NOVAÇÃO: EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES PELA NOVAÇÃO

Renata Valera

 

CONCEITO:

Novação é a modificação ou a substituição de uma obrigação por outra. É a transformação de uma obrigação em outra.

De acordo com Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (Código civil comentado. 10. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 575), “novação é o negócio jurídico por meio do qual se cria uma nova obrigação, com o objetivo precípuo de extinguir-se a obrigação anterior”.

 

REQUISITOS:

Para que haja novação, há 3 (três) requisitos:

Ânimo/intenção de novar (“animus novandi”): Conforme determina o art. 361 do Código Civil: “não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira”.

Existência de obrigação jurídica anterior: Somente poderá haver novação se existir vínculo a ser novado, isto é, substituído. A este teor, observa-se a previsão do art. 367 do Código Civil: “Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas”. Neste sentido, vínculos anuláveis (não nulos ou inexistentes) podem ser confirmados pela novação.

Criação de nova obrigação, substancialmente diversa da primeira: Precisa haver diversidade substancial entre o vínculo anterior e o novo. A diferença “substancial” ocorre com a mudança do objeto ou dos sujeitos (não há novação somente por alterações secundárias, tal como a mudança de lugar do cumprimento da obrigação, das garantias, dos prazos etc.).

 

EFEITOS PRINCIPAIS:

O principal efeito da novação consiste na extinção da obrigação primitiva, que é substituída por outra, constituída exatamente para provocar a referida extinção.

Além disso, a novação é um modo extintivo não satisfatório das obrigações, pois não produz a satisfação imediata do crédito (tal como, por exemplo, o pagamento).

 

ESPÉCIES:

A novação começa a ser tratada no Código Civil no art. 360, que a doutrina aproveita para indicar 3 (três) espécies de novação: novação objetiva, novação subjetiva ativa e novação subjetiva passiva.

Novação objetiva: Positivada no inc. I do art. 360 (“dá-se a novação: quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior”). Ocorre com a criação de nova obrigação para substituir a anterior, alterando, portanto, o objeto da prestação.

Novação subjetiva: Ocorre quando há substituição não do objeto, mas sim de um dos sujeitos (ou o credor ou o devedor) da relação jurídica.

Novação subjetiva ativa: Positivada no inc. III do art. 360 (“dá-se a novação: (…) quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este”). Ocorre quando há mudança de credor na relação jurídica.

Novação subjetiva passiva: Positivada no inc. II do art. 360 (“dá-se a novação: (…) quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor”). Ocorre quando há mudança de devedor na relação jurídica.

Novação subjetiva passiva por expromissão: Está prevista no art. 362 do Código Civil (“a novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste”). Ocorre com a substituição do devedor sem o consentimento dele (a substituição do devedor se dá independentemente do seu consentimento, por simples ato de vontade do credor, que o afasta, fazendo-o substituir por um novo devedor).

Novação subjetiva passiva por delegação: Não tem previsão legal. Ocorre com a substituição do devedor com o seu consentimento. Neste caso, o devedor participa do ato novatório, indicando terceira pessoa que assumirá o débito, com a devida aquiescência do credor.

Com relação à novação subjetiva passiva por delegação ensinam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (Código civil comentado. 10. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 576) que:

“A delegação é instituto autônomo que nem sempre implica novação. A delegação sem efeito novatório é denominada de delegação imperfeita, e não tem o condão de extinguir a obrigação do delegante (devedor primitivo), uma vez que o novo devedor (delegado) resguarda para si seus direitos contra o denunciante, fazendo com que haja dois devedores. Todavia, ‘a delegação poderá realmente implicar uma novação, quando um terceiro (delegado) consentir em se tornar o devedor perante o delegatário (credor), que o aceitará, constituindo-se assim uma nova obrigação entre ambos e extinguindo-se a obrigação existente entre o delegante e o delegatário (devedor e credor) e entre o delegante e delegado (devedor e terceiro); dá-se o nome de delegação perfeita a esta delegação em que há efeito sucessório’ (…). A delegação (perfeita) é, portanto, um encargo atribuído pelo devedor (delegante) a um terceiro (delegado) para pagar em sua substituição (do devedor primitivo) ao credor (delegatário) aquilo que lhe é devido: encargo que importa a liberação do devedor em face de seu credor (Giorgi. Obbligazioni, v. VII, n. 376, p. 498). É a hipótese do CC 360 II. Mas se faz imperioso que o animus novandi fique claro na delegação, pois diversa é a situação de credor (delegatário) que assente tão só em ter o delegado como devedor da situação daquele que concorda com a delegação em seus efeitos novatórios, vale dizer, que admite a delegação perfeita com seus consectários: aceitação do novo devedor (delegado) e a liberação do primitivo (delegante). Se assim não se verificar, a hipótese é de delegação imperfeita, ou seja, não acarreta novação (Soriano. Novação. N. 62, p. 165).”.

OBS: É importante não confundir a novação subjetiva passiva (especialmente a por delegação) com a cessão de débito (ou assunção de dívida). Na cessão de débito (ou assunção de dívida), prevista no art. 299 do Código Civil. Na cessão de débito (ou assunção de dívida) não há “animus novandi”, que é requisito indispensável para qualquer novação (conforme art. 361 do Código Civil). Assim, na cessão de débito (ou assunção de dívida) não há extinção da relação obrigacional para se transformar em outra, de modo que o novo devedor assume a dívida, permanecendo o mesmo vínculo obrigacional.

