O CONTRATO: CONSENSO, FORMA, SINALAGMA E A JUSTA CONSIDERAÇÃO DO OUTRO

Tiago Bitencourt de David

O presente ensaio visa a revelar a coordenação entre diferentes elementos que compõem a teoria contratual e que subjazem a dogmática contratual. O desvelamento da tensão entre os diferentes componentes contratuais permite o conhecimento da racionalidade que sustenta o instituto, bem como sua crítica, o que vem sendo obstado pelo encobrimento das bases econômicas, históricas e filosóficas e que resulta na obscuridade das razões pelas quais se deve ou não se deve cumprir o quanto ajustado pelas partes.

O fundamento pelo qual o contrato obriga os contratantes constitui-se em objeto de acesa polêmica acerca da qual já houve diversas tentativas de resposta. A proibição da mentira, a proteção da confiança, a eficiência econômica e a razão a priori kantiana foram alguns dos variados fundamentos para justificar a força obrigatória dos contratos[1].

Por outro lado, igualmente importante revela-se a motivação pela qual a avença deve ser, parcial ou integralmente, desconsiderada, impondo-se a intervenção de terceiro em detrimento da manifestação das partes envolvidas.

De um lado, a submissão ao interesse público, a objetivos gerais e à ordem social foi invocada por regimes totalitários para direcionar o exercício da autonomia privada[2]. De outro, a preocupação com a proteção e promoção de um consentimento livre e informado[3], bem como do resgate da ideia aristotélica de sinalagma, figuram como fundamentos democráticos para a imposição heterônoma[4] da justiça contratual.

Assim, seja para fazer valer uma vontade livre e informada em detrimento de uma declaração volitiva desinformada e/ou constrangida, seja para fazer valer um equilíbrio entre as prestações em detrimento de um pacto manifestamente desequilibrado, a correção do pactuado é medida excepcionalmente necessária para a proteção do exercício esclarecido da liberdade negocial e para a promoção da justiça contratual. Isso porque, ao lado do encontro de vontades, outros elementos concorrem em importância para o reconhecimento de força vinculante ao pactuado.

Ao longo da história do contrato enquanto instituto jurídico, o consenso não vem sendo reconhecido como único elemento a justificar a tutela jurídica das avenças. Ao lado do encontro de vontades, a forma de sua manifestação e o sinalagma constituem-se em aspectos relevantes do fenômeno contratual.

Ainda que o contrato seja a expressão da autonomia privada por excelência[5], a trajetória do instituto revela uma contínua preocupação com a forma de exteriorização das vontades convergentes e também com o conteúdo do pactuado.

No direito romano, por exemplo, o consenso não bastava para o surgimento da obrigação[6]. Tratava-se de elemento necessário, mas insuficiente para, por si só, gerar obrigação jurídica. E somente posteriormente, aos contratos reais, verbais (constituídos de modo oral e solene) e literais, veio a ser reconhecida a categoria dos contratos consensuais[7]. A admissão dos contratos atípicos também foi posterior[8], ainda que em data incerta[9], chamando a atenção que sua gênese, de algum modo, esteve ligada aos contratos reais, ensejando a obrigação da outra parte quando uma já havia executado a sua prestação, evitando-se o enriquecimento sem causa[10] – e note-se que, ao se vedar o acréscimo patrimonial, acaba-se por admitir a noção de sinalagma.

A forma na Antiguidade desempenhava uma função importantíssima, pois o analfabetismo generalizado dificultava a adoção da escritura, servindo a oralidade, a figura do Pretor e os testemunhos como instrumentos para tornar visível e conhecido o teor do negócio, constrangendo ao cumprimento e reconhecimento da avença. Na época, o pacto longe dos olhos do público e do Estado – presente na figura do Pretor – era mal visto, até mesmo porque poderia ser simplesmente negado pelo devedor.

A necessidade de respeito à forma também pode ser encontrada no simbolismo do antigo direito dos francos, quando atos sem relação direta com o conteúdo contratual (p. ex., entrega de um ramo) eram necessários para a constituição do próprio negócio[11]. De igual modo o direito feudal, quando o “dinheiro de Deus” (quantia módica entregue à outra parte para uso caritativo, não como começo de pagamento), o “vinho do mercado” e a “palmada” constituíram-se em simbolismos consagradores da conclusão do pacto[12].

