O DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS COMO MECANISMO DE DISTINGUISHING NA LEI Nº 13.105/2015

Raphael Silva Rodrigues

Henrique Rodrigues de Barros

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Da Fundamentação das Decisões; 2.1 Da Fundamentação das Decisões na Lei nº 13.105/2015. 3 Da Técnica da Distinção (Distinguishing). 4 O Dever de Fundamentação das Decisões como Mecanismo de Distinguishing no Art. 489, § 1º, incisos V e VI, do Novo Código de Processo Civil. 5 Considerações Finais. Referências.

              

1 Introdução

No presente artigo, faz-se reflexão acerca do “novo” dever de fundamentação das decisões judiciais trazido pela Lei nº 13.105/2015, que aprovou o Novo Código de Processo Civil e, em seus arts. 11 e 489, II, e parágrafos, inseriu no sistema processual vigente a utilização dos precedentes judiciais com notável papel de destaque, a fim de complementar a obrigação insculpida na Constituição da República, de 1988, prevista no inciso IX do seu art. 93.

Buscar-se-á reforçar a imprescindibilidade do instituto à atividade jurídica, como um todo, e especialmente demonstrar se tratar de ferramenta indispensável à promoção da distinção entre as decisões proferidas no caso concreto e os precedentes evocados, evitando o engessamento e a mecanização da prática jurídica.

A natureza jurídica do precedente e a correlação íntima entre a fundamentação plena das decisões judiciais e a técnica do distinguishing serão abordadas, com destaque para a necessária atuação dos magistrados e de todo o Poder Judiciário, especialmente do Superior Tribunal de Justiça, nesse momento inicial de vigência do Novo Código de Processo Civil.

A fim de atingir o objetivo proposto, mister se faz tecer breves considerações acerca da fundamentação das decisões judiciais, das inovações trazidas pela Lei nº 13.105/2015 e do distinguishing.

2 Da Fundamentação das Decisões  

Conforme mencionado anteriormente, o dever de fundamentação das decisões judiciais não foi instituído através da promulgação da Lei nº 13.105/2015 – muito pelo contrário. Não obstante, é interessante verificar que o Novo Código de Processo Civil trouxe, nessa seara, inovações ao ordenamento que são de fácil acolhimento, por representarem avanços à cultura jurídica preexistente.

Hodiernamente, é notório o momento de transição na processualística pátria, que tem, cada vez mais, se orientado no sentido de que a jurisdição e o processo sejam instrumentos para assegurar a construção de um Estado Democrático de Direito, conforme os valores e os princípios constitucionais, em que gradativa e certamente vão sendo deixadas de lado as noções de que a norma jurídica positivada e as formalidades processuais existam como fins em si mesmas, ou como simples instrumento de aplicação do direito material, que são típicas da tradição processual.

Nesse cenário de transição, a motivação das decisões judiciais encontra crescente relevância, como não poderia deixar de ser. É notável que a fundamentação dos julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário possui natureza jurídica de direito fundamental, vez que presente de maneira expressa na Constituição da República de 1988, cujo art. 93, IX, in verbis, dispõe:

“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:      

 (…)    

IX – Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.” (BRASIL, CF/88)

Ainda que assim não o fosse, porém, inquestionavelmente teria o mesmo status no sistema de garantias processuais e constitucionais mencionado alhures, como elemento de devido processo legal [1] e segurança jurídica.

Com efeito, a motivação das decisões reveste-se em plena garantia das partes, com vista à possibilidade de sua impugnação para efeito de reforma. Só por isso as leis processuais comumente asseguravam a necessidade de motivação. Modernamente, foi sendo salientada a função política da motivação das decisões judiciais, cujos destinatários não são apenas as partes e o juiz competente para julgar eventual recurso, mas quaisquer do povo, com a finalidade de se aferir, em concreto, a imparcialidade do juiz, a legalidade do ato e justiça das decisões.

Na busca pela compreensão da inovação processual e de suas peculiaridades, sem, é claro, olvidar da origem do instituto e do árduo caminho epistemológico, hermenêutico e da ciência do Direito percorridos até este momento, certo é que não existe a possibilidade de retomar no presente trabalho, de forma holística, todo o tratamento até hoje dado à necessidade de motivação das decisões judiciais e seus efeitos.

Para Fredie Didier Junior (2015), como paraTaruffo (1975), a exigência de motivação das decisões judiciais tem, hoje, dupla função, podendo se falar em uma função endoprocessual, pela qual às partes e aos juízes de hierarquia superior são apresentadas as razões que formaram o convencimento do magistrado, de um ponto de vista formal, e em uma função exoprocessual, que viabiliza o controle da decisão sob a ótica democrática, por e em prol da coletividade, em nome de quem o decisum foi proferido.

