; ao estrangulamento da máquina judiciária, acima de qualquer possibilidade de sua ampliação e, progressivamente, ao maior descrédito da Justiça, pela sua total incapacidade de responder à demanda de centenas de milhares de processos rigorosamente idênticos, porque reduzidos a uma questão só de direito.” [21]

Como o ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria subjetivista e os precedentes são um instituto jurídico novo, não há outra solução senão encará-los como uma faculdade jurídica, a qual os magistrados possuem o poder-dever de fazer uso no momento de proferir a decisão no processo.

Não se pode falar em direito adquirido, pois não há sua incorporação ao patrimônio de alguém. O precedente apenas apoia o reconhecimento de um direito na decisão judicial. E isso também afasta a ideia de ser uma expectativa de direito, haja vista não ser um instituto apto a se tornar futuramente um direito adquirido. Tampouco se pode falar em direito consumado, pois o precedente, se já está consumado, não produz quaisquer efeitos. E isto é ir de encontro à finalidade do precedente, que é justamente produzir efeitos nas futuras decisões judiciais.

Não se trata, igualmente, de um direito não exercitável, pois os precedentes não se submetem a uma condição ou termo. Não há condição na sua aplicação: ocorrendo um caso semelhante, o precedente deve ser aplicado. Tampouco há termo, pois não lhe é dado um prazo definido para aplicação.

Portanto, o precedente, como faculdade jurídica, é um poder-dever previsto em lei dado aos magistrados para se fazer uso, quando preenchidos seus pressupostos, no momento de proferir a decisão judicial sobre matéria de direito. Sendo uma faculdade jurídica, não se submete à proteção do direito adquirido, tendo a lei eficácia imediata e geral, tornando todas as decisões judiciais aptas a gerar precedentes.

Entretanto, no sistema implementado pelo novo Código de Processo Civil, os precedentes judiciais vinculantes estão elencados objetivamente em seu art. 927, como será observado adiante.

3 O Direito Intertemporal na Aplicação dos Precedentes Judiciais Vinculantes      

Considerando o grande impacto no sistema judiciário brasileiro gerado pela implantação dos precedentes judiciais vinculantes, necessária se faz a análise da incidência do novo Código de Processo Civil no tempo.

Para os atos processuais em geral, deve-se respeitar o disposto no art. 14 do novo Código de Processo Civil, ou seja, a lei processual nova incidirá naturalmente nos processos iniciados sob sua vigência, e incidirá imediatamente nos processos em tramitação, respeitando-se os atos já praticados sob a vigência do Código de Processo Civil de 1973. No tocante aos processos pendentes, o art. 1.046, caput, do novo Código de Processo Civil ratifica o disposto em seu art. 14, conforme já abordado anteriormente.

Consoante já visto, não há retroatividade da lei processual em respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, conforme art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal e também, claro, ao princípio da segurança jurídica.

A par dessas informações, tem-se que o art. 927 do novo Código de Processo Civil elenca como precedentes judiciais vinculantes:

“I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;               

II – os enunciados de súmula vinculante;          

III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;   

IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;    

V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.”

No tocante às decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade e aos enunciados de súmula vinculante, a incidência do novo Código de Processo Civil não causará impactos, pois tal vinculação já é disciplinada pela Constituição Federal, em seus arts. 102, § 2º, e 103-A [22].

Quanto aos acórdãos proferidos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas, considerando que são atos processuais criados pelo novo Código de Processo Civil, incidirá plenamente seu art. 14 quanto aos novos atos processuais, criando vinculação aos precedentes oriundos destes institutos a partir da vigência do novo Código, tanto nos processos em andamento, como nos processos novos. Quanto aos precedentes oriundos de julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, a despeito deste instituto já existir na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a vinculação a tais precedentes foi criada pelo novo Código de Processo Civil, pois o Código revogado não vinculava os tribunais de segundo grau às decisões proferidas neste instituto, não havendo como se falar, portanto, em retroatividade do novo Código de Processo Civil para estabelecer vinculação às decisões já proferidas em recursos extraordinário e especial repetitivos na vigência do Código de Processo Civil de 1973 [23].

Contudo, há que se diferenciar dos casos em andamento em que, ainda pendente de julgamento, há a possibilidade fática e jurídica de se aplicar o precedente determinado pelos recursos extraordinário e especial repetitivos, ainda que o procedimento de julgamento tenha se iniciado na vigência do Código de Processo Civil de 1973, desde que o julgamento de tais recursos repetitivos se dê na vigência do novo Código. Nessa hipótese deve-se aplicar o precedente, pois a vinculação criada pelo novo Código de Processo Civil tem eficácia imediata.

