NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E FUNÇÃO QUALITATIVA DOS PRECEDENTES: UM DEBATE NECESSÁRIO

Nestor Eduardo Araruna Santiago

Átila de Alencar Araripe Magalhães

SUMÁRIO: Introdução. 1 Considerações sobre o Sistema da Common Law. 2 A Instabilidade do Sistema de Jurisprudência Adotado pela Civil Law. 3 O Risco de Precedentes sem Critérios Qualitativos e de Serem Utilizados com o Único Propósito de Descongestionar o Judiciário. 4 Conclusão. Referências.

                                  

Introdução  

O presente trabalho tem por objetivo investigar se o precedente judicial, trazido ao ordenamento jurídico brasileiro pelo novo Código de Processo Civil, será utilizado para melhorar qualitativamente as decisões judiciais ou se será utilizado com fins únicos de se descongestionar o Judiciário. Para tanto, iniciar-se-á com a demonstração do quão instável é o sistema de jurisprudência adotado pela civil law, que a nova ordem processual busca se afastar. Em seguida, analisar-se-á o sistema de precedentes como um sistema garantidor de estabilidade jurisdicional, de segurança jurídica e de celeridade processual em um país com mais de cem milhões de processos em trâmite perante o Poder Judiciário (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2015). Finalmente, verificar-se-á se o instituto do precedente judicial trará melhoras na prestação jurisdicional e se há perigo de ser utilizado com o único fim de descongestionar o Judiciário.

A partir de uma análise de diversos trabalhos sobre precedentes, procurar-se-á entender como esse instituto poderá garantir, se bem utilizado, a estabilidade necessária para que os jurisdicionados possam tributar mais confiança no Poder Judiciário, a partir de uma maior estabilidade nos posicionamentos judiciais.

É consabido que o assunto requer elucubrações aprofundadas e não se tem aqui qualquer pretensão de esgotar o estudo do tema, até porque há teses de doutorado e livros bastante densos que já se debruçaram sobre isso e que, igualmente, estão longe de exauri-lo. Objetiva-se, então, instigar a comunidade acadêmica a discutir sobre o assunto.

O trabalho se subdivide em três tópicos, quais sejam: 1) considerações sobre o sistema da common law; 2) a instabilidade do sistema de jurisprudência adotado pela civil law; e 3) o risco de precedentes sem critérios qualitativos e de serem utilizados com o único propósito de descongestionar o judiciário.

Impende registrar que o artigo se abstém de tecer enfoques históricos dos institutos estudados, para não incorrer em tautologia com outros trabalhos análogos. De outro viés, buscar-se-á maior objetividade no desenvolvimento das ideias, com o escopo de contribuir para o aprofundamento do estudo naquilo a que ele se propõe. Enfatiza-se que o tema é atual e de suma importância para a sociedade, uma vez que já está em vigência um novo Código de Processo Civil (NCPC), que promete uma grande reviravolta no Judiciário, pois rompe com alguns paradigmas e inaugura uma nova ordem processual-civil, que exigirá de todos os operadores do direito um hercúleo esforço para se construir as argumentações do direito em litígio.

Em outras palavras, o novo Código de Processo Civil exigirá do Poder Judiciário e de todos que a ele estão vinculados um maior embasamento doutrinário e decisional, uma melhor, mais sofisticada e refinada argumentação para se defender uma tese jurídica, fazendo, inevitavelmente, com que surjam algumas perguntas, tais como se o Brasil está preparado para essa nova sistemática processual, se o novo Código de Processo Civil trará melhorias na prestação jurisdicional e se essa aproximação da civil law com a common law, no Brasil, é viável.

É buscando responder a essas e a outras indagações que o trabalho se propõe, frise-se, sem qualquer pretensão de esgotar as discussões sobre o assunto.

1 Considerações sobre o Sistema da Common Law        

Para Castellano (2015), na tradição europeia existem dois grandes sistemas de jurisprudência: common law e civil law. O sistema da common law, que prevalece na Inglaterra e em grande parte das ex-colônias do Império Britânico, deriva da prática judicial comum e das tradições. A common law não é necessariamente codificada ou escrita, mas, como a Constituição inglesa, é uma realidade preexistente que os magistrados devem respeitar. Já a civil law, que deriva do direito romano, predomina sobre a maior parte da Europa e da América Latina. Na sua forma moderna, é sempre codificada, mas o mais essencial para a civil law é a noção de que os juízes são obrigados a seguir normas jurídicas, e eles só podem pronunciar-se sobre casos particulares, sem estabelecer regras gerais. Assim, a common law e a civil law desempenham papéis muito diferentes no âmbito do Judiciário, no tocante à interpretação da lei.

