A NOVA AÇÃO MONITÓRIA - ARTIGOS 700 A 702 DA LEI 13.105/2015 (NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL)

A NOVA AÇÃO MONITÓRIA – ARTIGOS 700 A 702 DA LEI 13.105/2015 (NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL)

Rodrigo Mizunski Peres, adv. Porto Alegre/RS

Gisele Welsch

Introdução

O presente artigo pretende fazer um cotejo entre a ação monitória prevista no Código de Processo Civil vigente desde 1973 e as novidades trazidas pelo novo CPC, que se encontra em “vacatio legis”.

Para tanto, discorrer-se-á sobre a ação monitória no modelo atual, a seguir apontando as principais novidades – algumas nem tão novas assim – trazidas pela nova lei.

Conceito de Ação Monitória

A palavra “monitória advém do latim “monitio”, de “monere” (advertir, avisar) na significação jurídica, era o aviso ou o convite para vir depor a respeito de fatos, uma carta de aviso ou intimação para depor. Com forte inspiração no Direito Canônico, “significava advertência feita pela autoridade eclesiástica à determinada pessoa para que esta cumprisse determinado dever ou se abstivesse de praticar um ato, sujeito a sanção ou a penalidade pela omissão ou ação indicadas“[1].

Trazida ao ordenamento vigente pela Lei n° 9.079/95, não chega a ser novidade: no Código de 1939 (depois reformado pelo atual de 1973), havia sua previsão no art. 298 que estabelecia ao réu a obrigação de pagar em 24 horas o valor constante do documento escrito, após o qual o feito tomava seu curso ordinário.

Sua Inserção no Código de Processo Civil de 1973

Na atual acepção processual, regulada a partir do art. 1.102-A do CPC[2], a Ação Monitória objetiva conferir a força executiva a títulos e documentos que não a possuem, para que o devedor pague quantia em dinheiro especificada em prova hábil para isso, entregue coisa fungível ou móvel, pena de constituir-se título executivo judicial a partir de sentença de procedência do pedido (também conhecido como injuntivo).

No magistério de NELSON NERY JR[3], “ação monitória é o instrumento processual colocado à disposição do credor de quantia certa, de coisa fungível ou de coisa móvel determinada, com crédito comprovado por documento escrito sem eficácia de título executivo, para que possa requerer em juízo a expedição de mandado de pagamento ou de entrega da coisa para a satisfação do seu direito”

Interessante de se destacar que o referido documento não precisa, necessariamente, ser assinado pelo devedor (a exemplo de cheques e promissórias prescritos), podendo ser unilateral, emitido exclusivamente pelo credor.

Quis o legislador que a resposta facultada ao réu da ação monitória se chamasse de embargos, denominação imprópria e confusa, uma vez que remete aos embargos previstos no procedimento executivo do próprio código.

Os embargos monitórios, ao contrário daquele previsto na ação executiva, independem de preparo.

A mesma ação, aliás, poderá ser objeto de nova espécie de embargos, ultimada a sentença de procedência e esta manejada na respectiva fase de cumprimento de sentença, com o réu apresentando impugnação a tal fase.

Pensa-se que teria sido o legislador mais técnico se remetesse o remédio do réu ao art. 297 do CPC, uma vez que lá está previsto que cabe ao réu responder ao pedido do autor, na forma de contestação, exceção e reconvenção.

Porque assim como a contestação, os embargos ao pedido monitório se constituem, em sentido mais amplo, em verdadeira resposta do réu, eis que, não tendo ainda o título a força executiva, a ação goza do caráter de conhecimento sumário – eis que o pedido baseia-se tão somente em prova escrita, e não se presta o procedimento à dilação da fase probatória, totalmente contida no pedido e, se possível for, na resposta do réu.

Cumpre destacar que faculta ao réu ainda, sem que ofereça resposta, cumprir o mandado monitório e, assim, não sucumbir em relação a custas e honorários advocatícios. Assim, o procedimento monitório indiscutivelmente tem natureza cognitiva, sendo processo de conhecimento, de rito sumário, e, por esta razão, afeito à resposta do réu e não como – impropriamente denominado – embargos.

A sentença de procedência suprirá a lacuna do próprio título, que carece de força coercitiva, rearranjando o próprio procedimento, transformando a mera prova escrita de crédito em verdadeiro título executivo judicial, sujeito à fase de cumprimento da sentença e todos os seus consectários legais.

Cabe lembrar que a ação monitória é uma faculdade do pretenso credor – que poderá, a seu arbítrio e desejando uma ampliação do conjunto probatório, manejar uma ação de conhecimento no rito ordinário, cabível principalmente nos casos em que houver fundado receio de a prova escrita ser insuficiente para o reconhecimento do crédito ali apontado, ou lhe faltar qualquer requisito identificador.