Observa-se, portanto, a superação de entendimento no qual se observa o resultado da decisão judicial condicionado à subsunção do conteúdo a simples silogismo, em que observadas a premissa maior, que é o texto normativo, e a premissa menor, que são os fatos. Mais do que isso, faz-se imprescindível, portanto, a justificativa da decisão judicial não só em um nível interno, que nada mais é que a “subsunção dos fatos aos textos normativos aplicáveis ao caso concreto“, mas também em um nível externo, “que consiste exatamente na tarefa de justificação, concretização e argumentação das premissas a serem utilizadas para a atividade de subsunção” (ROQUE, 2013, p. 253).

Nesse contexto é que se observa que a justificação interna, apartada da justificação externa, como se observa na tradição processual, não é suficiente, via de regra, especialmente em um modelo que almeja a consolidação de estado de direitos, e em que os princípios foram, de maneira definitiva, alçados à qualidade de normas jurídicas, fontes primárias de direito.

Para Alexy (2005),

“a tese de que a ciência do Direito e a jurisprudência não podem prescindir de valorações não significa que não haja casos em que não exista nenhuma dúvida sobre como se deve decidir, seja por causa das normas vigentes pressupostas, seja por referência a enunciados da dogmática ou a precedentes.

(…)     

A clareza de um caso não é, porém, algo tão simples. Quem afirma que uma decisão é clara dá a entender que não cabe considerar argumentos que deem lugar a dúvidas sérias. No entanto, esses argumentos sempre são concebíveis.” (ALEXY, 2005, p. 39)

Exsurge daí a necessidade de regulamentação não só da justificação interna das decisões judiciais, como de sua justificação externa, preocupação que possivelmente esteve ligada de maneira íntima à concepção dos arts. 11 e 489, II, e parágrafos, da Lei nº 13.105/2015, conforme será demonstrado adiante.

Para Didier Junior (2005, p. 326), a decisão que não atende à exigência da justificação é inválida, ainda que a decisão não esteja completamente desprovida de motivação, mas quando esta se apresente deficitária, incapaz de justificar racionalmente a decisão. Dispõem o art. 93, IX, da CR/88 e o art. 11 do Novo Código de Processo Civil que a consequência para a ausência de fundamentação das decisões judiciais é a nulidade do decisum, nulidade esta que entende que a jurisprudência possui caráter absoluto, inconvalescível.

Conforme Bedaque (2010, p. 417), entretanto, “ao interpretar as regras de Direito, inclusive as de natureza processual, não pode o hermeneuta limitar-se à análise dogmática do fenômeno, ignorando que o sistema de direito positivo é inspirado em experiências que o antecedem e visa atingir determinados fins“. Dessa forma, para o ilustre jurista e magistrado, é temerário atribuir caráter absoluto a vício de ato processual, qualquer que seja, especialmente em atenção às teorias da instrumentalidade das formas, instrumentalidade do processo e aproveitamento dos atos processuais.

Entende Bedaque (idem) que a decisão seja apta a produzir efeitos, caso dê resposta ao pedido da parte demandante, ainda que sem a devida fundamentação, devendo o vício ser deduzido em sede recursal pela parte ex adversa. Ainda informa que mesmo não deduzido no recurso, caso não acarrete prejuízos, não haverá que se reconhecer a nulidade.

As divergências na doutrina são ferrenhas, e a jurisprudência também apresenta abundância de casos em que este ou aquele entendimento é privilegiado. Não obstante, pede-se vênia à teoria instrumentalista para que se teçam considerações acerca da força que o entendimento pela nulidade absoluta parece ter adquirido com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil [2], mormente em virtude dos iminentes e graves prejuízos que podem decorrer da ausência de motivação das decisões judiciais sob sua égide.

2.1 Da Fundamentação das Decisões na Lei nº 13.105/2015     

Conforme mencionado alhures, a Lei nº 13.105/2015 trouxe inovações relevantes no que diz respeito ao dever de fundamentação das decisões judiciais, partindo da inclusão de dois artigos no texto legislativo para tratar do assunto, quais sejam os arts. 11 e 489, que dispõem:

“Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

Parágrafo único. Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada a presença somente das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público.      

(…)                 

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:       

I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;       

II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;      

III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.       

• 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;      

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;                         

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;      

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; 

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.       