Em especial, o sistema da common law é erigido a partir de um corpo de leis pautadas nos costumes e nos princípios gerais do direito, consubstanciado na jurisprudência que servirá como precedente e é aplicado a situações não abrangidas pela lei. Em outras palavras, a common law inclui os princípios, usos e regras de ação aplicáveis ao Estado, ao jurisdicionado e à propriedade (USLEGAL, 2015).

A common law é geralmente não codificada. Isto significa que não há nenhuma compilação abrangente de normas legais, estatutos ou códigos. Enquanto a lei comum se espalha pelo ordenamento jurídico, os precedentes são mais organizados, quase que em uma codificação, ou seja, as decisões judiciais que já foram aplicadas a casos semelhantes são estruturadas e servem como base para outras decisões e para regular comportamentos. Esses precedentes são mantidos ao longo do tempo por meio dos registros dos tribunais, bem como historicamente documentados em coletâneas de jurisprudência conhecidas como anuários e reports. Os precedentes a serem aplicados na decisão de cada novo caso são determinados pelo juízo que preside a causa. Como consequência, os juízes têm um enorme papel na inspiração dos parlamentos americano [1] e britânico. A common law funciona como um sistema de contraditório, uma disputa entre duas partes adversas perante um juiz que julga o caso. Um júri de pessoas comuns, sem formação jurídica, decide sobre os fatos do caso. O juiz, então, determina a sentença apropriada com base no veredicto do júri (SCHOOL OF LAW, UNIVERSITY OF CALIFORNIA AT BERKELY, 2015).

Na common law, os jurisdicionados não são surpreendidos por decisões proferidas fora dos padrões usuais. Constata-se uma grande previsibilidade das decisões judiciais a serem prolatadas. Em outras palavras, “a previsibilidade é inerente ao Estado de Direito” [2] (WAMBIER, 2009, p. 128). Ainda de acordo com Teresa Arruda Alvim Wambier (2009, p. 129), a previsibilidade no common law decorre da obediência aos precedentes [3]. Nesse contexto, não só as partes, mas todos os jurisdicionados, observam as decisões judiciais proferidas, adequando-se aos seus ditames.

Impende consignar que, no sistema da common law, a casuística nunca se repete. Os julgadores pinçam algumas características de um dado caso e as cotejam com o precedente, levando em consideração o grau de relevância dessas ditas características. Vale ressaltar também que no sistema da common law os precedentes atam-se à lei, ao contrário do que se pode pensar. Para Merryman e Perez-Perdomo (2007, p. 27), a lei possui o mesmo grau de importância em ambos os sistemas – common law e civil law. A autoridade da lei se sobrepõe às decisões judiciais.

Na common law vigora um sistema de precedentes que vincula as Cortes e os jurisdicionados. O Judiciário julga os processos e com isso “faz” direito (judge-madelaw) [4]; ainda, nesse sistema, o juiz julga em consonância com o precedente, independentemente de concordar ou não com ele (WAMBIER, 2009, p. 131).           Discordando da autora Teresa Arruda Alvim Wambier, de que o Judiciário “cria” o direito, Marinoni (2010, p. 38-39) sustenta que “a força obrigatória do precedente, ou a admissão do precedente como fonte de direito não significa que o Judiciário tem o poder para criar o direito“. Em outras palavras, não é pelo fato do precedente ser admitido como fonte primária de direito que o Judiciário cria direito.

Marinoni (2010) concorda com Teresa Arruda Alvim Wambier somente no tocante ao momento em que a interpretação legal é um ato precípuo do Poder Judiciário, que, de igual forma, interpreta e aplica os seus precedentes, isso em ambos os sistemas – common ou civil law. Com efeito, a interpretação legal em conjunto com a interpretação e a aplicação de precedentes judiciais confere previsibilidade às decisões, desembocando na “confecção do direito“.

Abstraindo-se dessa questão do sistema mais eficiente – common law ou civil law – o grande desafio da atualidade é a diminuição da quantidade de processos judiciais [5], sem comprometer a qualidade dos julgados.

Esse problema poderá estar com os seus dias contados, uma vez que surge uma possível luz ao fim do túnel, qual seja o julgamento em blocos de questões análogas, a partir de um precedente de uma Corte judicial, e o uso reiterado de súmulas vinculantes e recursos repetitivos. Todavia, os riscos desta prática resultarem em uma piora na qualidade da prestação jurisdicional são evidentes. A seguir, debruçar-se-á sobre essa problemática e buscar-se-á instigar o leitor a refletir sobre o assunto.