O Novo Código de Processo Civil, Lei 13.105, sancionado em 16 de março de 2015 e que entrará em vigor no ano de 2016, trouxe, de uma certa forma, inovações à ação monitória, instrumentalizando e positivando questões que já vinham sendo adequadas nos Tribunais.

Por isso que se refere “de uma certa forma”, pois três das “novidades” apresentadas pelo Novo CPC, já foram sumuladas pelo STJ: a possibilidade da citação por edital (Súmula 282 de 28/04/2004), que no texto processual vem expresso no § 7º do art. 700 (“admite-se a citação por qualquer dos meios permitidos para o procedimento comum), a reconvenção (Súmula 292 de 05/05/2004) e a possibilidade de se manejá-la em face da Fazenda Pública – art. 700, § 6º (Súmula 339 de 16/05/2007).

Ou seja, percebe-se que já de algum tempo essas situações, que não eram expressas no atual CPC/73, estão supridas pela jurisprudência, consagradas em súmulas do STJ. Por tal, nada mais justo que se incorporem ao texto processual.

Entretanto, as mudanças não param por aí.

Ação Monitória para todas as espécies de obrigação

Se o atual CPC/73 somente previa a ação monitória para as obrigações de dar coisas fungíveis (dentre elas, dinheiro) e para entrega de determinado bem móvel, a nova lei adjetiva ampliou a possibilidade de tal ação para todas as modalidades de obrigação previstas no Código Civil, especificando: pagamento de quantia em dinheiro, entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel e o adimplemento das obrigações de fazer, positivas e negativas.

Talvez fosse mais simples ao legislador estabelecer a possibilidade da monitória para qualquer tipo de obrigação jurídica, mas preferiu exaurí-las uma a uma, inclusive em face das inovações quanto às coisas infungíveis, bens imóveis e as obrigações de fazer.

À toda evidência, por se tratar da lei adjetiva uma lei geral e posterior em relação à Lei de Locações (Lei 8.245/91), lei material específica e anterior, que a ação monitória para entrega de imóvel não se presta para substituir a ação de despejo ou a imissão na posse, mas sim para aqueles casos que a entrega de tal bem não encontra substrato em documento com força executiva, daí a possibilidade da ação injuntiva.

Ampliação da instrução

A ação monitória é um procedimento que se encontra no meio do caminho entre a ação de conhecimento e o processo executivo que, de qualquer maneira, pela lei em vigor, não estabelece ampliação da fase instrutória para além das possibilidades elencadas.

O Novo CPC, no entanto, se não aumenta a possibilidade de cognição da prova no juízo instrutório, traz ao menos novidade ao possibilitar que a prova escrita pode consistir em prova oral documentada, não só produzida antecipadamente na forma do artigo 381 da Lei 13.105/2015, bem como através da Ata Notarial.

A petição Inicial

Ao contrário da lei atual, que não esmiuçava os requisitos contidos na petição inicial da ação monitória (uma vez que apenas referia no art. 1.102b que a exordial deveria estar devidamente instruída), a Lei 13.105 no seu § 2º a 5º do art. 700 desdobra o que até então se conhecia por “devidamente instruída”.

Nos três incisos do citado §2º do art. 700, estabelece as três possibilidades previstas: a soma devida, com memória de cálculo; o valor atualizado da coisa reclamada e o conteúdo patrimonial em discussão ou proveito econômico perseguido, conforme for o caso de obrigação de pagar quantia em dinheiro, de entrega de coisa, bem móvel ou imóvel ou nos casos das obrigações de fazer ou não fazer.

Também traz em seu bojo, ampliando o rol das causas de indeferimento da inicial, tal consequência para quando não forem cumpridas as exigências do comentado parágrafo segundo.

Tratam-se, portanto, de requisitos para admissão da petição inicial.

Ademais, consagrando o que a prática já estabelece, possibilita ao credor a emenda da inicial quando a prova documental que instrui o feito apresentar dúvida razoável sobre sua idoneidade, momento no qual o autor poderá adaptar a petição para o procedimento comum.

Recebimento da Inicial – Honorários pré-fixados

Dispõe o art. 701 do NCPC que, sendo evidente[4] o direito do autor (o que na lei atual se lê como “estando a petição inicial devidamente instruída”), o juiz deferirá expedição do competente mandado (conforme for a obrigação reclamada) para cumprimento no prazo de 15 dias. Até aí nenhuma mudança substancial.