Quanto à “orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados“, haverá vinculação nas orientações estabelecidas pelos tribunais a partir da vigência do novo Código de Processo Civil, de modo a estabelecer a vinculação horizontal, pois o novo Código deseja eliminar a jurisprudência lotérica entre os membros do próprio tribunal. As orientações do colegiado existentes na vigência do Código de Processo Civil de 1973 poderão ser consideradas para efeitos meramente elucidativos, mas sem caráter vinculante, pois foram estabelecidas de maneira incipiente, destituídas de caráter normativo, sem nenhuma preocupação com a integridade, estabilidade e coerência desejadas pelo novo Código de Processo Civil.

A hipótese mais complexa de aplicação da lei processual no tempo, no tocante aos precedentes judiciais vinculantes, é a que diz respeito aos “enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional“. Primeiramente, destaca-se que não há dúvida quanto às súmulas editadas na vigência do novo Código de Processo Civil, pois já surgirão com o caráter vinculante estabelecido pela nova lei, incidindo nos processos novos e nos processos em andamento.

Quanto às súmulas “não vinculantes” do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça editadas na vigência do Código de Processo Civil de 1973 e não aplicadas em decisões de mérito transitadas em julgado, ou seja, em processos findos, não haverá retroatividade da vinculação estabelecida pelo novo Código de Processo Civil, em respeito ao já mencionado art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

Entretanto, nos processos novos e nos processos em andamento, haverá aplicação com caráter vinculante das súmulas “não vinculantes” do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça editadas na vigência do Código de Processo Civil de 1973, diante do início da vigência do novo Código de Processo Civil?

Para a resposta desta questão, deve-se considerar que a súmula não é um ato processual praticado no curso de um processo, sendo editada em procedimento administrativo próprio para garantir a estabilidade da jurisprudência dos tribunais. Ademais a súmula tem caráter normativo, pois resultado do entendimento jurisprudencial consolidado dos tribunais, visando garantir o respeito à autoridade constitucional de nossas Cortes Supremas. Se não havia caráter vinculante na vigência do Código de Processo Civil de 1973, esta situação está superada pelo novo Código de Processo Civil, devendo haver respeito, portanto, nos processos novos e nos processos em andamento, às súmulas já existentes na vigência do Código de Processo Civil de 1973, devidamente dotadas do efeito vinculante estabelecido pelo novo Código. Sendo assim, não há que se falar em desrespeito à irretroatividade da lei processual em caso de aplicação com caráter vinculante de súmula “não vinculante” do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça editada na vigência do Código de Processo Civil de 1973.

Sobre o caráter normativo das súmulas vinculantes, discorre Rodrigo Jansen:

“Uma norma jurídica pode prescrever, proibir ou facultar uma conduta humana, ligando ao seu descumprimento, para torná-la efetiva, uma sanção. Tanto a lei, o contrato e a decisão judicial têm por objeto condutas humanas, contra as quais ligam-se sanções. Quer dizer: são comandos que produzem um mal a quem os desobedece. Todos esses – lei, contrato e decisão judicial – encontram seu fundamento de validade em normas superiores, podendo-se remontar até a Constituição Federal e à norma fundamental. Por isso, são todos eles espécies de normas jurídicas.           

O dever de obediência à súmula vinculante não destoa dos esquemas antes expostos. Ela contém um comando prescrevendo, proibindo ou facultando uma determinada conduta humana, tornada efetiva enquanto exigível perante o Poder Judiciário. Assim, a súmula vinculante é também uma norma jurídica. Será, todavia, à semelhança das leis, uma norma jurídica geral, eis que aplicável a todos indistintamente, e abstrata, enquanto endereçada a quaisquer hipóteses presentes e futuras.” [24]

Neste sentido, as súmulas “não vinculantes” editadas na vigência do Código de Processo Civil de 1973 pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, diante da vigência do novo Código de Processo Civil, passarão a ser dotadas de caráter vinculante e normativo, e deverão ser aplicadas com estas características nos processos novos e nos processos em curso, pois caracterizam um ato normativo do Poder Jurisdicional, extrapolando “as fronteiras do caso julgado, projetando-se no ordenamento jurídico com os atributos da generalidade e da abstração” [25]– [26].

