NOTAS SOBRE O FENÔMENO JURÍDICO DA MULTIPARENTALIDADE

Daniel Ustárroz

Barbara Sauzem

Nos últimos anos, o tema da multiparentalidade ganhou muito destaque na cena jurídica, especialmente a partir do julgamento do Recurso Extraordinário nº 898.060 pelo Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a admissibilidade da paternidade socioafetiva simultaneamente à biológica e/ou registral.

A tese deve ser compreendida em sintonia com a evolução histórica do direito das famílias. A textura aberta da Constituição Federal permitiu recepcionar diversas mudanças que haviam ocorrido nas relações familiares nas últimas décadas. O catálogo de direitos fundamentais da Carta Cidadã sepultou formalmente, no Direito brasileiro, a trajetória de discriminação em relação à mulher e aos filhos, valendo lembrar o art. 229 do Código Civil de 1916: “Criando a família legítima, o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos“[1]

Com efeito, novas espécies de famílias, que já existiam, passaram a ser aceitas pela sociedade. Diante disso, foi de extrema importância que o direito revisitasse institutos históricos, como a filiação, para atender às novas expectativas sociais e para proporcionar segurança jurídica às pessoas. O Direito tornou-se, assim, mais humano e igualitário.

No que toca ao direito das famílias, observa-se que o afeto passou a ser valorizado. Ao ser incorporado no discurso jurídico, serviu de parâmetro para a releitura de históricos institutos, merecendo aplauso as contribuições históricas do Professor João Batista Villela e as inovadoras posições do Mestre Ricardo Calderón[2]

É da década de 1970 a valiosa produção bibliográfica do Professor João Batista Villela, o qual alertava para a insuficiência da biologia para descrever e compreender o fenômeno jurídico da paternidade:

A desbiologização da paternidade, que é, ao mesmo tempo, um fato e uma vocação, rasga importantíssimas aberturas sociais. Em momento particularmente difícil, quando o mundo atravessa aguda crise de afetividade, e dentro dele o País sofre com seus milhões de crianças em abandono de diferentes graus e espécies, a consciência de que a paternidade é opção e exercício, e não mercê ou fatalidade, pode levar a uma feliz aproximação entre os que têm e precisam dar e os que não têm e carecem receber.[3]

Debruçando-se sobre a valorização do afeto e do atual papel do vínculo parental, o Professor Cristiano Cassettari ofereceu importante avanço à ciência jurídica, admitindo a tese da multiparentalidade, descrita nos seguintes termos: “Possibilidade de ter dois pais e duas mães, totalizando três ou quatro pessoas no assento de nascimento da pessoa natural“[4]

A sua posição doutrinária sensibilizou o Supremo Tribunal Federal, o qual, em 21 de setembro de 2016, ao julgar o RE 898.060/SC, entendeu que a existência de paternidade socioafetiva não impediria a manutenção da paternidade fundada na biologia. Na ocasião, o Relator, Ministro Luiz Fux, considerou que o princípio da paternidade responsável impõe tanto vínculos de filiação construídos pela relação afetiva entre os envolvidos quanto àqueles originados da ascendência biológica. Disse o Ministro: “É o direito que deve servir à pessoa, não o contrário“.

A ementa do julgado é ilustrativa:

Ementa: Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Direito civil e constitucional. Conflito entre paternidades socioafetiva e biológica. Paradigma do casamento. Superação pela Constituição de 1988. Eixo central do Direito de Família: deslocamento para o plano constitucional. Sobreprincípio da dignidade humana (art. 1º, III, da CRFB). Superação de óbices legais ao pleno desenvolvimento das famílias. Direito à busca da felicidade. Princípio constitucional implícito. Indivíduo como centro do ordenamento jurídico-político. Impossibilidade de redução das realidades familiares a modelos pré-concebidos. Atipicidade constitucional do conceito de entidades familiares. União estável (art. 226, § 3º, CRFB) e família monoparental (art. 226, § 4º, CRFB). Vedação à discriminação e hierarquização entre espécies de filiação (art. 227, § 6º, CRFB). Parentalidade presuntiva, biológica ou afetiva. Necessidade de tutela jurídica ampla. Multiplicidade de vínculos parentais. Reconhecimento concomitante. Possibilidade. Pluriparentalidade. Princípio da paternidade responsável (art. 226, § 7º, CRFB). Recurso a que se nega provimento. Fixação de tese para aplicação a casos semelhantes. 1. O prequestionamento revela-se autorizado quando as instâncias inferiores abordam a matéria jurídica invocada no recurso extraordinário na fundamentação do julgado recorrido, tanto mais que a Súmula nº 279 desta egrégia Corte indica que o apelo extremo deve ser apreciado à luz das assertivas fáticas estabelecidas na origem. 2. A família, à luz dos preceitos constitucionais introduzidos pela Carta de 1988, apartou-se definitivamente da vetusta distinção entre filhos legítimos, legitimados e ilegítimos que informava o sistema do Código Civil de 1916, cujo paradigma em matéria de filiação, por adotar presunção baseada na centralidade do casamento, desconsiderava tanto o critério biológico quanto o afetivo. 3. A família, objeto do deslocamento do eixo central de seu regramento normativo para o plano constitucional, reclama a reformulação do tratamento jurídico dos vínculos parentais à luz do sobreprincípio da dignidade humana (art. 1º, III, da CRFB) e da busca da felicidade. 4. A dignidade humana compreende o ser humano como um ser intelectual e moral, capaz de determinar-se e desenvolver-se em liberdade, de modo que a eleição individual dos próprios objetivos de vida tem preferência absoluta em relação a eventuais formulações legais definidoras de modelos preconcebidos, destinados a resultados eleitos a priori pelo legislador. Jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão (BVerfGE 45, 187). 5. A superação de óbices legais ao pleno desenvolvimento das famílias construídas pelas relações afetivas interpessoais dos próprios indivíduos é corolário do sobreprincípio da dignidade humana. 6. O direito à busca da felicidade, implícito ao art. 1º, III, da Constituição, ao tempo que eleva o indivíduo à centralidade do ordenamento jurídico-político, reconhece as suas capacidades de autodeterminação, autossuficiência e liberdade de escolha dos próprios objetivos, proibindo que o governo se imiscua nos meios eleitos pelos cidadãos para a persecução das vontades particulares. Precedentes da Suprema Corte dos Estados Unidos da América e deste egrégio Supremo Tribunal Federal: RE 477.554-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 26.08.2011; ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 14.10.2011. 7. O indivíduo jamais pode ser reduzido a mero instrumento de consecução das vontades dos governantes, por isso que o direito à busca da felicidade protege o ser humano em face de tentativas do Estado de enquadrar a sua realidade familiar em modelos pré-concebidos pela lei. 8. A Constituição de 1988, em caráter meramente exemplificativo, reconhece como legítimos modelos de família independentes do casamento, como a união estável (art. 226, § 3º) e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, cognominada “família monoparental” (art. 226, § 4º), além de enfatizar que espécies de filiação dissociadas do matrimônio entre os pais merecem equivalente tutela diante da lei, sendo vedada discriminação e, portanto, qualquer tipo de hierarquia entre elas (art. 227, § 6º). 9. As uniões estáveis homoafetivas, consideradas pela jurisprudência desta Corte como entidade familiar, conduziram à imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil (ADI 4277, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 05.05.2011). 10. A compreensão jurídica cosmopolita das famílias exige a ampliação da tutela normativa a todas as formas pelas quais a parentalidade pode se manifestar, a saber: (i) pela presunção decorrente do casamento ou outras hipóteses legais, (ii) pela descendência biológica ou (iii) pela afetividade. 11. A evolução científica responsável pela popularização do exame de DNA conduziu ao reforço de importância do critério biológico, tanto para fins de filiação quanto para concretizar o direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser. 12. A afetividade enquanto critério, por sua vez, gozava de aplicação por doutrina e jurisprudência desde o Código Civil de 1916 para evitar situações de extrema injustiça, reconhecendo-se a posse do estado de filho, e consequentemente o vínculo parental, em favor daquele utilizasse o nome da família (nominatio), fosse tratado como filho pelo pai (tractatio) e gozasse do reconhecimento da sua condição de descendente pela comunidade (reputatio). 13. A paternidade responsável, enunciada expressamente no art. 226, § 7º, da Constituição, na perspectiva da dignidade humana e da busca pela felicidade, impõe o acolhimento, no espectro legal, tanto dos vínculos de filiação construídos pela relação afetiva entre os envolvidos, quanto daqueles originados da ascendência biológica, sem que seja necessário decidir entre um ou outro vínculo quando o melhor interesse do descendente for o reconhecimento jurídico de ambos. 14. A pluriparentalidade, no Direito Comparado, pode ser exemplificada pelo conceito de “dupla paternidade” (dual paternity), construído pela Suprema Corte do Estado da Louisiana, EUA, desde a década de 1980 para atender, ao mesmo tempo, ao melhor interesse da criança e ao direito do genitor à declaração da paternidade. Doutrina. 15. Os arranjos familiares alheios à regulação estatal, por omissão, não podem restar ao desabrigo da proteção a situações de pluriparentalidade, por isso que merecem tutela jurídica concomitante, para todos os fins de direito, os vínculos parentais de origem afetiva e biológica, a fim de prover a mais completa e adequada tutela aos sujeitos envolvidos, ante os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da paternidade responsável (art. 226, § 7º). 16. Recurso extraordinário a que se nega provimento, fixando-se a seguinte tese jurídica para aplicação a casos semelhantes: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios“. (RE 898060, Rel. Luiz Fux, J. 21.09.2016, DJe-187 24.08.2017)