• 2º No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.
• 3º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.” (BRASIL, CPC)

Conquanto o art. 11 se limite a reproduzir o disposto no art. 93, IX, da CR/88 (o que certamente não deixa de ter efeitos jurídicos, ao autorizar a interposição de recurso especial, verificada sua inobservância), vê-se a clara preocupação do instituto em assegurar a justificação externa das decisões judiciais, exigência da mudança de paradigmas que se observa atualmente, o que se verifica de pronto da leitura dos incisos I e III do art. 489.

Segundo Didier Junior (2015, p. 327), o art. 489, § 1º, traz inovação relevante, ao considerar não fundamentadas determinadas decisões de maneira taxativa, cuja previsão pode ser extraída diretamente do texto da lei. Isso porque o enunciado do art. 93, IX, da Carta Magna era aberto e permitia mitigação da ausência de fundamentação, o que, na prática, salvo hipóteses teratológicas, era extremamente comum. Não obstante, o processualista baiano é enfático ao afirmar que as hipóteses dos incisos do artigo mencionado são exemplificativas, o que, inclusive, foi objeto do Enunciado nº 303 [3] do Fórum Permanente de Processualistas Civis.

Tal constatação, conquanto desnecessária para muitos, é relevante, pois reassegura a força dos arts. 11 da Lei nº 13.105/2015 e 93, IX, da Constituição da República, implicando que a ausência de previsão no rol do art. 489, § 1º, não afasta a nulidade do decisum.

De toda forma, convém tecer algumas considerações acerca da relevância dos incisos IV, V e VI, estes dois últimos de especial relevância para o presente trabalho (sem, é claro, mitigar a importância dos incisos I a III, cuja análise minuciosa pode ser encontrada na obra de Didier Junior anteriormente mencionada). No que diz respeito ao art. 489, § 1º, IV, vê-se que sua redação determina que a decisão não será considerada fundamentada caso não enfrente todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, ainda que em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador.

Observa-se a patente preocupação de restringir o chamado livre-convencimento do magistrado, cláusula aberta que gerava enorme discricionariedade, não só na análise dos fundamentos jurídicos, como também das provas produzidas na demanda, cujo resultado, em muitos casos, eram decisões arbitrárias, de fundamentação incompleta. Com a atual redação do art. 489, § 1º, IV, entende-se que o juiz deverá enfrentar todas as alegações das partes [4], bem como todas as provas mencionadas e/ou produzidas nos autos que, da mesma forma, possam infirmar a decisão [5].

Com relação aos incisos V e VI, vê-se que tratam da aplicação e da omissão da utilização de precedentes, enunciados de súmula e, no caso do inciso VI, da jurisprudência (embora a utilização do termo sem qualquer explicação possa ser problemática). Constata-se, nos incisos mencionados, que evidenciam relevante enfoque na existência de distinção entre o caso concreto e os fundamentos determinantes do precedente ou da súmula cujo entendimento pretende-se replicar, que se reporta à técnica do distinguishing.

                                   

3 Da Técnica da Distinção (Distinguishing)

As menções feitas à necessidade de adequação do precedente ao caso concreto e à imprescindibilidade da distinção entre o caso e o precedente invocado, em havendo a sua omissão, ambas contidas no art. 489, § 1º, incisos V e VI, não são meras coincidências.

Para Nunes (2015, p. 2-3),

“um dos acréscimos mais relevantes, defendido pelo primeiro autor desde antes da tramitação legislativa do CPC em questão, foi o dimensionamento de uma técnica essencial no sistema de precedentes: a distinção (distinguishing), que possibilita à parte demonstrar que seu caso se diferencia dos precedentes ou dos padrões decisórios que gravitam em torno da matéria nele tratada.”

A Lei nº 13.105/2015 traz previsões, em diversos setores do texto legislativo, acerca da utilização da técnica da distinção, como forma de “correção de uma infinidade de vícios nos quais a prática judicial atual incorre e alimenta” (NUNES, 2015, p. 3), vícios esses mencionados e discutidos anteriormente no presente artigo.

A distinção, ou a técnica do distinguishing, como no jargão específico do sistema de stare decisis típico do common law, consiste na comparação entre a ratio decidendi [6] do caso paradigma que se pretende utilizar como precedente e o caso concreto. Para o processualista Elpídio Donizetti (2015, p. 4),

“Há necessidade de que seja realizada uma comparação entre o caso concreto e a ratio decidendi da decisão paradigmática. É, preciso, em poucas palavras, considerar as particularidades de cada situação submetida à apreciação judicial e, assim, verificar se o caso paradigma possui alguma semelhança com aquele que será analisado.”