A novação subjetiva ativa ocorre com um acordo de vontades, através do qual há a substituição do credor por outro, desobrigando-se o devedor para com o primeiro, e estabelecendo novo vínculo com o segundo, pelo acordo das três pessoas.

OBS: Não é espécie de cessão de crédito, pois não há “animus novandi”.

 

CONSENTIMENTO DO DEVEDOR:

O art. 362 refere-se apenas à novação subjetiva passiva por expromissão. Segundo este dispositivo, “a novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente do consentimento deste”.

 

INSOLVÊNCIA DO NOVO DEVEDOR:

De acordo com o art. 363 do Código Civil, a insolvência do novo devedor corre por conta e risco do credor, que o aceitou (não tendo direito a ação regressiva contra o devedor primitivo). Exceção a esta regra é no caso de restar caracterizada a má-fé, que faz reviver a obrigação anterior, como se a novação tivesse sido nula.

Conforme a letra fria da lei (CC 363): “Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição”.

Na lição de Nelson Nery Jr. E Rosa Maria de Andrade Nery (Código civil comentado. 10. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 578-579), “a norma acena com a responsabilidade do credor no que toca a apuração da situação financeira do novo devedor”. Assim, se o novo devedor “estiver em situação econômico-financeira que não lhe autorize suportar as consequências da obrigação que assumiu o credor não tem ação contra o devedor primitivo, salvo se a substituição tiver origem em manobra fraudulenta dele (do primitivo devedor)”. Ainda conforme ensinam os autores, “insolvência é a situação do devedor que está desobrigado ao pagamento de dívidas que excedem à importância de seus bens, justificando a declaração de sua insolvência (CC 955)”.

 

EXAURIMENTO DE SOLIDARIEDADE:

O art. 365 do Código Civil prescreve que “operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado”. Também determina o dispositivo, em sua parte final, que “os outros devedores solidários ficam por esses fatos exonerados”.

Se ocorrer novação entre o credor e apenas 1 (um) dos devedores solidários, os demais devedores ficam exonerados da obrigação.

Portanto, extinta a obrigação antiga, exaure-se a solidariedade.

Como a obrigação novada é inteiramente nova em relação à anterior, é da lógica que, caso na obrigação anterior haja mais de um devedor, se somente um deles operar o negócio jurídico de novação com o credor, somente ele estará obrigado (e os demais devedores, que não participaram desse negócio de novação, ficam exonerados).

Porém, conforme ensinam Nelson Nery Jr. E Rosa Maria de Andrade Nery (Código civil comentado. 10. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 580), os demais devedores “estarão sujeitos à piora na sua situação caso concordem com essa obrigação adicional (CC 278)”.

Consoante o art. 278 do Código Civil, “qualquer cláusula, condição ou obrigação adicional, estipulada entre um dos devedores solidários e o credor, não poderá agravar a posição dos outros sem consentimento destes”.

 

EXTINÇÃO DE ACESSÓRIOS E GARANTIAS:

A novação extingue os acessórios (juros, multas e outras prestações cuja existência depende da dívida principal) e garantias (reais, como penhor, hipoteca e anticrese; bem como pessoais, p. Ex. Fiança) da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário (art. 364 do Código Civil).

Contudo, se houver esta estipulação em contrário (para que sejam aproveitados os acessórios e as garantias da dívida primitiva na nova), mesmo assim, não poderá fazer parte da dívida novada nenhuma das garantias reais (penhor, hipoteca ou anticrese) que se estipulou aproveitarem, se “os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação” (art. 364, parte final, do Código Civil).

Sendo assim, caso a dívida seja novada, em relação às garantias reais (penhor, hipoteca ou anticrese), conforme o art. 364, in fine, do Código Civil, nas palavras de Nelson Nery Jr. E Rosa Maria de Andrade Nery (Código civil comentado. 10. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 579), “ao credor de nada adianta ressalvar a preservação das garantias reais da obrigação se os bens forem de propriedade de terceiro que não participou da novação”. De acordo com os doutrinadores, “a norma visa preservar o direito do dono do bem gravado de eventual negócio que possa prejudicar lhe”.

Já em relação à garantia pessoal (fiança), prevê o art. 366 do Código Civil, que se a novação foi feita sem o consenso do fiador, há a sua exoneração. Em outras palavras, a lei exige que o fiador consinta para que permaneça obrigado em face da obrigação novada, assim, se ele não consentir, está consequentemente liberado.

Com relação ao art. 366 do Código Civil, Nelson Nery Jr. E Rosa Maria de Andrade Nery (Código civil comentado. 10. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 580) ainda lecionam que “o fiador, no caso de ter havido novação da dívida por ele garantida, pode opor ao credor exceções nos termos do CC 837”.

 

OBRIGAÇÕES NULAS OU EXTINTAS:

De acordo com o art. 367 do Código Civil, “salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas”.

Obviamente, se a novação acarreta a constituição de uma nova obrigação em substituição à obrigação anterior, para que esta obrigação anterior seja novada ela precisa ser existente e minimamente válida.

Sendo assim, não podem ser objeto de novação as obrigações nulas (totalmente viciada) ou extintas (por ser inexistente), nos termos do art. 367 do Código Civil.

Contudo, se a obrigação for anulável (relativamente viciada), o referido dispositivo legal permite a novação, pois a lei autoriza a confirmação do negócio jurídico anulável (nos arts. 172 e 173 do Código Civil).