NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL PERICIAL E LAISSEZ-FAIRE PROBATÓRIO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Marcelo Barbi Gonçalves

SUMÁRIO: 1 Processo e Ideologia. 2 Descortinando o Pano de Fundo. 3 A Perícia Consensual. 4 Negócio Jurídico Processual Probatório e Res Inter Alios Acta. 5 O Capítulo XII “e Meio” do NCPC. 6 Conclusão. 7 Referências.

                                  

1 Processo e Ideologia

Toda conduta humana voluntária é racionalmente dirigida. O homem é um ser essencialmente teleológico, ou seja, comporta-se de acordo com um programa de ação e uma finalidade predeterminada. O estabelecimento dos objetivos a serem alcançados, porém, não é avalorativo. Quando se almeja atingir um estado de coisas, tem-se sempre em linha de perspectiva um ser e um pode vir a ser à vista de uma pauta axiológica preconcebida. Surge, assim, uma relação de complementariedade que se estabelece entre o homem e a finalidade almejada: aquele deseja a consecução desta para a satisfação de um valor [1], ao passo que esta é apta a realizar o específico valor que se encontra à base da conduta.

Essa premissa – posta no plano ôntico – aplica-se ao deôntico. Pense-se, v.g., no tratamento que foi dado até a CF/88 à união estável. De um lado, tinha-se em vista um escopo – valorização do matrimônio – quando se suprimia institutos do direito de família ao regime jurídico dos companheiros. Por outro, veja-se que a aplicação das regras da sociedade de fato, bem como o tratamento outorgado aos filhos – então considerados adulterinos ou espúrios -, correspondia a um valor colhido pelo manto judicizante, a saber, a primazia dos vínculos afetivos formalizados pelo Estado/Igreja.

O que se vem expor torna-se ainda mais cristalino no plano do direito processual. Um Código de Processo Civil não é socialmente asséptico e tampouco uma instituição meramente técnica [2]. A ideia fabulosa de que a lei – processual inclusa – seria a representação da vontade geral ressoa hoje como uma facécia. A mistificação legalista e o absolutismo do Parlamento [3] sofreram derrotas, dentre outras causas, devido à crise do sistema de democracia representativa, al mercato delle leggi[4] e à percepção de que o Judiciário e o Legislativo atuam coparticipativamente no processo de produção do direito [5].

A legislação adjetiva é prova inequívoca de que, sob o manto diáfano da pretensão de neutralidade, são empanados os conflitos sociais que latejam na sociedade. Na pena sempre certeira do saudoso Carlos Alberto Alvaro de Oliveira,

“as contendas mais sensíveis, que ponham em jogo os valores de maior interesse para as classes dominantes, essas escapam ao rito demorado e ineficiente, prolongado e desastroso. Para esses litígios criaram-se, simplesmente, procedimentos especialíssimos, geralmente com total desconhecimento do tão decantado princípio da igualdade das partes no processo, gerando-se, com isso, dupla desigualdade: desigualdade de procedimento e desigualdade no procedimento.” [6]

O entendimento de que todo discurso técnico encobre outro ideológico é fundamental para que se compreenda o viés ideológico do processo, pois, conforme sentencia Cappelletti, “não há mais sentido estudar, ou conceber, ou ensinar o direito processual exclusivamente em seus aspectos normativos” [7]– [8].

Três exemplos, dentre inúmeros que poderiam ser destacados, ilustram a linha de exposição do mestre florentino:

 (i) o rol de títulos executivos extrajudiciais previsto no art. 784 do NCPC é uma evidência palmar da importância outorgada à higidez do sistema bancário [9]. Conceder eficácia executiva a documentos representativos de dívidas possui duas relevantes implicações: a primeira reside na supressão, em prol do exequente, da morosa fase certificadora. Como se sabe, no processo sincrético parte-se dos fatos para o direito, ao passo que no de execução parte-se deste para aquele: cita-se e, após, penhora-se; a segunda é a inversão da iniciativa contraditória (princípio da abstração do título executivo), pois caberá ao executado ajuizar uma ação desconstitutiva autônoma para impugnar o título.