Segundo Duxbury (apud NUNES, 2015, p. 15), a distinção consiste em duas fases, sendo a primeira, distinguishing with in a case, a busca pela ratio decidendi dentre as razões e fundamentos trazidos no âmago do precedente. Trata-se, essencialmente, de um exercício de releitura do caso pretérito, que consiste na separação dos fatos materialmente relevantes no precedente daqueles irrelevantes.

Uma vez identificada, portanto, a ratio decidendi, isto é, a “razão para a decisão” ou a “razão para decidir“, promover-se-á análise, por meio do sistema de analogia e contra-analogia (distinção) descrito por Nunes (2015, p. 11-12), que determinará se o caso concreto a ela se ajusta, o que implica a utilização daquele determinado precedente, o chamado distinguishing between cases.

Nesse sentido, ainda, entende Donizetti (2015, p. 4-5) que,

“se não houver coincidência entre os fatos discutidos na demanda e a tese jurídica que subsidiou o precedente, ou, ainda, se houver alguma peculiaridade no caso que afaste a aplicação da ratio decidendi daquele precedente, o magistrado poderá se ater à hipótese sub judice sem se vincular ao julgamento anterior.”

Oportuno frisar, dessa forma, que o exercício da distinção prescinde da necessidade de aferir a origem do precedente ou a hierarquia do órgão prolator, haja vista que o afastamento do precedente não implica desautorizá-lo[7]. Conforme pondera Nunes (2015, p. 14):

“Mais do que isso, ao se afastar de determinado precedente por ocasião de eventual distinção, não se está a questionar sua validade, eficácia, legitimidade ou a hierarquia do tribunal que o formou, mas apenas a afirmar que se trata de direito não aplicável à espécie. Até mesmo por isso é que, diferentemente do overruling, a distinção (distinguishing) pode ser realizada independentemente do nível hierárquico dos órgãos prolatores da decisão e do precedente.”

Ainda, entende Macêdo, citado por Dierle Nunes (2015, p. 12), que a técnica de distinção pode ser classificada em distinção no sentido amplo e distinção no sentido estrito, sendo certo que

“a distinção em sentido amplo consiste no processo argumentativo ou decisional por meio do qual o raciocínio por contra-analogias se manifesta; a distinção em sentido estrito refere-se ao resultado do processo argumentativo, quando se chega a efetivamente diferenciar dois casos ou duas situações, afastando-se a aplicação de determinado precedente.”

O processualista Dierle Nunes trata ainda das consequências da aplicação do distinguishing, demonstrando que da distinção podem surgir duas consequências diversas, quais sejam a criação de exceção à regra determinada por aquele precedente ou a limitação da aplicação dessa regra perante a particularidades do(s) caso(s) concreto(s).

Dessa forma, vê-se que a utilização da técnica da distinção consiste, essencialmente, na comparação entre os fundamentos materiais de uma decisão paradigma que se pretende aplicar, ou afastar, e os contornos fáticos do caso concreto[8]. Essa análise comparativa, decerto, só é possível se a decisão paradigma, o precedente, estiver devidamente fundamentada, e através de decisão devidamente motivada.

Exatamente nesse sentido é que o Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Elpídio Donizetti, encerra o raciocínio acerca da técnica de distinção, informando que “o mais importante nessa distinção é que haja motivação (art. 93, IX, da CF). Essa motivação quer dizer que as decisões judiciais não devem apenas se reportar a artigos de lei, a conceitos abstratos, a súmulas ou a ementas de julgamento” (2015, p. 5), entendimento que se amolda perfeitamente ao texto trazido pelo Novo Código de Processo Civil, nos incisos V e VI do art. 489, § 1º.

4 O Dever de Fundamentação das Decisões como Mecanismo de Distinguishing no Art. 489, § 1º, Incisos V e VI, do Novo Código de Processo Civil            

Após os esclarecimentos anteriores acerca do distinguishing, há que se demonstrar a relevância dos incisos V e VI do Novo Código de Processo Civil como ferramentas de distinção na nova lógica do sistema processual brasileiro. Conforme mencionado anteriormente, dispõem os referidos incisos, in verbis:

“Art. 489. São elementos essenciais da sentença:     

 (…)

• 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(…)     

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;             

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.” (BRASIL, CPC)

Em relação ao mencionado dispositivo processual, Rodrigues (2015, p. 133) nos explica:

“Sobre o dever de ‘fundamentação-resposta’ do magistrado, impõe-se reconhecer que o moderno processo civil, do qual o Novo Código de Processo Civil é um exemplo claro, está vinculado a diversos princípios que pautam o exercício do poder jurisdicional. 