Contudo, a despeito do caráter vinculante dado às súmulas persuasivas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça pelo novo Código de Processo Civil, bem como da aplicabilidade imediata destas súmulas, com efeito vinculante, aos processos novos e em andamento, existe a possibilidade das súmulas já editadas por estes tribunais não respeitarem o rigor para sua edição, exigido, no art. 926, § 2º, do novo Código de Processo Civil, caso em que os enunciados das súmulas editadas na vigência do Código de Processo Civil de 1973 poderiam desrespeitar “as circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação“, o que ensejaria ilegalidade da súmula e permitiria a invocação, não do enunciado da súmula tida como ilegal sob as diretrizes do novo Código de Processo Civil, mas, sim, da ratio decidendi dos precedentes que a originaram.

Esta circunstância certamente acarretará dificuldades na aplicação com caráter vinculante das súmulas editadas na vigência do Código revogado, fato que obrigará nossas Cortes Supremas a revisitar tais súmulas para o efetivo cumprimento do sistema de precedentes ora instituído em nosso país, com vistas ao respeito de seus entendimentos jurisprudenciais consolidados, bem como das atuais diretrizes estabelecidas para a criação das súmulas com caráter vinculante.

Considerações Finais     

É tarefa impossível entender o presente sem olhar para o passado. Igualmente, é trabalho inútil estudar os frutos de um instituto jurídico sem olhar suas raízes. Sem a mínima compreensão da atuação da norma jurídica no tempo, não há espaço para o entendimento da eficácia e da aplicação dos precedentes nas demandas judiciais em curso, findas e futuras.

Demonstrou-se que o Brasil acolheu a teoria subjetivista, a qual admite a retroatividade das leis desde que não atinja o direito adquirido. A partir disso, repassando pelos históricos conceitos das figuras que se entrelaçam nos problemas de Direito Intertemporal, foi possível classificar os precedentes como uma faculdade jurídica à disposição do juiz, que tem o poder-dever de aplicá-los quando presentes seus elementos. Em outras palavras, não é o precedente parte integrante do patrimônio de ninguém, nem mesmo um fato aquisitivo completo ou incompleto na demanda em apreciação, mas algo que o julgador deve se utilizar consubstanciado pela legislação, a ser empregado quando adequado, pertinente e necessário.

Nesta seara, foi possível determinar que, logicamente, os precedentes judiciais vinculantes se aplicam, em qualquer das hipóteses do art. 927 do novo Código de Processo Civil, aos processos futuros. Aos processos findos, com trânsito em julgado, a aplicação é vedada por força constitucional dos princípios da irretroatividade das leis e da proteção à coisa julgada: a faculdade jurídica do precedente não pode atingir o direito já adquirido, com exceção dos casos de inconstitucionalidade reconhecidos pelo controle de constitucionalidade concentrado que permitem a relativização da coisa julgada.

Além disso, os precedentes se aplicam indistintamente a todos os processos pendentes, por justamente não caracterizarem um direito adquirido. Dessa maneira, o julgador, diante de um caso em que se encaixe um precedente, deverá aplicá-lo, desde que presente no rol estabelecido no novo Código de Processo Civil.

Desafio maior na aplicação dos precedentes frente ao Direito Intertemporal reside nas súmulas “não vinculantes” editadas na vigência do Código de Processo Civil de 1973 pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, as quais, diante da vigência do novo Código, passarão a ser dotadas de caráter vinculante e normativo, e deverão ser aplicadas com estas características nos processos novos e nos processos em curso, pois caracterizam um ato normativo do Poder Jurisdicional, criadas em procedimento administrativo próprio. Contudo, a plena aplicação destas súmulas, agora com caráter vinculante, exigirá que seu texto respeite “as circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação“, nos termos do art. 926, § 2º, do novo Código de Processo Civil, pois, em caso contrário, ensejaria ilegalidade da súmula e permitiria a invocação, não do enunciado da súmula tida como ilegal sob as diretrizes do novo Código de Processo Civil, mas, sim, da ratio decidendi dos precedentes que a originaram.

Esta circunstância certamente acarretará dificuldades na aplicação com caráter vinculante das súmulas editadas na vigência do Código revogado, fato que obrigará nossas Cortes Supremas a revisitarem tais súmulas para o efetivo cumprimento do sistema de precedentes ora instituído em nosso país, com vistas ao respeito dos entendimentos jurisprudenciais consolidados por estes tribunais, bem como das atuais diretrizes estabelecidas para a criação das súmulas com caráter vinculante.

                                                         

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SIFUENTES, Mônica. Súmula vinculante: um estudo sobre o poder normativo dos tribunais. Saraiva: São Paulo, 2005.