(ii) o DL nº 70, de 21.11.66, que disciplina a execução no regime do Sistema Financeiro de Habitação, autoriza o credor a executar extrajudicialmente o crédito hipotecário. Nesse sistema, a intervenção judicial dá-se a fim de o arrematante obter liminarmente a imissão na posse do imóvel. A defesa do executado, salvo se consistir em prova de pagamento ou consignação anterior ao leilão, será debatida após a imissão na posse, ao passo que, no regime executivo comum, a satisfação pospõe-se aos embargos. No regime extravagante, portanto, inverteu-se a ordem de modo a se conferir à defesa força rescindente – ao revés de impediente – da execução [10].

 (iii) o DL nº 911, de 01.10.69, prevê que, nos casos de obrigações garantidas mediante alienação fiduciária em garantia, comprovada a mora, o mutuante poderá ingressar com ação de busca e apreensão requerendo que lhe seja imediatamente entregue o bem. No bojo desse procedimento especial, conceder-se-á a liminar à vista da prova do inadimplemento, e, em cinco dias, consolidar-se-ão a propriedade e a posse do bem no patrimônio do credor. Sublinhe-se que essa tutela sumaríssima do crédito dá-se apenas na alienação fiduciária em garantia no âmbito do mercado de capitais (art. 8º-A do DL nº 911/69 c/c o art. 66-B da Lei nº 4.728/65), uma vez que para a operação realizada por pessoa física ou jurídica não bancária, o regime processual é o comum (arts. 1.361 a 1.368-A do CC/02).

Essas considerações introdutórias são fundamentais para quem se predispõe a se debruçar seriamente sobre o Código de Processo Civil aprovado em 16 de março de 2015. O estudioso que não se indaga o porquê, à vista do quê e para quem – ou, em síntese, cui bono? – da norma jurídica perfila uma meia-ciência. A dogmática impressionista, porém, corre a dano não apenas do intérprete insulado da axiologia subjacente ao novo diploma, como, ainda e sobretudo, pode acarretar a aplicação de normas descompassadas com o programa constitucional de um Estado Social de Bem-Estar (art. 3º da CF/88).

Dentre as muitas relações que podem ser delineadas entre processo e Constituição – campo de estudo do direito constitucional processual [11] -, é pertinente ao tema ora versado estabelecer que, para além daquele ser um instrumento de efetivação desta, representa um microcosmo do próprio modelo de Estado concebido pelo Poder Constituinte Originário. O processo, nessa perspectiva, para além de ser o meio que o Estado coloca à disposição do interessado em fazer valer o direito subjetivo afirmado, é o locus no qual os valores abraçados pela Constituição são tutelados. Dessa forma, ao legislador ordinário remanesce um poder de conformação das leis adjetivas dentro do campo semântico esquadrinhado em um plano normativamente superior.

O processo deve, portanto, representar um ambiente em que as escolhas políticas fundamentais – igualdade material; construção de uma sociedade livre, justa e solidária; erradicação da pobreza; e redução das desigualdades sociais – são perseguidas. Para tanto, é nodal que o agente do Estado que dirige esse procedimento vele pelas garantias processuais e pela certificação de premissas fáticas confiáveis, sem as quais, decerto, não se pode outorgar uma tutela jurisdicional justa.

A consequência imediata dessa constatação é que a promulgação de normas processuais em desconformidade com a Lei Maior acarreta a nulidade ex radice do diploma, a qual pode ser conhecida tanto incidentalmente como em caráter principal. Ainda que o fenômeno da inconstitucionalidade seja mais corriqueiro no plano das normas primárias, ou seja, aquelas que disciplinam a conduta do homem em sociedade, é curial que o princípio da supremacia constitucional também se aplica quando se trata de normas secundárias, é dizer, aquelas que se encontram vocacionadas à atuação das primárias.

Nessa linha de convicções, o presente estudo propugna analisar se as premissas ideológicas subjacentes ao art. 471 do NCPC, o qual prevê a prova pericial consensual, estão em sintonia com o modelo de Estado encampado na Lei Maior. De acordo com a nova disciplina, há uma significativa alteração na sistemática de nomeação dos peritos, pois se substituiu o regime de indicação oficial por um em que as partes podem, com base em um negócio jurídico processual, subtrair esse poder do magistrado.

Diversas são as inovações no capítulo das provas em geral, e da pericial, em particular, que estão a carecer uma investigação dogmática. Nada obstante, o corte metodológico tem o objetivo de centrar os esforços na análise da prova técnica realizada por expert nomeado, de comum acordo, pelas partes. Essa possibilidade, bem como a sua característica de substituir “para todos os efeitos, a que seria realizada por perito nomeado pelo juiz” (art. 471, § 3º) devem ter sua validade submetida ao crivo constitucional. É o que nos próximos itens passamos a fazer.