Entre esses princípios, destacam-se as garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da busca da verdade material, as quais têm como objetivo a busca da Justiça, permitindo ao Juiz formar o seu convencimento livremente, valorando os elementos de prova segundo critérios lógicos e dando a devida fundamentação de seu decisório. 

Em nosso sistema processual, é direito da parte não só se manifestar e produzir as provas necessárias à correta instrução da lide, no intuito de trazer subsídios ao livre-convencimento do órgão julgador, mas também o de ver consideradas as suas razões (positiva ou negativamente) como motivação do julgado. A limitação ao exercício desse direito da parte litigante implica em cerceamento do direito de defesa.”

Entende Didier Junior (2015, p. 338), como boa parte da doutrina e dos causídicos atuantes na prática da advocacia no Brasil, que “são comuns as decisões que invocam, na análise das questões jurídicas, precedentes judiciais, mais das vezes transcrevendo-se apenas as respectivas ementas no corpo do julgado, sem que se faça uma contraposição entre o contexto em que o precedente surgiu e o caso concreto“. Na realidade, o que se observa é que todos os atos do processo, da petição inicial à decisão de mérito que põe fim à demanda, passando pela contestação e demais manifestações, hodiernamente, têm, de maneira geral, apresentado essa perniciosa característica.

O processualista baiano faz menção à obra de dois colegas paraenses, nos seguintes termos:

“De instrumento de indexação das decisões dos tribunais para registro e pesquisa, as ementas passaram a substituir a necessidade do recurso às fundamentações dos votos dos julgadores, uma vez que são redigidas com expressões com o mais amplo grau de abstração e generalização, no claro intuito de se prestar como precedente para casos futuros e exercer função análoga à lei.” (MAGALHÃES; SILVA apud DIDIER Jr., 2015, p. 338)

Dessa forma, cediço que o inciso V do art. 489, § 1º, ao determinar não estar fundamentada – ou, como mencionado alhures, com fundamentação deficiente – a sentença que se limitar a invocar precedente ou súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes, sua ratio decidendi, nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos, dá passo relevante no caminho para extinguir tal prática, sendo certo que tal caminho passa, invariavelmente, pela utilização da técnica da distinção entre os casos, conforme explicitado anteriormente.

Por isso é que Didier Junior (2015, p. 339) resume a inovação e seu efeito direto na praxe da seguinte maneira:

“É preciso entender que, assim como o juiz precisa interpretar o texto legal para verificar se os fatos concretos se conformam à sua hipótese normativa, cumpre-lhe também interpretar o precedente para verificar a adequação da situação concreta à sua ratio decidendi. Ao método de contraposição entre o caso concreto e o caso que ensejou o precedente dá-se o nome de distinção, distinguishing (ou distinguish), que deve ser realizado expressamente na fundamentação.”

O que se observa, portanto, é que a ausência de fundamentação estruturada das decisões [9], na qual imprescindível juízo analítico de comparação (distinção) entre o caso concreto e a ratio decidendi do precedente que se pretende invocar, implicará a ausência de devida motivação do decisum, o que implica a nulidade daquele ato processual.

Seguindo o mesmo raciocínio, o inciso VI dispõe que não estará fundamentada sentença que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção (distinguishing) no caso em julgamento ou a superação do entendimento (overruling).

Afirma Didier Junior (2015, p. 340), que, para deixar de aplicar os precedentes, também é exigível ao juiz que faça a distinção, apontando as diferenças fáticas que, no seu entendimento, justificam a não aplicação do precedente ou enunciado sumular no caso concreto, ou que informe a superação do precedente invocado pelas partes, seja pelo distinguishing, seja pelo overruling [10].

Convém mencionar que Didier Junior (2015, p. 341), imbuído de autoridade por ter sido membro da Comissão da Câmara dos Deputados que revisou o projeto do Novo Código de Processo Civil, de redação inicial pelo Senado Federal, entende que existe diferença sutil entre os incisos V e VI do § 1º do art. 489, por entender que a obrigatoriedade de que trata o inciso VI somente se aplica a precedentes de natureza obrigatória, em contraposição aos precedentes de natureza exclusivamente persuasiva [11]. Tal distinção é relevante, pois informa que a ausência de manifestação acerca de precedente persuasivo invocado pelas partes não implica ausência e/ou defeito de fundamentação do decisum.