2 A Instabilidade do Sistema de Jurisprudência Adotado pela Civil Law       

O sistema de jurisprudência adotado pela civil law tem trazido instabilidade à segurança jurídica. É que neste sistema, salvo alguns casos como os recursos repetitivos e as súmulas vinculantes, não há obrigatoriedade, por parte dos julgadores, de seguirem entendimentos judiciais de Cortes superiores ou de juízos situados nos seus mesmos graus de jurisdição. Com efeito, as decisões judiciais, muitas vezes, têm sido caracterizadas como contraditórias entre si (ZANETI Jr., p. 295).

O Poder Judiciário brasileiro tem envidado esforços para tentar “estabilizar” os seus entendimentos, por meio de súmulas e de súmulas vinculantes. Contudo, esse expediente, na maioria das vezes, não traduz um entendimento consolidado da Corte que as criam.Verifica-se o oposto, ou seja, modificações contumazes desses entendimentos jurisprudenciais, que findam por revogar ou modificar o enunciado jurisprudencial criado (WAMBIER, 2009, p. 149).

Em adição a isso, o Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgReg no Agravo de Instrumento 179.560/RJ [6], em 23 de abril de 1996, já naquela época afirmava que a súmula, na qualidade de veículo enunciador da jurisprudência consolidada e predominante de uma Corte judiciária, não vincula outros juízos. Já no sistema da common law, a súmula cria o chamado binding effect, em decorrência do princípio do stare decisis et non quieta movere, que confere força vinculante ao precedente judicial. E conclui, asserindo que a formulação sumular no sistema da civil law não se trata de “pauta vinculante de julgamento“. Logo, não estabiliza o sistema e não traz segurança jurídica.

Com se pode perceber, há sério comprometimento do sistema de jurisprudência adotado pelo Brasil, porquanto a insegurança e a intranquilidade da interpretação do direito ficam patente, tanto interna corporis como em uma escala vertical, no âmbito do judiciário, deixando o jurisdicionado apreensivo diante de um direito que pode ter mais de uma interpretação.

Como alternativa a essa instabilidade, o novo Código de Processo Civil, em seu art. 926, impõe aos tribunais o dever de “uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente“. Mais adiante, no § 2º do mesmo artigo, o Código complementa que os tribunais deverão “ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação“. Ora, ao manter a jurisprudência “estável, íntegra e coerente“, fazendo remissão ao termo “precedentes“, o novo Código de Processo Civil busca minorar a discricionariedade dos juízos, eis que eles passam a ter de obedecer a outras decisões anteriormente prolatadas.

Diferenciando precedente de jurisprudência, Zaneti Jr. (2014, p. 305) afirma que os precedentes são “decisões racionalmente vinculantes” para o Judiciário. Já a jurisprudência não é mais do que “decisões exemplificativas da opinião dos tribunais“.

Ao contrário do que se pode pensar, não há uma automatização nas decisões judiciais, a partir de precedentes judiciais já estabelecidos. Pelo contrário, os julgadores terão que aprimorar as suas argumentações jurídicas quando da prolação de suas decisões judiciais, com fins de aproximar o caso julgado ao precedente judicial tomado como parâmetro. O art. 489, § 1º, incisos V e VI, do novo Código de Processo Civil corrobora com esse raciocínio quando simplesmente considera desfundamentada toda e qualquer decisão judicial que “se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos”, ou “deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento“.

Ou seja, a argumentação das decisões judiciais terá de ser cuidadosamente trabalhada, sob pena de, em sede de embargos declaratórios, a decisão ser prequestionada por uma ou ambas as partes litigantes para posteriormente ser anulada pela instância a quem. Há de se ressaltar, contudo, que nem sempre se terão casos idênticos, quando se está cotejando um dado caso concreto com um precedente judicial. No sistema de common law, por exemplo, são pinçadas algumas peculiaridades do precedente para servirem de baliza para a decisão que seguirá a sua mesma linha lógica. Esses trechos do precedente que são trabalhados são denominados de obiter dicta [7] ou gratia dicta. Em uma tradução literal, significam “o que é dito para morrer“, “o que é dito por nada“, “inutilmente“. Assim, todo o fundamento da decisão que não compõe a ratio decidendi [8] é obiter dicta. Como consequência lógica, a parte do decisum considerada obiter dicta não possui qualquer efeito vinculante, mas meramente persuasivo (WAMBIER, 2009, p. 129-131).