A novidade encontra-se no tarifamento dos honorários advocatícios em sede de ação monitória, pelo qual o juiz determinará o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor da causa, o que justifica os requisitos de admissibilidade da petição inicial já comentados.

Cumprimento do Mandado e Pagamento de Custas

À semelhança da lei ainda em vigência, o devedor estará isento de custas (art. 701, § 1º) se cumprir o mandado no prazo legalmente assinado, tendo a lei retirado a expressão “e honorários advocatícios” previstos até então, por lógica coerência com o estabelecido no caput do art. 701 eis que nítida valorização do trabalho do advogado na fase postulatória inicial do processo, uma constante no Novo Código de Processo Civil.

Os Embargos Monitórios

A defesa na ação monitória continua sendo chamada de embargos – e nesse ponto segue a pecar pela nomenclatura, pois muito mais técnico seria chama-la de impugnação, eis que processada de forma incidente e não de forma autônoma, como ocorre com os embargos executivos previstos na lei adjetiva.

Inobstante, o novo legislador deu cor e roupa de contestação aos ditos embargos, ao prever que eles “podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum”, mas evidente que limitado à produção da prova nessa ação.

É causa de indeferimento liminar dos embargos o devedor não apontar o valor correto, quando alegar que o autor pleiteia valor superior ao efetivamente devido (art. 702. §§2º e 3º). Além de declinar do valor que entende devido, o devedor deverá juntar demonstrativo atualizado da dívida, mas – tal como já é – essa defesa independe de qualquer tipo de garantia, razão pela qual a lei deixa de lhe exigir que deposite a quantia apontada como correta.

Cumpre destacar que o oferecimento dos embargos suspende a eficácia da ordem de cumprimento da obrigação perseguida, prevista no caput do art. 701.

Na verdade, a oposição de embargos, recebidos pelo juízo, praticamente que ordinariza o procedimento injuntivo na medida em que a defesa cabível na espécie é a mesma do procedimento comum. E, cabe dizer, a sentença que decide os embargos, ataca o mérito da própria ação monitória.

Na prática, os embargos transformam a ação monitória em uma ação de rito ordinário com cognição sumária.

Da sentença que acolhe ou rejeita os embargos, cabe apelação (art. 701, §9º).

Litigância de má-fé

Também trazida como novidade pelo novo CPC, as penalidades por litigância de má-fé estão previstas nos parágrafos 10 e 11 do art. 702, para ambas as partes, conforme for o caso, no percentual de 10{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} sobre o valor da causa, em proveito da parte prejudicada.

Conclusão

Em síntese, o novo Código de Processo Civil trouxe à ação monitória, de cognição sumária, novos instrumentos capazes de lhe emprestar maior utilidade e eficácia, conforme foram apontadas as novidades trazidas a partir da experiência nos tribunais.

Por isso se destaca o tarifamento dos honorários devidos em sede de monitória, a possibilidade de citação por todos os meios processualmente admitidos, a possibilidade de reconvenção quando o devedor tiver pedido de contraponto em face do autor, bem como a acertada abertura de possibilidades para quaisquer tipos de obrigações, ainda bastante limitada pela lei em vigor.

O espírito do legislador é dar celeridade ao processo, por mais que alguns fatores que não podem se descurar do devido processo da lei, do direito ao contraditório e à ampla defesa acabam por retardar essa celeridade. Do contrário, não haveria efeito suspensivo do mandado de cumprimento da obrigação em face dos embargos.

Talvez andasse melhor o legislador se, ao invés de prever possibilidade de emenda da inicial quando a prova documental não autorizar a ação injuntiva, possibilitasse ao julgador aplicar o princípio da fungibilidade e recebesse a ação no procedimento comum, ainda que não trouxesse benefício à economia processual, já que para instruir a ação o juiz precisaria demandar outras provas, inclusive documentais, sob pena de incorrer em cerceamento de defesa.

De qualquer sorte, o novo procedimento emprestado à ação monitória deve ser celebrado, no mais, pela ampliação das obrigações a ela sujeitas.

ANEXO I – QUADRO COMPARATIVO

CPC 1973

CPC 2015

Art. 1.102.a – A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.(Incluído pela Lei nº 9.079, de 14.7.1995)

Art. 700. A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz:

I – o pagamento de quantia em dinheiro;

II – a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel;

III – o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer.

1o A prova escrita pode consistir em prova oral documentada, produzida antecipadamente nos termos do art. 381.

Sem correspondência no CPC

2o Na petição inicial, incumbe ao autor explicitar, conforme o caso:

I – a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo;

II – o valor atual da coisa reclamada;

III – o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido.