Ainda que o art. 489 não discipline tal distinção de maneira expressa, vê-se que a interpretação do sistema trazido pela Lei nº 13.105/2015, aparentemente, não nos autoriza a entender de forma diversa, já que no caso do inciso V há atuação positiva do intérprete no sentido de vincular o caso concreto à ratio decidendi de outro, tido como precedente, e no caso do inciso VI, o que se pretende é justamente omitir-se da aplicação de precedente invocado pelas partes, por considerá-lo inaplicável ao caso concreto.

Resta evidente, portanto, que o convencimento do juiz ao proferir a sentença pode abarcar persuasão trazida por julgamento de caso considerado idêntico por órgão paralelo hierarquicamente, que, decerto, não lhe é vinculante ou vincula as partes, vez que os princípios da ampla defesa e do contraditório lhes permitem a demonstração de sua irresignação, não só após o decisum, mas, no sistema comparticipativo do Novo Código de Processo Civil, durante a formação do provimento jurisdicional. Não é possível, entretanto, vincular o magistrado no ato decisório a enfrentar toda e qualquer decisão proferida em casos semelhantes(ou tidos por idênticos), sob pena de engessar a atividade jurisdicional, e mesmo inviabilizá-la.

No mesmo sentido, não se verifica plausível exigir que o intérprete, na aplicação seja do inciso V, seja do inciso VI, promova o enfrentamento das questões já consideradas na formação do paradigma, bastando demonstrar a relação existente entre a ratio decidendi, que, conforme demonstrado alhures, é a razão, ou as razões, que levou à fixação do dispositivo, e o caso concreto.

Dierle Nunes sumariza a relevância dos incisos V e VI do § 1º do art. 489 da seguinte maneira:

“No que concerne o tema do presente trabalho, os incisos V e VI do parágrafo em questão estabelecem, de um lado, a necessidade de que a aplicação de determinado precedente (oriundo de julgamento de casos repetitivos ou não, bastando que constitua indício formal da viabilidade de determinada interpretação e aplicação do Direito) e/ou enunciado sumular (que deve ser sempre lido levando em consideração os julgados que, conjugadamente, lhe deram origem) seja realizada com a demonstração de que o entendimento neles consubstanciado se ajusta ao caso concreto (raciocínio por analogia), e, de outro, a obrigatoriedade de fundamentação da não aplicação de determinado precedente e/ou enunciado sumular por ocasião de distinções existentes no caso concreto que recomendam o tratamento diferenciado (raciocínio por contra-analogia).” (2015, p. 29)

Não obstante, ainda é relevante pontuar que a letra fria da lei não tem o condão de operar um milagre que a ela se pretende atribuir. A inovação processual demonstrada nas linhas anteriores é significativa, e deve ser tratada como tal, mas exige mudança de postura na interpretação e aplicação, não só dos novos institutos e dinâmica processuais, como da tradição dos Juízos e Tribunais e dos dispositivos que sobreviveram do Código de Processo Civil de 1973.

Não é à toa que os juristas Dierle Nunes e Lenio Streck, atores relevantes, cada um à sua maneira, das alterações trazidas pela Lei nº 13.105/2015, conclamam-nos a “olhar o novo com os olhos de novo!“, ao destacar que

“(…) o novo Código de Processo Civil chegou! Nesta sexta-feira (18/3) ele estará em vigor! E todos nós ficamos esperançosos que ele possa ao menos implementar uma aproximação verdadeira dos ditames de nossa Constituição com o contexto de aplicação cotidiano do direito. Mas o grande desafio é o de se promover a institucionalização das garantias constitucionais que o Código busca procedimentalizar especialmente quando promove a nova regência dogmática de algumas decisões que obterão o status de precedentes normativos no quadro legislativo nele dimensionado.” (2016, s/p.)

A sistemática trazida no presente artigo só pode trazer os frutos benéficos defendidos caso utilizada pelos sujeitos processuais de forma adequada, com “os olhos do novo” a que se referem Nunes e Streck. Cabe aos atores do processo instituir a mudança que a nova legislação trouxe, sob pena de que se torne letra morta – fenômeno que, diga-se de passagem, já começou, conforme demonstram os autores no artigo mencionado.

É por isso que, para Nunes (2015, p. 30),

“constitui ônus argumentativo das partes desenvolver os padrões de analogia e de contra-analogia que favoreçam os seus interesses.

(…)                             

E é exatamente pela percepção de que os sujeitos processuais com recorrência não tendem a cooperar uns com os outros que o Novo CPC adota uma teoria normativa da comparticipação, que contra-faticamente induz a adoção de um comportamento cooperativo. Assim, deve a parte procurar estabelecer os padrões de semelhança e de distinção (e eventualmente até de superação – overruling) com relação ao precedente ou enunciado sumular que gravite sobre a matéria.”