                                   

2 Descortinando o Pano de Fundo    

A alteração do sistema de nomeação do perito é apenas a ponta do iceberg de uma candente polêmica que acompanha o direito processual desde o seu primórdio, qual seja a finalidade da jurisdição. O embate dá-se, em apertada síntese, entre aqueles que, de um lado, entendem o processo como um instrumento público dirigido à realização dos valores constitucionais e, do outro lado, aqueles que o vislumbram como coisa privada das partes, de sorte que em seu bojo deveria ocorrer apenas aquilo que elas quisessem.

Conhecidas definições do processo, podem, sem qualquer desvio, ser reconduzidas a essas distintas formas de ser conceber o mesmo fenômeno. Pense-se, a respeito, na seguinte passagem de Chiovenda: “Nel processo si svolge una funzione pubblica e questa è l’attuazione della legge, cioè del diritto in senso obbiettivo. Questa è la destinazione del processo, non già la difessa di diritti soggettivi, come molti affermano” [12].

Essa passagem, ilustrativa do pensamento de um dos principais fautores da visão publicística, aparta-se da dogmática individualista do período liberal, para a qual o processo era o espaço propício ao exercício da autonomia de vontade, de modo que as partes se confrontavam perante um juiz passivo cuja função restringia-se a assegurar a regularidade das regras do jogo. Resquício desse pensamento pode ser vislumbrado em Crisanto Mandrioli, o qual – após exaltar a igualmente privatística definição de Carnelutti – apresenta o seguinte conceito: “In conclusione, i rilievi compiuti autorizano a definire l’attività giurisdizionale, sotto il proflo funzionale, come attuazione, in via normalmente secondaria e sostitutiva, dei diritti sostanziale“[13].

A expressão paridade de armas surge, precisamente, nesse período em que o processo nada mais era do que um duelo humanizado. Quando se parte da premissa de que a função do processo é exclusivamente resolver controvérsias pondo termo ao conflito surgido entre as partes, diversas consequências podem ser extraídas no plano probatório. Dentre as principais, citem-se aquelas destacadas por Michele Taruffo:

“Una conseguenza è che appare ragionevole lasciare esclusivamente alle parti il compito di gestire come vogliono la competizione processuale, ed in particolare la deduzione delle prove: quindi il giudice viene a trovarsi nella condizione di essere um arbitro passivo, che dovrà giudicare, a conclusione di um processo gestito monopolisticamente dalle parti, esclusivamente sulla base degli elementi di convencimento che le parti gli hanno fornito. Un’altra conseguenza è che non ci si preoccupa della qualità della decisione finale: se cio che si vuole è che essa sia il frutto diretto dello scontro individuale delle parti, che ponga comunque fine alla controversia, non rileva il contenuto della decisione, cosi come non rilevano i criteri secondo i quali essa viene formulata.” [14]

Não é o caso de se desenvolver, na presente oportunidade, as concepções publicística e privatista do processo, o que, decerto, demandaria um artigo autárquico. Interessa destacar, porém, que a adoção de tal ou qual modelo processual pode ou não ser uma escolha deixada à discrição do legislador ordinário a depender da normatividade da Carta Maior. Duas são, pois, as possibilidades.

No primeiro cenário trabalha-se com constituições sintéticas que se limitam a disciplinar a forma de Estado, o regime e o sistema de governo, o modo de aquisição e exercício do poder político, sistemas de controle recíproco entre os poderes e uma disciplina minimalista dos direitos fundamentais.

Nessa conjuntura, pode-se reconhecer ao legislador a possibilidade de formatar um diploma processual a reboque das maiorias parlamentares de ocasião. Até porque, como ensina Barbosa Moreira, não há que se falar em modelos quimicamente puros [15], já que os todos os ordenamentos combinam, em dosagem variável, elementos inquisitoriais e adversariais. Nesse quadro, é legítima a escolha de um sistema que: (i) atribua maior ou menor relevo ao acertamento dos fatos que se qualificam como juridicamente relevantes de acordo com a norma jurídica que deve ser aplicada; (ii) reconheça ao magistrado um limitado espectro de poderes instrutórios suplementares da iniciativa probatória a cargo das partes; (iii) credite maior ou menor importância à qualidade da decisão que conclui o processo; e, ainda, (iv) renuncie, em um grau variável, à ideia de que no processo deva ser investigada a verdade.