3o O valor da causa deverá corresponder à importância prevista no § 2o, incisos I a III.
4o Além das hipóteses do art. 330, a petição inicial será indeferida quando não atendido o disposto no § 2o deste artigo.
5o Havendo dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, o juiz intimá-lo-á para, querendo, emendar a petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum.

Art. 1.102-C. No prazo previsto no art. 1.102-B, poderá o réu oferecer embargos, que suspenderão a eficácia do mandado inicial. Se os embargos não forem opostos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma do Livro I, Título VIII, Capítulo X, desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

Art. 702. Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701, embargos à ação monitória.

1o Os embargos podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum.
2o Quando o réu alegar que o autor pleiteia quantia superior à devida, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado da dívida.
3o Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos serão liminarmente rejeitados, se esse for o seu único fundamento, e, se houver outro fundamento, os embargos serão processados, mas o juiz deixará de examinar a alegação de excesso.
4o A oposição dos embargos suspende a eficácia da decisão referida no caput do art. 701 até o julgamento em primeiro grau.
5o O autor será intimado para responder aos embargos no prazo de 15 (quinze) dias.
6o É admissível ação monitória em face da Fazenda Pública.
7o Na ação monitória, admite-se citação por qualquer dos meios permitidos para o procedimento comum.

Art. 701. Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa.

1o O réu será isento do pagamento de custas processuais se cumprir o mandado no prazo.
2o Constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, independentemente de qualquer formalidade, se não realizado o pagamento e não apresentados os embargos previstos no art. 702, observando-se, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial.

Art. 1.102.b – Estando a petição inicial devidamente instruída, o Juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias. (Incluído pela Lei nº 9.079, de 14.7.1995)

1o O réu será isento do pagamento de custas processuais se cumprir o mandado no prazo.

2o Constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, independentemente de qualquer formalidade, se não realizado o pagamento e não apresentados os embargos previstos no art. 702, observando-se, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial.

3o É cabível ação rescisória da decisão prevista no caput quando ocorrer a hipótese do § 2o.

4o Sendo a ré Fazenda Pública, não apresentados os embargos previstos no art. 702, aplicar-se-á o disposto no art. 496, observando-se, a seguir, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial.

5o Aplica-se à ação monitória, no que couber, o art. 916.

6o Na ação monitória admite-se a reconvenção, sendo vedado o oferecimento de reconvenção à reconvenção.

7o A critério do juiz, os embargos serão autuados em apartado, se parciais, constituindo-se de pleno direito o título executivo judicial em relação à parcela incontroversa.

9o Cabe apelação contra a sentença que acolhe ou rejeita os embargos.

10. O juiz condenará o autor de ação monitória proposta indevidamente e de má-fé ao pagamento, em favor do réu, de multa de até dez por cento sobre o valor da causa.

11. O juiz condenará o réu que de má-fé opuser embargos à ação monitória ao pagamento de multa de até dez por cento sobre o valor atribuído à causa, em favor do autor.

1o Cumprindo o réu o mandado, ficará isento de custas e honorários advocatícios. (Incluído pela Lei nº 9.079, de 14.7.1995)

Art. 701, § 1o O réu será isento do pagamento de custas processuais se cumprir o mandado no prazo.

2o Os embargos independem de prévia segurança do juízo e serão processados nos próprios autos, pelo procedimento ordinário. (Incluído pela Lei nº 9.079, de 14.7.1995)

Art. 702. Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701, embargos à ação monitória.

3o Rejeitados os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro I, Título VIII, Capítulo X, desta Lei.(Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

Art. 702, § 8o Rejeitados os embargos, constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, prosseguindo-se o processo em observância ao disposto no Título II do Livro I da Parte Especial, no que for cabível.

ANEXO II – SÚMULAS DO STJ

504 – O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de nota promissória sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte ao vencimento do título.

503 – O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de cheque sem força Executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula.

384 – Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia.

339 – É cabível ação monitória contra a Fazenda Pública.

299 – É admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito.

292 – A reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário.

282 – Cabe a citação por edital em ação monitória.

247 – O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória.

[1] PLÁCIDO E SILVA. “Vocabulário Jurídico”. Ed. Forense, 1987, p. 205

[2] Art. 1.102.a – A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.

Art. 1.102.b – Estando a petição inicial devidamente instruída, o Juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias.

1o Cumprindo o réu o mandado, ficará isento de custas e honorários advocatícios.
2o Os embargos independem de prévia segurança do juízo e serão processados nos próprios autos, pelo procedimento ordinário.
3o Rejeitados os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro I, Título VIII, Capítulo X, desta Lei.

[3] NÉRY JR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 13. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 1478.

[4] Art. 294 do NCPC. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

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