Cumpre aos colegiados a fixação dos precedentes. Quer dizer, como nessas Cortes há um maior aprofundamento do direito debatido, ao mesmo tempo em que há uma discussão mais profunda da matéria por parte dos membros do tribunal, parte-se do pressuposto de que a decisão a ser proferida será mais precisa e mais técnica, logo, podendo mais facilmente uniformizar a interpretação do direito. Uma vez fixado o precedente, todos os membros da mesma Corte deverão segui-lo (vinculação horizontal) e os juízo a quo (vinculação vertical) igualmente deverão fazê-lo, tudo a fim de “garantir a uniformidade e a continuidade do direito para todos os casos análogos futuros” (ZANETI Jr., 2014, p. 297).

Nesse sentido, aponta o art. 927 do novo Código de Processo Civil, em que fica assente que os juízes e tribunais deverão seguir “as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade”, “os enunciados de súmula vinculante“, “os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos“, “os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional” e “a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados“.

A doutrina do precedente judicial se pauta no stare decisis [9], [10], [11]. Uma vez aplicada uma norma jurídica a um dado caso concreto, essa mesma norma jurídica deverá ser aplicada a casos análogos [12]. Uma vantagem do sistema de precedentes é justamente a previsibilidade [13] das decisões judiciais. Nestes termos, sendo previsível a decisão judicial, assegurada estará a segurança jurídica do jurisdicionado, e o seu comportamento social será mais facilmente adaptado ao posicionamento dos tribunais (WAMBIER, 2009, p. 129).

E, a partir do momento em que se tenha uma vinculação às decisões das Cortes, estar-se-á a prestigiar não só a previsibilidade [14], mas a racionalidade, a igualdade e a efetividade do direito. Impende consignar ainda que os precedentes se vinculam à lei, mesmo no sistema da common law [15]. Inclusive, uma lei posterior a um precedente poderá reformá-lo, desde que não se trate de uma questão de constitucionalidade, quando a própria validade da nova norma poderá ser questionada perante a Constituição (ZANETI Jr., 2014, p. 299-303).

Tanto a lei como o precedente precisam ser interpretados. Nesse sentido, há de se pontuar que, de forma alguma, a lei e o precedente ‘engessam’ o direito. O que se tem que ter em mente é que o objetivo maior do precedente, consoante mencionado acima, é garantir a previsibilidade das decisões (ZANETI Jr., 2014, p. 304-305). A civil law também busca certeza, estabilidade e previsibilidade nas suas decisões judiciais. Todavia, como o sistema de jurisprudência desse modelo jurídico não vincula, regra geral [16], membros da mesma Corte e membros de juízos inferiores, chegar a esse nível de certeza, estabilidade e previsibilidade de decisões, talvez, seja bem mais difícil. O fato de o sistema de civil law contar com um expressivo número de normas jurídicas escritas não assegura certeza, estabilidade e previsibilidade de decisões. Wambier (2009, p. 134), inclusive, considera que é mister da doutrina fazer com que países de civil law atinjam um desejável patamar de uniformidade: enquanto que a certeza, a estabilidade e a previsibilidade na common law são buscadas pelo precedente, na civil law quem assume esse papel é a doutrina.

3 O Risco de Precedentes sem Critérios Qualitativos e de Serem Utilizados com o Único Propósito de Descongestionar o Judiciário        

O sistema de precedentes, no Brasil, precisa ser bem trabalhado, sob pena de o Judiciário se tornar um propagador de injustiças. Carvalho Netto e Scotti (2011, p. 16) alertam para a possibilidade de o precedente-padrão ser autoaplicado indistintamente a todos os casos análogos. Nunes (2011, p. 61-64) também demonstra preocupação, com o que ele denomina de “standards interpretativos“. Cortes superiores, a partir do julgamento de poucos casos, exarariam uma decisão fria, distante da realidade do caso concreto sub judice, e todos os outros processos que versassem sobre o mesmo tema ou tese teriam o mesmo tratamento. Assim, a aplicação mecânica do precedente, sem a análise da sua evolução histórica e sem se discutir a sua adaptabilidade ao caso cotejado, poderá desembocar em sérias injustiças. Mais do que isso: desrespeito à lei.

Aumentar a eficiência do Poder Judiciário quanto ao julgamento de inúmeras ações em blocos pode ser muito arriscado. Nunes (2011, p. 65) pede prudência “para fomentar uma previsibilidade pelo engessamento dos posicionamentos”. Inclusive, há de ser destacado que o Judiciário brasileiro é bastante complacente com decisões superficiais, a exemplo do aresto da lavra do Ministro Luiz Fux, proferido nos autos do AI 847.887 AgR/MG [17], publicado em 15 de fevereiro de 2012, dentre inúmeros outros no mesmo sentido. No julgado, fica patente a intelecção praticamente unívoca do Judiciário de que o julgador não está obrigado a apreciar todas “as teses arguidas pelas partes“, e que esse fato não implicaria “cerceamento de defesa, uma vez que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide“.