O abandono do formalismo e a consagração do consensualismo data do final da Idade Média, pari passu com o reconhecimento da força jurídica da vontade[13]. Isso não significa, todavia, ter sido a forma relegada a aspecto de importância apenas probatória, bastando ver que a necessidade de escritura pública e o caráter real de determinados contratos (p. ex., mútuo) revelam que o consenso não impera soberanamente em matéria contratual nem mesmo no que tange à formação da avença – e também no que tange ao conteúdo, tal como adiante se explica.

No século XIX, o Code Napoléon consagrou um modelo fundado no consenso, na autonomia privada, afastando-se da ideia aristotélica de sinalagma, assentando a justiça contratual no encontro de vontades livres e conscientes. A codificação napoleônica atendeu às necessidades de um mercado pujante e influenciou todo o Ocidente, encontrando no Brasil eco retumbante no Código Beviláqua, que, entre outros aspectos, recusou o instituto da lesão.

Todavia, a concepção contratual oitocentista não tardou a revelar algumas limitações. A teorização que tinha em vista comerciantes bem informados e bastante livres logo se revelou problemática quando aplicada para explicar e justificar a juridicidade das avenças de natureza trabalhista nas quais a disparidade de poder negocial é evidente[14].

De igual modo, o advento dos contratos de adesão revela um funcionamento diverso daquele pressuposto na concepção liberal de contrato. Do mesmo modo, décadas depois, o advento do consumerismo iria expor com toda a força a incapacidade de uma visão contratual absenteísta. Note-se que, em todos esses casos, a intervenção exigida impõe-se em razão do reconhecimento de uma desigualdade, seja informacional, seja técnica, seja econômica, entre os contratantes, não se confundindo com outra espécie de limitação à liberdade decorrente de imperativos gerais de submissão dos pactos a interesses públicos.

Por isso, atualmente se resgata a noção aristotélica de sinalagma, passando a ser o equilíbrio entre as prestações exigido como requisito para o reconhecimento da justiça da avença. Daí Enzo Roppo[15] aduzir que:

Do ponto de vista dos conteúdos e dos valores, aumenta a sensibilidade para o problema “da justiça contratual“. Cada vez mais frequentemente pede-se ao legislador e ao intérprete que saiam da lógica segundo a qual – repetindo as palavras de Georges Ripert – o “contractuel” é automaticamente sinónimo de “juste“; e até mesmo que superem o velho dogma da inatacabilidade do equilíbrio económico do contrato.

No mesmo sentido aqui sustentado, Guido Alpa[16] pontifica:

Nel mundo del diritto, se am mette che il contrato possa essere concluso tra sogetti provvisti di potere contrattuale non paritetico (ad ed. contratti standard) e che originariamente la corrispettività non sia equilibrata (salvo che sus sista stato di bisogno o stato di pericolo), anche se um mínimo di corrispetitvità deve pursussistere, altrimenti il contrato è privo di causa (e quindi nullo). Se manca la volontà ovvero è viziata, o una dele parti può influire sugli effeti si há di volta in volta nullità o annullabilità; se le informazioni sono erronee o insufficienti si ha responsabilità precontratuale; se la prestazione diviene tropo onerosa o improponibile, si ha risoluzione. […]

Basta ver que no Brasil foi contemplada a necessidade de equilíbrio entre as prestações tanto no que tange ao sinalagma genético quanto funcional. Ao lado dos princípios clássicos do pacta sunt servanda, da autonomia privada e da res interalios acta, impõem-se, ainda, o do equilíbrio entre as prestações, o da boa-fé objetiva e o da função social do contrato. Na feliz expressão de Antonio Junqueira de Azevedo[17], temos um panorama jurídico no qual

[…] os dados se acrescentam, sem se eliminarem, de tal forma que, aos três princípios que gravitam em volta da autonomia da vontade e, se admitido como princípio, ao da ordem pública, somam-se outros três – os anteriores não devem ser considerados abolidos pelos novos tempos mas, certamente, deve-se dizer que viram seu número aumentado pelos três novos prin­cípios.