Essa não é, entrementes, a única moldura constitucional.

Ordenamentos jurídicos há em que se definiu, no plano da normatividade suprema, um modelo de Estado Social que propugna por uma atuação intervencionista do Poder Público a fim de assegurar a realização do programa constitucional de bem-estar coletivo. Não se trata, perceba-se, de distinção decorrente dos sistemas econômicos capitalista ou socialista de produção de bens e serviços. Cuida-se, em verdade, de um modelo de Estado que, ao revés do paradigma liberal precedente, funda-se em um novo contrato social [16] pautado pela persecução de valores avessos ao individualismo.

E, sem dúvidas, é essa modalidade de Estado que restou sufragada pelo Poder Constituinte Originário de 1988, o qual, ante um histórico de injustiças causado pela postura absenteísta do Poder Público, houve por bem encampar, segundo Eros Grau, um “modelo econômico de bem-estar” [17]. No mesmo sentido, veja-se a seguinte passagem de José Afonso da Silva: “O individualismo e o abstencionismo ou neutralismo do Estado liberal provocaram imensas injustiças, e os movimentos sociais do século passado e deste especialmente, desvelando a insuficiência das liberdades burguesas, permitiram que se tivesse consciência da necessidade da justiça social” [18].

No que pertine ao objeto ora sob estudo, é fulcral perceber que a correlação entre Estado Social e o modelo processual publicístico é umbilical, eis que se aquele é social, igualmente deve sê-lo o direito em geral, e o processual em particular. Ou seja, o qualificativo aplica-se tanto a um quanto a outro, pois é fantasioso imaginar que um Estado Social não preste uma tutela jurisdicional envernizada do mesmo teor. Nessa linha de convicções, Paulo Bonavides, após lecionar que a Carta de 1988 é “uma Constituição do Estado Social“, aduz que, “portanto, os problemas constitucionais referentes a relações de poderes e exercício de direitos subjetivos têm que ser examinados e resolvidos à luz dos conceitos derivados daquela modalidade de ordenamento. Uma coisa é a Constituição do Estado Liberal, outra a Constituição do Estado Social” [19].

Não se pode, portanto, conceber em solo pátrio uma técnica processual que, de acordo com Taruffo, “si muove dalla premessa, che deriva appunto da una precisa scelta ideologica, che la funzone del processo civile sia esclusivamente quella di risolvere controversie ponendo fine ai conflitti tra individui privati” [20]. O principal significado que se extrai da correlação levada a efeito é que o processo concebido em termos publicísticos e vocacionado à atuação do Estado Social não pode continuar a se valer das técnicas forjadas à luz do Estado Liberal.

A juridicização do Estado Social, assim, pressupõe que institutos processuais sejam preconcebidos de forma que a aplicação do direito ocorra em linha de compasso com o programa constitucional de bem-estar social. Não há que se falar aqui em uma ampla margem de discricionariedade do legislador ordinário, o qual se encontra balizado pelo formato de processo bosquejado na normatividade suprema. Nessa linha de exposição, é evidente que no modelo a ser adotado, em contraposição ao anterior, delineia-se de forma substancialmente diversa as quatro características antes elencadas do processo de feição privatística.

Quanto ao relevo que se atribui ao acertamento verdadeiro dos fatos que se qualificam como juridicamente relevantes de acordo com a norma jurídica a ser aplicada, o processo, segundo Sergio Chiarloni, “è giusto nella misura in cui sia strutturato in modo da indirizzarsi a produrre risultati accurati. Vale a dire provvedimenti corretti nella soluzione tanto della questione di fatto che di quella di diritto” [21]. Veja-se, no ponto, a distinção para a versão individualista, secundo a qual para que o processo seja justo basta que se baseie sobre o livre jogo das partes, ou seja, à revelia da justiça substancial da decisão terminativa.