Em princípio, o art. 489, § 1º, inciso IV, do novo Código de Processo Civil, tende a evitar esses tipos de posicionamentos, pois considera desfundamentada a decisão judicial, qualquer que seja ela, que “não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador“. Ocorre que esse termo “em tese” deixa o caso analisado pelo julgador dentro de uma margem de discricionariedade e subjetividade relativamente grande, o que pode ensejar a repetição do que já vem ocorrendo – como, por exemplo, no julgado supramencionado, que admite que a decisão judicial não enfrente todas as teses suscitadas pelas partes no transcurso do processo, tudo em busca de uma celeridade processual a qualquer custo.

Com efeito, existe a possibilidade de os precedentes serem utilizados com o único objetivo de descongestionar o judiciário de processos, sem critérios qualitativos desses julgados, e sem qualquer preocupação com a boa prestação jurisdicional. Nesse contexto, calham bem as palavras de Taruffo (2010, p. 197), no sentido de que os casos difíceis são considerados complexos, não apenas pela questão hermenêutica de interpretação do direito discutido, mas, concomitantemente, pela interpretação dos fatos, que podem levar a julgamentos diferentes para casos análogos e julgamentos iguais para situações diferentes.

Nunes (2011, p. 72-73) admite que “no Brasil a padronização decisória é dimensionada somente para a resolução quantitativa das demandas seriais”. E mais adiante o autor complementa que a utilização de decisões-padrão por aqui é completamente dissociada de discussões e debates mais aprofundados. Nesse sentido, a discricionariedade do julgador, vinculada ao princípio do livre-convencimento motivado, não pode admitir que precedentes sejam aplicados de forma mecânica, sob pena de se afastar “o jurisdicionado de seu direito de acesso à justiça” (CUNHA; REIS, 2014, p. 267).

Destarte, fica registrado o alerta para que os atores processuais se esmerem nas suas produções jurídicas – decisões judiciais e peças processuais – sob pena de o jurisdicionado amargar uma instabilidade jurídica ainda maior do que a que ele atualmente enfrenta. Se essa nova era do processo civil brasileiro, em que se busca a aproximação com a common law, será positiva para a sociedade, só o tempo dirá. No mesmo sentido, se o Brasil está preparado para essa nova sistemática processual, de refinamento e sofisticação da argumentação jurídica, igualmente, não se tem como precisar. O mesmo para a indagação formulada na introdução desse trabalho, acerca da possibilidade de melhora na prestação jurisdicional, a partir da nova codificação processual civil, em especial com o disciplinamento do precedente judicial.

4 Conclusão          

Com base no exposto, demonstrou-se que o sistema de jurisprudência adotado pelos países de civil law é bastante instável, o que levou o Brasil a se aproximar da common law. É que os tribunais brasileiros têm vacilado nos seus posicionamentos judiciais, conferindo interpretações diversas para casos análogos e procedendo com mudanças nesses pronunciamentos, com certa frequência, e isso tem deixado o jurisdicionado numa situação de apreensão, pois ele não sabe qual decisão advirá do julgamento de um dado caso concreto.

Nesse contexto, foi aprovada a Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, novo Código de Processo Civil brasileiro, que entrou em vigor no dia 17 de março de 2016, e que, dentre as suas principais inovações, vê-se a busca pela uniformização da jurisprudência, por meio da criação de precedentes judiciais.

A título de exemplo, fez-se menção ao art. 926 do novo Código de Processo Civil, que é expresso ao impor aos tribunais o dever de “uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente“. Os seus §§ 1º e 2º complementam, asserindo que os enunciados das Súmulas devem representar entendimentos consolidados.

Existem ainda inúmeros dispositivos na nova codificação em que se percebe a sua clara intenção de se respeitar entendimentos consolidados, com vista a gerar uma maior tranquilidade para os jurisdicionados (v. arts. 489, § 1º, V e VI, 521, IV, 927, § 3º, 928, 955, II, 976, 988, IV, 1.022, parágrafo único, I, 1.035, § 3º, II, 1.042, § 1º, II, dentre outros).

Contudo, muito embora a intenção seja a melhor possível, perigo há para uma piora na prestação jurisdicional, devido à possibilidade evidente de uma padronização das decisões judiciais com fins específicos de se tentar diminuir a quantidade de processos em trâmite perante o judiciário, mas sem qualquer discussão e/ou debate mais aprofundado das questões. Daí a possibilidade de se ter inúmeros julgamentos injustos, a partir de um precedente, também injusto, em total comprometimento do princípio constitucional do acesso à Justiça.