Mesmo a França, país que consagrou o ápice da concepção liberal de contrato, mitigou o domínio dos cânones tradicionais. Após a recente reforma do Code Civil, a ênfase na fundamentação dos contratos em razão da proteção da autonomia privada veio a sofrer temperamentos, sendo exemplos disso a acolhida o instituto da lesão, ainda que apenas nos contratos de adesão (arts. 1.168 e 1.171) e, de forma alvissareira e no mesmo sentido aqui sustentado, a hipótese de nulidade da contratação de prestação “illusoire ou dérisoire” (art. 1.169), ou seja, a supressão da causa enquanto requisito de validade dos contratos ensejou, por outro lado, a consagração legislativa da “causa sinalagmática“[18], ou seja, definitivamente se admite que, ao lado da vontade, existe uma realidade econômica que sobre a qual recai a manifestação volitiva – e que sem que exista tal dimensão objetiva o negócio se esvai.

Assim, a trajetória contratual é um continuum do prestígio maior ou menor do formalismo, do consenso e do sinalagma.

Em regra, a autonomia privada deve ser respeitada e prestigiada, sendo reconhecidos os efeitos decorrentes de sua manifestação. Excepcionalmente, justifica-se a tutela heterônoma – não se diz estatal em virtude do terceiro poder ser um árbitro – em detrimento do quanto avençado.

O conteúdo juridicamente admissível em sede contratual e, consequentemente, seu controle, variou ao longo da história do instituto. Não poderia ser diferente; afinal, a racionalidade jurídico-contratual é contingente e alinhada com o modelo de sociedade e Estado de cada época[19].

Como pontua Menezes Cordeiro[20], a teoria contratual pressupõe “duas ou mais partes iguais, livres e esclarecidas“. E isso não ocorre nas ocasiões nas quais haja, por exemplo, déficit informacional ou assimetria de poder de barganha.

Em nenhuma ordem normativa a liberdade é ilimitada, sendo o objeto e os limites de contratação fruto das necessidades econômicas e da moralidade dominante[21]. Exemplificando tal natureza contingente das possibilidades de contratação, vê-se que a (im)possibilidade do comércio de escravos e da cobrança de juros remuneratórios são, entre outras, manifestações da autonomia privada fruto de cada época, variando ao longo do tempo. De igual modo, basta pensar na inexistência dos contratos atípicos e consensuais nos primórdios do direito romano. E como bem aponta Judith Martins-Costa[22], além de os contratantes não poderem tudo, existe ainda o fenômeno inverso, a saber, o do surgimento de direitos e deveres alheios à vontade das partes decorrentes do princípio da boa-fé objetiva.

A variação do âmbito de atuação dos contratantes é temática interessantíssima e que leva à outra questão, tão instigante quanto pouco abordada, a saber, quais as razões que permitiram e que hoje autorizam e impõem a intervenção heterônoma nos pactos. Ainda não há uma tipologia das espécies de correção do exercício da liberdade e não parece que todas as causas de intervenção reconduzam-se a fundamentação única. Existem, isso sim, diferenciações esparsas que iluminam as razões pelas quais se justificam a limitação da autonomia privada e a flexibilização do pacta sunt servanda, entre as quais cabe destacar um bela e precisa reflexão de Orlando Gomes e Elson Gottschalk[23]:

A rigor doutrinário, as leis de ordem pública não se confundem com as leis imperativas. Estas, como instrumento destinado a impedir o desvirtuamento do princípio da autonomia da vontade, decorrente da desigualdade econômica e social dos sujeitos do contrato de trabalho, podem proteger interesses privados. Aquelas, no que toca ao direito privado, seriam as que fazem as bases jurídicas sobre as quais repousam a ordem econômica ou moral de uma sociedade determinada (De Page). Protegem, nessa conformidade, interesses públicos. (itálico no original)

As diferentes razões que justificam a intervenção heterônoma nos contratos revelam que não é apenas a vontade viciada que autoriza a intromissão na avença. Em caráter provisório e sumário, é possível dizer que as limitações para a validade do exercício da liberdade contratual potencialmente existentes contemporaneamente no Brasil, incluindo-se aqui casos limítrofes e até mesmo duvidosos, podem ser estremadas nos seguintes grupos:

1. a) ilicitude do objeto (p. ex., vedação de venda de drogas ilícitas);
2. b) proteção da boa-fé de terceiros (p. ex., simulação e tutela externa do crédito);
3. c) ordem pública – incluindo-se aqui o problema da violação de direitos fundamentais, tanto dos contratantes (irrenunciabilidade?), quanto de terceiros;
4. d) função social do contrato (tutela externa do crédito, vedação de aproveitar-se da vulnerabilidade alheia ou submissão a interesses gerais?);
5. e) para proteção de um contratante que está em déficit cognitivo, tendo sua vontade viciada pelo desconhecimento da realidade sensível (erro, dolo);
6. f) em condições tais nas quais sua vontade está viciada pelo exercício em condições específicas nas quais a liberdade encontra-se severamente reduzida pelas circunstâncias externas ao seu exercício (coação, lesão por premente necessidade, estado de perigo);
7. g) assimetria de poder negocial, incluindo-se aqui o abuso do poder econômico e a vedação ao lucro exagerado (usura e lesão), gerados pela cartelização, pelos monopsônios e oligopólios, venda casada, dentre outras práticas funestas que, de forma ampla, tenham reduzido a liberdade negocial;
8. h) em casos nos quais haja uma assimetria considerável de informações, ensejando uma contratação pouco esclarecida (déficit informacional);
9. i) desequilíbrio entre as prestações não decorrente de abuso de poder econômico (p. ex., excessiva onerosidade superveniente);
10. j) quebra da base subjetiva (p. ex., inadimplência decorrente de problema de saúde ou desemprego ao longo de contrato de consumo de longa duração).

Eis, assim, um rol de possível causas de intervenção heterônoma nos contratos, sendo que a contemplação ou rejeição de cada uma revela, implicitamente, uma determinada concepção de relações possíveis e desejáveis entre Estado e Sociedade.

Diante da massificação dos contratos, é mais comum a contratação defeituosa em razão da má-prestação de informações relevantes ou decorrente de efetivo abuso de poder econômico – e aqui a contratação iníqua é apenas a dimensão microeconômica de condutas amplas como cartéis, dumping, monopólios, oligopólios etc. – do que por força de autênticos vícios de consentimento. Assim, as figuras tradicionais do dolo, do estado de perigo e do erro apresentam apenas algumas possibilidades de contratação sem um consentimento livre e esclarecido.

Por outro lado, o contrato iníquo esconde uma outra dimensão que se encontra ainda pouco explorada pela doutrina, a saber, a de que a intervenção justifica-se em muitos casos por força da necessidade de reconhecer-se que o beneficiário falhou no seu dever de consideração dos interesses da outra parte. Mais do que um vício de consentimento por parte do prejudicado, a avença injusta pode esconder uma maximização dos interesses do beneficiado em detrimento da necessária compreensão e lealdade com a pessoa prejudicada. Por isso, é proibido o aumento de preços de alimentos e outros bens essenciais em uma situação de catástrofe, pois, ainda que a lei econômica da oferta e da demanda possa justificar o negócio, o aproveitamento da situação funesta do outro configura um lucro torpe e proscrito pelo Direito.

A necessidade de consideração do outro, esse exercício de alteridade, foi bem retratado por Alain Supiot[24] quando este apontou que o caminho do direito do trabalho perpassa a consideração do trabalhador enquanto sujeito de direito, prestigiando-se a dimensão social, não se vendo no obreiro apenas uma mão de obra assalariada, como se o contrato tivesse apenas um aspecto, a saber, o econômico, como se a pessoa representasse um preço (salário). Daí Supiot[25] aduzir que o direito do trabalho deveria assumir uma natureza mais pessoal do que real, pois lida-se com pessoas – e não com coisas.

Note-se, todavia, que a perspectiva do autor é de difícil implementação prática diante do cenário atual, onde a própria noção de emprego já cede lugar a outros tipos de emprego da mão de obra, especialmente diante da possibilidade de home-office e do advento de aplicativos que permitem o contato intenso e veloz entre usuários e fornecedores de serviços. Além disso, a consideração da pessoa – e não do quanto prestado – serviu à escravidão, à servidão e ao assistencialismo, de modo que nem sempre a consideração da pessoa é no sentido de beneficiá-la.