No que pertine à outorga ao magistrado de poderes instrutórios, a premissa da qual se parte é que o processo é um instrumento orientado à prolação de uma decisão justa, a qual depende, porém, do acertamento da veracidade dos fatos. Dessa forma, ensina Taruffo que esse objetivo “è incompatibile com il mantenimento di um monopolio rigoroso delle parti sui mezzi di prova che vengono acquisite al processo”, de modo tal que “non si puo evitare di far carico al giudice del compito di assecurare – com proprie iniziative istruttorie – che tutte le prove rilevanti vengano acquisite al giudizio” [22].

Em relação à qualidade da decisão que conclui o processo, não se contenta mais com um critério endógeno lastreado exclusivamente na observância do rito formal. Estabelece-se, agora, um critério independe das características do procedimento, de modo que a justiça da tutela jurisdicional assume a forma de um algoritmo que pressupõe o preenchimento cumulativo de três requisitos, a saber: “a) correttezza della scelta e dell’interpretazione della regola giuridica applicabile al caso; b) accertamento attendibile dei fatti rilevanti del caso; c) impiego di un procedimento valido e giusto per giungere alla decisione” [23].

Quanto à investigação da verdade, põe-se termo à verifobia professada pelos privatistas, para os quais seria contraproducente falar de verdade no processo já que esta seria inalcançável. Essa afirmativa, ao menos, é coerente com um arquétipo procedimental cuja função maior é apenas de registrar a vitória de uma parte e a derrota da outra, de sorte que “se la decisione corrisponda o non corrisponda alla verità dei fatti è del del tutto irrelevanti: la ricerca della verità nel processo viene anzi vista come uno spreco di attività, di tempo e di denaro” [24].

O publicismo, porém, não trabalha com o conceito de verdade absoluta – inatingível, aliás, dentro e fora do processo. A verdade é tratada como um conceito correlacional, ou seja, como uma qualidade do enunciado que diz algo a respeito de um fato em virtude do acervo probatório produzido. A impossibilidade de se atingir a essência dos fenômenos que estão à base das narrações processuais, assim, não impede que se perquira uma verdade amparada no critério da correspondência entre as proposições factuais e os eventos a que se referem. Mais uma vez, socorremo-nos de Taruffo, que afirma: “Nel processo, ed anche al di fuori di esso, il riferimento alla verità relativa viene invece correttamente compiuto in senso oggetivo, ossia per indicare che la proposizione di cui si tratta è vera in relazione alla quantità e alla qualità delle informazioni che la confermano. In linguagio giuridico, si può dire che l’accertamento dei fatti in giudiziio è vero relativamente alla quantità e alla qualità delle prove che lo confermano” [25]– [26].

Assentadas as distinções quanto aos modelos processuais, é preciso verificar a validade da perícia consensual prevista no art. 471 do NCPC, bem como seu caráter substitutivo, para todos os efeitos, daquela prova que seria realizada por expert nomeado pelo juiz (art. 471, § 3º). No presente compasso já se tem por firmado que o campo probatório é aquele que mais apresenta implicações culturais. As premissas ideológicas do processualista, conquanto possam ser mascaradas em outras capilaridades em que se enreda o fenômeno processual, vêm fatalmente à tona quando se trata do acertamento dos fatos da demanda.

Deveras, a temática relativa à repartição dos poderes instrutórios entre as partes e o juiz, o critério de aferição da justiça da decisão e a função da verdade no processo são, como se destacou, pontos caros ao publicismo. No próximo item, essas considerações serão aplicadas à perícia tal como disciplinada no NCPC a fim de aferir a sua correspondência com o modelo publicístico de processo civil constitucionalmente imposto.

3 A Perícia Consensual  

Perícia, no conceito de Dinamarco, é “o exame feito em pessoas ou coisas, por profissional portador de conhecimentos técnicos e com a finalidade de obter informações capazes de esclarecer dúvidas quanto a fatos” [27]. É importante registrar, contudo, que não é toda valoração eminentemente técnica de um elemento de prova que se deve realizar no processo que carecerá de prova pericial. Com efeito, no caso de juízos técnicos assentes na cultura média, aplicar-se-á o art. 375 do NCPC, o qual preceitua que “o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial“.