Ato contínuo, o Plenário aprovou a Tese nº 622: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios“.

A rica fundamentação do acórdão permitiu a coexistência de critérios jurídicos para a fixação de paternidade. Seria possível, por exemplo, que um bebê que perdesse a mãe ou o pai biológico prematuramente pudesse contar, à luz do direito, com uma maternidade ou paternidade reconhecida posteriormente, diante de vínculo afetivo.

É o que ocorre frequentemente diante de crianças que enfrentam o luto da perda de um pai/mãe ou mesmo diante de “abandono afetivo“, quando, embora reconhecida juridicamente a paternidade/maternidade, inexiste contato e relação de afetividade entre os envolvidos. Nessas ocasiões, muitas vezes o padrasto e a madrasta desempenham o papel que se esperava do pai e da mãe, à luz das expectativas sociais. A inicial relação de afinidade pode se transformar, na medida em que o tempo passa.

Um dos efeitos decorrentes do reconhecimento da multiparentalidade ocorre em relação à herança, conforme previsto no art. 5º, XXVII e XXX, da Constituição Federal de 1988. Afinal, conforme o art. 227, § 6º: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação“.

Aplicando o texto constitucional à tese da multiparentalidade fixada, nos parece correto afirmar que o filho será herdeiro tanto do pai/mãe socioafetivo quanto do pai/mãe biológico e do pai/mãe registral, pois há igualdade de direitos. Portanto, mais do que duplo direito à herança[5] (em situações excepcionais até mesmo três, quatro ou mais relações de parentesco). A mão inversa existe também, de sorte que todos os pais reconhecidos pelo direito irão concorrer na sucessão do filho.

Os Tribunais Inferiores estão adaptando a sua jurisprudência ao julgado do Supremo Tribunal Federal, como se vê ilustrativamente:

APELAÇÃO CÍVEL – RELAÇÃO DE PARENTESCO – AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE CUMULADA COM RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL – PATERNIDADE BIOLÓGICA CONCOMITANTEMENTE AO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO SOCIOAFETIVO – CABIMENTO – TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 898.060 – PRECEDENTES – SENTENÇA REFORMADA – Cabível o reconhecimento da multiparentalidade se demonstrada a existência simultânea de vínculo biológico e socioafetivo. O fato de os pais registrais não aceitarem a inclusão do pai biológico no assento de nascimento do menino não é fundamento, por si só, para negar a pretensão do autor, que se escora em direito personalíssimo relativo ao exercício da paternidade. Acerca do tema, assentou o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, que “a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios” (RE 898.060, Min. Luiz Fux, julgado em 21.09.2016, Tribunal Pleno). Apelação provida por maioria. (TJRS, Apelação Cível nº 7007934, 7ª Câmara Cível, Relª Sandra Brisolara Medeiros, J. 24.04.2019)[6]