Quando se trata o outro apenas como um meio para obtenção de lucro, desconsiderando-se seu valor enquanto pessoa, viola-se a dignidade alheia, descurando-se que o ser humano é, ele mesmo, um fim em si mesmo – e não mero instrumento[26]. A alteridade humanista representa pressuposto inexorável da justa conduta humana, inclusive em matéria contratual.

Assim, a justa consideração da outra pessoa impõe-se como mandamento tanto de direito público quanto de direito privado, pois a dignidade humana fundamenta e ordem social e coloca-se como imperativo de justiça contratual. E isso não pode surpreender, pois o encontro entre a proteção pública e a privada tem, em última análise, o mesmo escopo, a saber, a promoção da dignidade da pessoa humana.

 

REFERÊNCIAS

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[1] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Tratado de direito civil: direito das obrigações. Coimbra: Almedina, v. VII, 2010. p. 172.

[2] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Op. cit., p. 175.

[3] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Op. cit., p. 176.

[4] Diz-se heterônoma – e não estatal – para abarcar também a arbitragem.

[5] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Op. cit., p. 172.

[6] ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 542; MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Op. cit., p. 64; MARKY, Thomas. Curso elementar de direito romano. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 119.

[7] ALVES, José Carlos Moreira. Op. cit., p. 515.

[8] KASER, Max. Direito privado romano. 2. ed. Trad. Samuel Rodrigues e Ferdinand Hämmerle. Revisão da tradução de Maria Armanda de Saint-Maurice. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2011. p. 263-265.

[9] Como exposto por José Carlos Moreira Alves (Op. cit., p. 542), existe acesa polêmica sobre o momento histórico da admissão dos contratos inominados.

[10] MARKY, Thomas. Op. cit., p. 124.

[11] GILISSEN, John. Introdução histórica ao Direito. 6. ed. Trad. A. M. Hespanha e L. M. Macaísta Malheiros. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2011. p. 733 e 734.

[12] GILISSEN, John. Op. cit., p. 734.

[13] GILISSEN, John. Op. cit., p. 736 e 737; ARAÚJO, Justino Magno. Do poder interventivo do juiz nas relações contratuais. São Paulo: Letras Jurídicas, 2016. p. 33.

[14] O direito do trabalho, todavia, ainda que tenha problematizado o conceito liberal de contrato, seguiu um caminho diferente daquele adotado pelo direito do consumidor, pois, além da legislação protetiva ao obreiro, apostou-se, ainda, na negociação coletiva e na greve, trilhando, assim, uma trajetória distinta.

[15] ROPPO, Enzo. O contrato. Trad. Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra: Almedina, 2009. p. 5.

[16] ALPA, Guido. Corso di diritto contrattuale. Milano: Cedam, 2006. p. 17.

[17] AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Princípios do novo direito contratual e des­regulamentação do mercado, direito de exclusividade nas relações contratuais de fornecimento, função social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para inadimplemento contratual. Revista dos Tribunais, São Paulo: RT, v. 750, p. 115, abr. 1998.

[18] Na feliz expressão de SILVA, Luis Renato Ferreira da. Reciprocidade e contrato: a teoria da causa e sua aplicação nos contratos e nas relações “paracontratuais”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, passim.

[19] Bem abordando o assunto: MACEDO JR., Ronaldo Porto. Contratos relacionais e defesa do consumidor. 2. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 38-58.

[20] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Op. cit., p. 173.

[21] WEBER, Max. Economia e sociedade. Brasília: UNB, v. 2, 2015. p. 15 e ss.

[22] MARTINS-COSTA, Judith. A noção de contrato na história dos pactos. Revista Organon – Revista do Instituto de Letras da Universidade do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 06, n. 19, p. 32, 1992.

[23] GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. Atualização de José Augusto Rodrigues Pinto e Otávio Augusto Reis de Souza. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 130.

[24] SUPIOT, Alain. Crítica do direito do trabalho. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2016. p. 53-59.

[25] SUPIOT, Alain. Op. cit., p. 53-59.

[26] KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. Trad. Leopoldo Holzbach. São Paulo: Martin Claret, 2006. p. 59-61. Kant é um arauto da autonomia privada, mas ele próprio oferece como exemplo de má conduta aquela do merceeiro que vende por mais algo que normalmente alienaria por menos, aproveitando-se da inexperiência do freguês ou do movimento intenso do mercado (Fundamentação da metafísica…, p. 25).