O dispositivo, conforme se observa, ressalva o uso das regras de experiência técnica quando for necessária a prova pericial. Ou seja, hipóteses há em que o conhecimento especializado reside “nella cultura media, ovvero nel senso comune, ossia in quell’insieme di nozioni che costituiscono il patrimonio culturale diffuso in um certo luogo ed in um certo momento storico” [28], e, nessa situação, é prescindível a nomeação de um experto. Dessa forma, a perícia será necessária apenas quando se tratar de conhecimento científico que não corresponda a um juízo de caráter geral, de modo que se adere a Francisco Rosito, quando este aduz: “Infere-se, por conseguinte, que a definição quanto à necessidade de prova decorre da complexidade da regra técnico-científica a ser aplicada, na medida em que se deve obedecer a certo limite. E esse limite é dado pela pertença da regra ao patrimônio da cultura média e, portanto, da possibilidade do seu controle sem recorrer-se a um conhecimento especializado. Isso significa que, quando se tratar de regra técnica que se incorporou à cultura média, estaremos diante da aplicação de uma máxima que estará dispensada de prova” [29].

Nessa linha de convicções, pode-se afirmar que quando o conhecimento especializado transcender o saber comum, é imprescindível a designação do perito, o qual tem a função de, com amparo em seu conhecimento técnico-científico, trabalhar sobre os fatos alegados e explicá-los – tirar as plicas – para o juiz [30]. Não apenas os textos normativos, como também os fatos – científicos ou que recaiam na cultura geral – que interessam à aplicação do direito são vertidos na forma de linguagem e conduzidos ao processo mediante narrativas processuais [31]. O processo, porém, não pode conviver com duas linguagens que não se dialogam, de forma que o experto transcende o campo da normatividade afeito ao magistrado e penetra o mundo de um conhecimento científico distinto, cabendo-lhe incorporá-lo ao processo de forma inteligível.

Mal comparando, pode-se sustentar que o perito faz as vezes de um tradutor da ciência que se especializou. Veja-se, a respeito, que o Regulamento nº 737/1850 já previa em seu art. 199 que os laudos “serão escriptos em termos claros e precisos”. Uma clássica passagem de Wittgenstein pode auxiliar o que se vem expor: “Os limites do meu mundo são os limites da minha linguagem“. Ou seja, aquilo que se situa fora da linguagem jurídica não penetra o processo – non est in mundo – enquanto não for incorporado à gramática normativa.

Nessa toada, parece intuitivo que esse tradutor especializado deve ser de confiança do magistrado, a quem incumbe a aplicação do direito com lastro em premissas fáticas confiáveis. No direito penal, quando se trabalha com o conceito de potencial conhecimento da ilicitude, recorre-se frequentemente à ideia segundo a qual “no direito sabe-se o que é certo e o que é errado por bom senso“. Mutuando essa percepção para o objeto sob análise, imagine-se alguém que vai viajar para um país onde desconhece o idioma falado. Nessa situação, não incomum em tempos de globalização, é cristalino que a fidedignidade da comunicação com os habitantes locais se torna mais segura quando o tradutor é alguém que goza da confiança do viajante.

Essa conclusão não discrepa da doutrina de autorizados processualistas que atribuem relevo ao elemento fiduciário na designação do perito. Arruda Alvim, após destacar que o juiz deverá nomear pessoa que tenha qualificação profissional obtida através de curso científico, destaca que “nem por isso, todavia, deverá o juiz prescindir do conhecimento da própria pessoa do perito, pois o seu decidir, quanto às provas, repousará na confiança que deposite na seriedade do perito” [32].

Aquele, porém, que se deteu com maior rigor analítico sobre o sistema de nomeação dos expertos foi Dinamarco, o qual teceu severas críticas ao modelo de escolha de peritos pelas partes que vigeu prevalentemente no Código de Processo Civil de 1939. A respeito, registre-se que este diploma – em contraposição ao processo regido pelo Regulamento nº 737/1850, cingido pelo rigor de princípios privatísticos – previu originariamente que o perito era de livre-escolha do juiz (art. 129). Após, todavia, esse sistema sofreu um retrocesso que foi assim exposto por Luiz Machado Guimarães:

“Uma primeira modificação sofreu o Código, neste ponto, por força do Decreto-Lei nº 4.465, de 11 de agosto de 1942, segundo o qual será o perito ‘de escolha do juiz, salvo se as partes acordarem num mesmo nome e o indicarem’. Por último, o Decreto-Lei nº 8.570, de 8 de janeiro de 1946, sem qualquer preocupação de sistema e nem mesmo de coerência, dispôs que, caso não concordem as partes na indicação de um só louvado, indicará cada uma delas o seu perito, cabendo ao juiz a nomeação do desempatador. E, para cúmulo do dislate, determinou o aludido Decreto-Lei que o perito desempatador deverá optar, necessariamente, por um dos laudos divergentes. Restaurou-se, assim, a velha e condenada praxe dos louvados que não chegam a ser peritos, porque são peritos das partes, ainda que adstritos à assinatura de um compromisso – o que constitui, na expressão de Carnelutti, um pecado de hipocrisia.” [33]