Se essa nova Era processual, inaugurada pelo novo Código de Processo Civil brasileiro, será positiva para a sociedade, só o tempo dirá. Na mesma toada, se o Judiciário e os operadores do direito estão preparados para essa nova sistemática processual, de refinamento e de sofisticação da argumentação jurídica, igualmente, não se tem como precisar. Finalmente, se haverá melhora na prestação jurisdicional, a partir da incorporação, por parte do novo Código, do importado instituto do precedente, só cabe esperar para ver.

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[1] Ver artigo do Professor da USP, que aborda o sistema da common law nos Estados Unidos: SOARES, Guido Fernando Silva. Estudos de direito comparado (i): o que é a “common law”, em particular, a dos EUA. Disponível em: <https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=5&ved=0CEsQFjAEahUKEwjt8bzI8L_HAhVEiZAKHRwaBOI&url=http{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}3A{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}2F{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}2Fwww.revistas.usp.br{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}2Frfdusp{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}2Farticle{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}2Fdownload{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}2F67360{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}2F69970&ei=-RbaVa2RGcSSwgSctJCQDg&usg=AFQjCNG8AUmZzsOZ21Hc_Qdjaya5V5Fn5A&sig2=EtTidzV2_-aQ0qB8kTLvzQ>. Acesso em: 23 ago. 2015.

[2] Aprofundando a ideia de que “a previsibilidade é inerente ao Estado de Direito”, sugere-se a leitura de RAMOS, Vinícius Estefaneli. Teoria dos precedentes judiciais e sua eficácia no sistema brasileiro atual. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/teoria-dos-precedentes-judiciais-e-sua-efic{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}C3{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}A1cia-no-sistema-brasileiro-atual>. Acesso em: 21 ago. 2015.

[3]  Para aprofundamento no tema, sugere-se a leitura de: PORTO, Sérgio Gilberto. Sobre a common law, civil law e o precedente judicial. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/sergio{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}20porto-formatado.pdf>. Acesso em: 24 ago. 2015.

[4] Judge-made law é o direito que se desenvolveu a partir de decisões proferidas em tribunais. É mais frequentemente utilizado para tomar decisões sobre matérias que ainda não foram legisladas. Os julgadores da common law decidem os casos com base em casos similares já julgados (precedentes). Os juízes também são obrigados a interpretar a legislação, se há uma disputa acerca de interpretação ou de aplicação de uma lei em um dado caso concreto. Essas interpretações, em seguida, tornam-se parte da common law. How laws are made. Disponível em: <https://www.legalaid.vic.gov.au/find-legal-answers/courts-and-legal-system/how-laws-are-made>. Acesso em: 26 set. 2015.

[5] A título de curiosidade, no ano de 1972, o ex-Ministro, já falecido, do Supremo Tribunal Federal, Aliomar Baleeiro (1973, p. 7), chegou a afirmar que o Brasil, quando ingressava na era republicana, tinha uma população em torno de cinco vezes menor do que naquele dito ano de 1972, e os Ministros do Supremo Tribunal costumavam escrever as suas decisões de próprio punho. Era uma época de votos bem redigidos, pois se tinha mais tempo para se discutir as decisões e menos processos para se julgar. Imagine-se o que o jurista diria nos dias de hoje, em que o número de processos judiciais é consideravelmente maior do que naquela época em que o ex-Ministro escreveu sobre o assunto.