THEODORO Jr., Humberto. Curso de direito processual civil. 56. ed. Belo Horizonte: Forense, 2015. v. I.

[1] A vigência do novo Código de Processo Civil teve início em 18.03.2016, conforme entendimento definido pelo Conselho Nacional de Justiça. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/81698-cnj-responde-a-oab-e-decide-que-vigencia-do-novo-cpc-comeca-em-18-de-marco>. Acesso em: 30 mar. 2016.

[2] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. I. p. 138.

[3] “Leges et constitutiones futuris certum est dare formam negotiis, non ad facta praeteria revocari; nisi nominatim, et de praeterito tempore, et ad-huc pendentibus negotiis cautum.” (Codex, Livro I, tít. XIV, fr. 7)

[4] PIRES, Maria Coeli Simões. Direito adquirido e ordem pública: segurança jurídica e transformação democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 108.

[5] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. I. p. 143.

[6] PIRES, Maria Coeli Simões. Direito adquirido e ordem pública: segurança jurídica e transformação democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 117.

[7] SAVIGNY, Frederico K. von. Sistema del diritto romano attuale. Trad. Scialoja. Turim: [s.n.], 1898. v. VIII. p. 382-384.

[8] PIRES, Maria Coeli Simões. Direito adquirido e ordem pública: segurança jurídica e transformação democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 119.

[9] GABBA, Carlo Francesco. Teoria della retroattività delle legge. Torino: Unione, 1891. v. 1. t. 1. p. 140-141. Tradução livre.

[10] Idem, ibidem.

[11] ROUBIER, Paul. De droit transitoire conflits des lois dans le temps. 2, p. 95 apud PIRES, Maria Coeli Simões. Direito adquirido e ordem pública: segurança jurídica e transformação democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 124.

[12] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. I. p. 150-151.

[13] THEODORO Jr., Humberto. Curso de direito processual civil. 56. ed. Belo Horizonte: Forense, 2015. v. I. p. 38.

[14] PEIXOTO, Ravi. Superação do precedente e segurança jurídica. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 158.

[15] DWORKIN, Ronald. O império do direito. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2014. p. 261-264.

[16] PANUTTO, Peter. A tutela da segurança jurídica através dos precedentes judiciais vinculantes no NCPC. In: ALVIM, Eduardo Arruda; ABBOUD, Georges; GRANADO, Daniel Willian; ALVIM, Angélica Arruda (Org.). Novo Código de Processo Civil. 1. ed. Rio de Janeiro: GZ, 2015. v. 1. p. 265-284.

[17] “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil.” (sob grifos)

[18] “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (…).” (sob grifos)

[19] ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 229-230.

[20] PANUTTO, Peter. A preferência constitucional pelo controle concentrado de constitucionalidade e os precedentes judiciais vinculantes no novo CPC. Revista de Processo, São Paulo, RT, v. 242, abr. 2015.

[21] AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Jurisdição constitucional e a tutela dos direitos metaindividuais. São Paulo: Verbatim, 2009. p. 57.

[22] Lembrando que, mesmo em determinadas hipóteses de processos findos, é possível a aplicação do precedente por haver permissão de relativização da coisa julgada, como no caso do art. 525, § 12, do novo Código de Processo Civil, que torna inexigível o título executivo lastreado em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, nestes termos: “Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação. § 1º Na impugnação, o executado poderá alegar: (…) III – inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; (…) § 12. Para efeito do disposto no inciso III do § 1º deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso (…)”.

[23] Arts. 543-B, § 4º, e 543-C, § 8º.

[24] JANSEN, Rodrigo. A súmula vinculante como norma jurídica. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, FGV, v. 240, 2005, p. 225-264. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/43627>. Acesso em: 27 mar. 2016.

[25] SIFUENTES, Mônica. Súmula vinculante: um estudo sobre o poder normativo dos tribunais. Saraiva: São Paulo, 2005. p. 277.

[26] Mônica Sifuentes, mesmo antes do caráter vinculante dado pelo novo Código de Processo Civil às súmulas persuasivas do Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, já defendia o caráter normativo destes institutos: “Ampliando ainda esse espectro, a mesma classificação poder-se-ia atribuir às súmulas brasileiras, em razão, como se disse alhures, do poder atual que se confere ao relator do processo, no tribunal, de negar provimento imediato ao recurso interposto da decisão que as contrariar, o que as torna detentoras dessa força vinculante relativamente aos juízes e tribunais dos quais se originaram” (Súmula vinculante: um estudo sobre o poder normativo dos tribunais. Saraiva: São Paulo, 2005. p. 277).