Ademais, imprescindível o papel ativo do magistrado, destinatário precípuo da norma, em qualquer grau de jurisdição, especialmente nos tribunais superiores, evitando replicar aquelas práticas do passado que foram revogadas pelo Novo Código de Processo Civil. Pelo contrário, é dever do magistrado, pautando sua conduta na boa-fé e transparência, trabalhar com os precedentes relevantes e/ou vinculantes invocados pelas partes na promoção do distinguishing.

Defende Nunes (2015, p. 33) que “espera-se que os juízes e tribunais levem a sério as exigências do § 1º do art. 489 do CPC, que, se desrespeitadas, tornam a decisão nula por ausência de fundamentação idônea“. A utilização de precedentes não pode constituir atalho para solucionar o problema da litigância repetitiva e de massa que hodiernamente preocupam o Poder Judiciário, sob pena de tornar a situação, que já era problemática antes da edição da Lei nº 13.105/2015, ainda pior.

Destaca-se, ainda, o papel essencial que deverá ser exercido pelo Superior Tribunal de Justiça, não só no exercício das determinações de uniformização e estabilização da jurisprudência, previstas no art. 926 do Novo Código de Processo Civil, mas também na apreciação das questões que, invariavelmente, àquela instância serão levadas no que diz respeito à ausência de fundamentação das decisões, vez que este Tribunal é o guardião da legislação federal, gênero do qual o Código de Processo Civil é espécie.

Ademais, patente a relevância que deverá ser dedicada à matéria, ora tornada infraconstitucional, da motivação das decisões judiciais, tendo em vista que o art. 11 da Lei nº 13.105/2015 indica, de maneira praticamente idêntica aos ditames do art. 93, IX, da Constituição da República, a necessidade de fundamentação das decisões, sob pena de nulidade.

Não há, sob a égide do Novo Código de Processo Civil, em especial em face do art. 489, espaço para decisões pré-formatadas, entendimentos anacrônicos e prática processual alheia às garantias processuais constitucionais e ao modelo democrático.

5 Considerações Finais

Em vista do acima exposto, restou abordado que o dever de fundamentação trazido pela Lei nº 13.105/2015 não é “novidade” no sistema processual brasileiro; pelo contrário, deriva do dever constitucional de motivação dos julgamentos feitos pelos órgãos do Poder Judiciário, contido no art. 93, IX, da Constituição da República de 1988. Não obstante, a exigência de fundamentação das decisões trazida pelos arts. 11 e 489, § 1º, do Código de Processo Civil implica mudanças relevantes, dentro da sistemática de valorização dos precedentes judiciais a que se propõe o Novo Código de Processo Civil, com especial destaque para os incisos V e VI do art. 489, § 1º, que tratam da técnica da distinção (distinguishing).

Demonstrou-se que a exigência de fundamentação das decisões, a cuja inobservância é cominada a nulidade daqueles atos processuais, é ferramenta imprescindível à aplicação dos precedentes, evitando o engessamento da prática processual em cadeias de padrões decisórios, que asseguram a observância das garantias processuais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e, de forma mais ampla, a própria construção de modelo processual que se alinhe ao modelo constitucional típico de Estado Democrático de Direito.

Não obstante, há que se chamar atenção à necessidade de aplicação própria e escorreita dos institutos debatidos, cuja atenção é exigida especialmente aos sujeitos do processo – as partes, os seus procuradores e os magistrados – a fim de que atinjam o objetivo previsto, tornando as consequências da nova previsão legal mais solução que problema.

Abre-se espaço para reforçar a conclusão do processualista mineiro Dierle Nunes, que teve ampla participação na elaboração do Novo Código de Processo Civil, cujo artigo intitulado Aplicação de Precedentes e Distinguishing no Novo CPC/2015, foi de grande valia na elaboração do presente artigo:

“A estruturação pela doutrina e jurisprudência pátrias de técnicas de distinção (distinguishing) a partir do CPC/2015 impõe-se, portanto, como decorrência lógica da concretização do modelo constitucional de processo no marco da convergência de tradições jurídicas (que deve ser lida sob a luz da Constituição e das normas fundamentais da nova legislação) e da utilização do direito jurisprudencial como fonte normativa e garantia de manutenção de um ordenamento jurídico coerente e uniforme, atributos que remontam, em última análise, à integridade do Estado como garantidor de um sistema jurídico único.”