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA – AUTORES QUE, DESDE A TENRA IDADE, FORAM CRIADOS PELO PADRASTO, QUE CASADO COM A MÃE BIOLÓGICA DELES MANTEVE-SE ATÉ VIR A ÓBITO – RELAÇÃO QUE PERDUROU POR QUASE TRINTA ANOS, DURANTE OS QUAIS AS PARTES DISPENSARAM-SE RECÍPROCO TRATAMENTO PATERNO-FILIAL – RELAÇÃO HAVIDA ENTRE OS LITIGANTES QUE EVIDENCIA INEGÁVEL POSSE DE ESTADO DE FILHO PELOS AUTORES – EXISTÊNCIA DA PATERNIDADE BIOLÓGICA DEVIDAMENTE REGISTRADA QUE NÃO É ÓBICE AO RECONHECIMENTO CONCOMITANTE DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA – TESE Nº 622 DO STF EM JULGAMENTO COM RECONHECIDA REPERCUSSÃO GERAL – APELO CONHECIDO E PROVIDO – O estabelecimento da igualdade entre os filhos, biológicos ou adotivos, calcada justamente na afeição que orienta as noções mais comezinhas de dignidade humana, soterrou definitivamente a ideia da filiação genética como modelo único que ainda insistia em repulsar a paternidade ou maternidade originadas unicamente do sentimento de amor sincero nutrido por alguém que chama outrem de filho e ao mesmo tempo aceita ser chamado de pai ou de mãe. Uma relação afetiva íntima e duradoura, remarcada pela ostensiva demonstração pública da relação paterno-filial, merece a respectiva proteção legal, resguardando direitos que não podem ser afrontados por conta da cupidez oriunda de disputa hereditária. “A paternidade responsável, enunciada expressamente no art. 226, § 7º, da Constituição, na perspectiva da dignidade humana e da busca pela felicidade, impõe o acolhimento, no espectro legal, tanto dos vínculos de filiação construídos pela relação afetiva entre os envolvidos, quanto daqueles originados da ascendência biológica, sem que seja necessário decidir entre um ou outro vínculo quando o melhor interesse do descendente for o reconhecimento jurídico de ambos” (STF, RE 898.060/SP, Rel. Min. Luiz Fux, J. 21.09.2016). (TJSC, Apelação Cível nº 0300421-03.2015.8.24.0080, de Xanxerê, 1ª Câmara de Direito Civil, Rel. Des. Jorge Luis Costa Beber, J. 07.02.2019)[7]

Com efeito, em muitos casos, é insuficiente a aferição do vínculo biológico. Ele poderá, até mesmo, ser tido por irrelevante à luz do direito, a depender do caso concreto, afinal “genitor” não é sinônimo de “pai“. A mensagem transmitida em muitos dos acórdãos que debatem o delicado tema da multiparentalidade é rica: a proteção da criança/adolescente/filhos demanda a consideração de distintos critérios para se realizar de forma suficiente.

[1] Contudo, no plano da realidade, ainda é manifesta a discriminação em relação às mulheres e às crianças. Basta atentar para a diferença entre os salários de homens e mulheres e outros dados que demonstram a persistência do preconceito no seio da sociedade. Contudo, à luz do direito, houve nítida evolução com a CF/1988.

[2] Por ilustração: “Filiação no direito de família brasileiro: ressignificação a partir da posse de estado e da socioafetividade” (Transformações no direito privado nos 30 anos da Constituição: estudos em homenagem a Luiz Edson Fachin. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 655-669).

[3] VILLELA, João Batista. Desbiologização da paternidade. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais, v. 27, n. 21, p. 400-418, 1978. Disponível em: <https://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/view/1156/1089>. Acesso em: 17 ago. 2019.

 [4] CASSETTARI, Christiano. Multiparentalidade e parentalidade socioafetiva: efeitos jurídicos. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017. p. 183.

[5] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: sucessões. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 121.

[6] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado, Apelação Cível nº 70079349171, 7ª Câmara Cível, Relª Sandra Brisolara Medeiros, J. 24.04.2019. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site/busca-solr/index.html?aba=jurisprudencia>. Acesso em: 17 ago. 2019.

[7] SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado, Acórdão nº 0300421-03.2015.8.24.0080, 1ª Câmara Cível, Rel. Jorge Luis Costa Beber, J. 07.02.2019. Disponível em: <http://busca.tjsc.jus.br/jurisprudencia/buscaForm.do#resultado_ancora>. Acesso em: 17 ago. 2019.