[6] “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRASLADO INCOMPLETO. AUSÊNCIA DE CERTIDÃO COMPROBATÓRIA DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNÇÃO JURÍDICO-PROCESSUAL DO AGRAVO DE INSTRUMENTO DEDUZIDO CONTRA DECISÃO QUE NEGA TRÂNSITO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA Nº 288/STF. APLICABILIDADE. A SÚMULA COMO RESULTADO PARADIGMÁTICO PARA FUTURAS DECISÕES. AGRAVO IMPROVIDO. TRASLADO INCOMPLETO. PROVA DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA Nº 288. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de considerar incompleto o traslado a que falte, dentre outras peças essenciais à compreensão global da controvérsia, a necessária certidão comprobatória da tempestividade do recurso extraordinário. Aplicabilidade da Súmula nº 288/STF. Precedentes de ambas as Turmas do STF. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E SÚMULA Nº 288/STF. Não ofende o princípio da legalidade a decisão que, ao interpretar o ordenamento positivo em ato adequadamente motivado, limita-se, sem qualquer desvio hermenêutico, e dentro dos critérios consagrados pela Súmula nº 288/STF, a considerar como ‘essencial à compreensão da controvérsia’ a peça referente à comprovação da tempestividade do recurso extraordinário. A SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL. A súmula – enquanto instrumento de formal enunciação da jurisprudência consolidada e predominante de uma Corte judiciária – constitui mera proposição jurídica, destituída de caráter prescritivo, que não vincula, por ausência de eficácia subordinante, a atuação jurisdicional dos magistrados e Tribunais inferiores. A súmula, em consequência, não se identifica com atos estatais revestidos de densidade normativa, não se revelando apta, por isso mesmo, a gerar o denominado binding effect, ao contrário do que se registra, no sistema da common law, por efeito do princípio do stare decisis et non quieta movere, que confere força vinculante ao precedente judicial. A súmula, embora refletindo a consagração jurisprudencial de uma dada interpretação normativa, não constitui, ela própria, norma de decisão, mas, isso sim, decisão sobre normas, na medida em que exprime – no conteúdo de sua formulação – o resultado de pronunciamentos jurisdicionais reiterados sobre o sentido, o significado e a aplicabilidade das regras jurídicas editadas pelo Estado. A formulação sumular, que não se qualifica como ‘pauta vinculante de julgamento’, há de ser entendida, consideradas as múltiplas funções que lhe são inerentes – função de estabilidade do sistema, função de segurança jurídica, função de orientação jurisprudencial, função de simplificação da atividade processual e função de previsibilidade decisória, v.g. (RDA 78/453-459 – RDA 145/1-20) -, como resultado paradigmático a ser autonomamente observado, sem caráter impositivo, pelos magistrados e demais Tribunais judiciários, nas decisões que venham a proferir” (AI 179.560 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, j. 23.04.96, DJ 27.05.05, PP-00012 EMENT VOL-02193-02 PP-00236, RTJ VOL-00195-01, PP-00281, RDDP n. 29, 2005, p. 238-239). Destacou-se.

[7] Tucci (2004, p. 177) explica o obiter dictum (plural obiter dicta) como os fundamentos que são expostos apenas de passagem na motivação da decisão, consubstanciando juízos acessórios, provisórios, secundários, impressões ou qualquer outro elemento que não tenha influência relevante e substancial para a decisão prescindível para o deslinde da controvérsia. Em suma, “são os componentes marginais ao argumento geral, coisas ditas a propósito do caso concreto em si e que não lhe transcendem, nem alcançam os casos futuros. Localizam-se na periferia da decisão” (MENDES, 2015, p. 2).

[8] Entende-se por ratio decidendi o núcleo da decisão, os seus fundamentos jurídicos. Constitui a essência da tese jurídica suficiente para decidir o caso concreto (rule of law) (TUCCI, 2004, p. 175). Mendes (2015, p. 2) complementa, sustentando que esse instituto diz respeito aos “fundamentos definitivos para decidir”, podendo ser adotados em futuros julgamentos. A ratio decidendi corresponde ao art. 489, II, do novo Código de Processo Civil.

[9] A stare decisis inglesa é de uma inflexibilidade tal que, até 1966, “a House of Lords, órgão supremo do Poder Judiciário no Reino Unido, não podia modificar os seus próprios precedentes”. Para Wambier, (2009, p. 133), o stare decisis conservava as rationes decidendi de casos pretéritos, daí a expressão latina stare decisis et non quieta movere.

Cumpre registrar que a Câmara dos Lords inglesa foi substituída pela Suprema Corte, em 1º de outubro de 2009. Em verdade, não houve mudanças significativas além da nomenclatura da Corte, uma vez que à Suprema Corte cumpre o mesmo papel da Corte anterior e os lords ingleses de outrora passam a ser chamados de ministros. The House of Lords was replaced by the Supreme Court from 1st October 2009. No original, “The Supreme Court will exercise the same jurisdiction as the House of Lords and the Law Lords will take office as Justices of the Supreme Court”. Disponível em: <http://e-lawresources.co.uk/Judicial-precedent.php>. Acesso em: 24 ago. 2015.

[10] O stare decisis inglês é conservador a ponto de as Cortes aplicarem precedentes de 400 anos. À guisa de exemplo, ver Bottomley v. Bannister ([1932] p. 458), que tomou por parâmetro precedentes de 1409 e 1425 para determinar a quem incumbiria arcar com os custos de vazamento de um aquecedor à gás, instalado em 1929, e que causou o óbito de um homem (WAMBIER, 2009, p. 133).