Não obstante, pede-se vênia para ir além e reiterar ainda outra vez que o sucesso da empreitada proposta depende, quase que exclusivamente, da compreensão da relevância dos arts. 11 e 489, § 1º, do Novo Código de Processo Civil e de sua devida aplicação por aqueles encarregados da interpretação e da aplicação das normas processuais.

Exige-se dos magistrados sobriedade, nessa aplicação, e coerência [12], para que a implementação desse sistema, que é marcado pela crescente relevância dos precedentes judiciais, esteja de acordo com as exigências de um processo democrático e constitucional. Por conseguinte, exige-se também das partes, dos seus procuradores e da doutrina que não se omitam, que não deleguem exclusivamente ao Judiciário o manejo da recente legislação e que sejam verdadeiros partícipes na construção deste novo processo.

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[1] Para Didier Jr. (2015), a “regra da motivação compõe o conteúdo mínimo do devido processo legal”.

[2] Nesse sentido é o Enunciado nº 307 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, que indica “Reconhecida a insuficiência da sua fundamentação, o tribunal decretará a nulidade da sentença e, preenchidos os pressupostos do art. 1.013, decidirá desde logo o mérito da causa”.

[3] Enunciado nº 303: “As hipóteses descritas nos incisos do § 1º do art. 489 são exemplificativas”.

[4] Enunciado nº 532: “O juiz é obrigado a enfrentar todas as alegações deduzidas pelas partes capazes, em tese, de infirmar a decisão, não sendo suficientes apenas os fundamentos que a sustentam”.

[5] Enunciado nº 516: “Para que se considere fundamentada a decisão sobre os fatos, o juiz deverá analisar todas as provas capazes, em tese, de infirmar a conclusão adotada”.

[6] MARINONI (2013, p. 4) acerca da ratio decidendi: “Ora, o melhor lugar para se buscar o significado de um precedente está na sua fundamentação, ou melhor, nas razões pelas quais se decidiu de certa maneira ou nas razões que levaram à fixação do dispositivo. É claro que a fundamentação, para ser compreendida, pode exigir menor ou maior atenção ao relatório e ao dispositivo. Esses últimos não podem ser ignorados quando se procura o significado de um precedente. O que se quer evidenciar, porém, é que o significado de um precedente está, essencialmente, na sua fundamentação, e que, por isso, não basta somente olhar à sua parte dispositiva. A razão de decidir, numa primeira perspectiva, é a tese jurídica ou a interpretação da norma consagrada na decisão, de modo que a razão de decidir certamente não se confunde com a fundamentação, mas nela se encontra”.

[7] Enunciado nº 174: “A realização da distinção compete a qualquer órgão jurisdicional, independentemente da origem do precedente invocado”.

[8] Nesse sentido é o entendimento do Fórum Permanente de Processualistas Civis, de que trata o Enunciado nº 306, que dispõe: “O precedente vinculante não será seguido quando o juiz ou tribunal distinguir o caso, demonstrando, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada, por hipótese fática distinta, a impor solução jurídica diversa”.

[9] Para Theodoro Jr.; Nunes; Bahia e Pedron (apud NUNES, 2015, p. 28): “Verifica-se a preocupação do novo Código com a fundamentação estruturada das decisões, exigência constitucional estabelecida no inciso IX do art. 93 da Constituição da República que constitui garantia democrática contra o arbítrio e a discricionariedade do magistrado”.

[10] Conforme veremos no capítulo sobre precedente judicial, overruling é a técnica através da qual um precedente perde a sua força vinculante e é substituído (overruled) por outro precedente (DIDIER Jr., 2015, p. 340).

[11] São precedentes vinculantes aqueles de que tratam os arts. 332, 932, IV e V e 927 do novo Código de Processo Civil. Em suma, são aqueles julgamentos proferidos com objetivo de estabilização da jurisprudência prevista no art. 926, que proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) i) em controle concentrado de constitucionalidade; ii) através dos enunciados de súmula vinculante; iii) em acórdãos proferidos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinários repetitivos; iv) através dos enunciados de súmulas em matéria constitucional; v) e das orientações do plenário ou do órgão especial que vinculam os tribunais estaduais, ou pelo Superior Tribunal de Justiça, i) em acórdãos proferidos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos especiais repetitivos; ii) através dos enunciados de súmulas em matéria infraconstitucional; (iii) e das orientações do plenário ou do órgão especial que vinculam os tribunais estaduais.

[12] Enunciado nº 431: “O julgador, que aderir aos fundamentos do voto vencedor do relator, há de seguir, por coerência, o precedente que ajudou a construir no julgamento da mesma questão em processos subsequentes, salvo se demonstrar a existência de distinção ou superação”.