References: [1932] p. 458

Coram: Greer LJ

The deceased man, the father of the plaintiff, had taken an unfurnished house from the defendants, who had installed a gas boiler with a special gas-burner which if properly regulated required no flue. The deceased and his wife were killed by fumes from the apparatus. Held: The apparatus was part of the realty and the landlord did not know of the danger, and was not liable. The court discussed the result if it had been a chattel. It was not easy to reconcile all the authorities, and there was no authority binding on the Court of Appeal that a person selling an article which he did not know to be dangerous can be held liable to a person with whom he has made no contract by reason of the fact that reasonable inquiries might have enabled him to discover that the article was in fact dangerous. Disponível em: <http://swarb.co.uk/bottomley-v-bannister-ca-1932/>. Acesso em: 24 ago. 2015.

[11] Para aprofundamento do assunto stare decisis, sugere-se a leitura do seguinte artigo: How stare decisis subverts the Law, de Jon Roland, publicado em 10 de junho de 2000. Disponível em: <http://www.constitution.org/col/0610staredrift.htm>. Acesso em: 21 ago. 2015.

[12] A doutrina do precedente judicial se pauta no stare decisis. Isso significa que as decisões judiciais partem sempre de outra decisão judicial. Uma vez que se fixa uma interpretação legal diante de um caso concreto, essa interpretação deverá ser estendida para todos os casos análogos, que contém os mesmo fatos materiais. Do original: “The doctrine of judicial precedent is based on stare decisis. That is the standing by of previous decisions. Once a point of law has been decided in a particular case, that law must be applied in all future cases containing the same material facts”. Disponível em: <http://e-lawresources.co.uk/Judicial-precedent.php>. Acesso em: 24 ago. 2015.

[13] Aprofundando a ideia de que uma das vantagens do sistema de precedentes é justamente a previsibilidade, sugere-se a leitura de RAMOS, Vinícius Estefaneli. Teoria dos precedentes judiciais e sua eficácia no sistema brasileiro atual. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/teoria-dos-precedentes-judiciais-e-sua-efic{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}C3{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}A1cia-no-sistema-brasileiro-atual>. Acesso em: 21 ago. 2015.

[14] Wambier (2009, p. 128) entende que no sistema de precedentes o juiz não pode desapontar os cidadãos, com uma decisão fora dos padrões adotados em decisões análogas pela corte. O Estado de Direito é previsível.

[15] Sobre o tema, sugere-se a leitura do artigo do Professor Doutor da USP Guido Fernando Silva, que aborda o sistema da common law nos Estados Unidos: SOARES, Guido Fernando Silva. Estudos de direito comparado (i): o que é a “common law”, em particular, a dos EUA. Disponível em: <https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=5&ved=0CEsQFjAEahUKEwjt8bzI8L_HAhVEiZAKHRwaBOI&url=http{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}3A{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}2F{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}2Fwww.revistas.usp.br{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}2Frfdusp{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}2Farticle{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}2Fdownload{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}2F67360{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}2F69970&ei=-RbaVa2RGcSSwgSctJCQDg&usg=AFQjCNG8AUmZzsOZ21Hc_Qdjaya5V5Fn5A&sig2=EtTidzV2_-aQ0qB8kTLvzQ>. Acesso em: 23 ago. 2015.

[16] No novo Código de Processo Civil, o que vincula julgados são os precedentes, as súmulas vinculantes, os recursos repetitivos e os incidentes de assunção de competência.

[17] “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE MENÇÃO EXPRESSA NO ACÓRDÃO QUANTO À TESE DEFENDIDA PELA SENTENÇA E EM CONTRARRAZÕES. ACOLHIMENTO DA TESE DO APELANTE COM A EXPLANAÇÃO DE TODOS OS ARGUMENTOS SUFICIENTES E NECESSÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER VÍCIO. RELATOR QUE NÃO PRECISA ESGOTAR TODAS AS HIPÓTESES ARGUMENTATIVAS QUANDO UMA DELAS É SUFICIENTE PARA ACOLHER OU AFASTAR TESE DEFENDIDA PELAS PARTES. PRETENSÃO A REJULGAMENTO COM EFICÁCIA INFRINGENTE. INADMISSIBILIDADE. EMBARGOS PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. ACÓRDÃO, NO ENTANTO, QUE NO PONTO ATACADO NÃO CONTÉM NENHUM DOS DEFEITOS PREVISTOS NO ART. 535 DO CPC. QUESTÃO, DE TODO MODO, SUSCITADA NOS EMBARGOS. ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E REJEITADOS. O não acatamento de todas as teses arguidas pelas partes não implica cerceamento de defesa, uma vez que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. Não está o magistrado obrigado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas, sim, com o seu livre-convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes o tema e da legislação que entender aplicável ao caso (STF, 1ª Turma, AI 847.887 AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 15.02.2012).” (TJPR 887979801, 887979-8/01 [Acórdão], Rel. Themis Furquim Cortes, j. 01.08.2012, 14ª Câmara Cível) (Destaques do autor)