De acordo com Dinamarco, os ventos publicísticos que sopraram por ocasião da feitura do CPC/73 levaram o legislador a eliminar o modelo de designação do experto pelos interessados, o que tem “o significado de afirmar o poder instrutório do juiz, a quem cabe, como diretor geral do processo, comandar também a produção de provas” [34]. Além disso, destaque-se que a prova é destinada precipuamente ao juiz, a quem incumbe valorá-la para fins de certificação dos fatos controvertidos. Não se está a sustentar, aqui – e nesse ponto divergimos do professor das Arcadas -, que a instrução realizada no processo tem como destinatário exclusivo o juiz. Essa afirmação, à luz do quanto disposto nos incisos II e III do art. 381 do NCPC [35] não nos parece mais cabível, já que a produção antecipada de prova passou a ser admitida para fins autocompositivos e independentemente do requisito da urgência.

De toda forma, essa tênue discordância não infirma a conclusão de Dinamarco, o qual assevera que é natural, em um modelo de processo que rompeu com “o imobilismo característico do Estado Liberal do século XIX“, que o juiz, órgão responsável por atuar corretamente o direito objetivo, seja “o árbitro de certas escolhas relacionadas com os modos como as provas serão feitas e como, afinal, chegarão a seu espírito quando for o momento de decidir” [36].

O repúdio à escolha dos peritos pelas partes, portanto, é uma manifestação explícita do publicismo, o qual não se contenta com uma monopolização da instrução pelas partes. Quem se vê em situação apta a desencadear a resposta jurisdicional do Estado é, de acordo com o princípio da inércia (art. 2º do NCPC), árbitro exclusivo da escolha de submeter ou não o litígio ao Poder Judiciário. Não o é, todavia, da qualidade da tutela que lhe será ofertada, já que “le parti sono padrone di chiedere la tutela giurisdizionale, ma non sono padrone del processo, cosi come il malato è padrone di chiedere assistenza e magari poi di rifiutare le cure, ma non è padrone dell’ospedale” [37].

Destaque-se que a alteração do sistema de nomeação dos peritos vai de encontro ao regime que, em regra, costuma-se adotar nos países tradicionalmente reconduzidos à família de civil law, tais como o Codice di Procedura Civile italiano (art. 61) e o Code de Procedure Civile francês (art. 232) [38]. A magnitude da involução, sem embargo, pode ser mais bem sublinhada quando se analisa o ordenamento inglês.

Com efeito, a Inglaterra pode ser identificada como o berço do modelo adversarial, no bojo do qual sempre se entendeu que o juiz não deveria se imiscuir na fase probatória sob pena de violação à imparcialidade. Tradicionalmente, o magistrado a quem incumbia o trial apenas tomava conhecimento dos fatos subjacentes à controvérsia por ocasião da sessão de julgamento. O objetivo era, de um lado, evitar o prejulgamento, e, de outro, garantir que o acertamento fático da demanda recaísse exclusivamente sobre a atividade dos advogados [39].

Sem embargo dessa tradição, identificou-se, segundo Barbosa Moreira, que “uma das causas do mau funcionamento da Justiça Civil inglesa era o caráter excessivamente adversarial do sistema” [40], de modo que, com a edição das Civil Procedure Rules, em 1998, houve uma notável publicização do modelo. No que pertine ao objeto sob análise, é interessante salientar que, de acordo com a Rule 35.3 [41], o dever do perito de auxiliar a Corte sobrepõe-se a toda obrigação em face daquele que lhe deu instruções ou remunerou. De outro lado, a Rule 35.7 [42] prevê que, quando duas ou mais partes requerem a prova pericial, o tribunal pode determinar que esta seja produzida por um único experto nomeado em comum acordo pelos interessados. E, na falta de consenso, a designação será feita pelo magistrado.

O que se depreende dessa descentralização dos poderes instrutórios é que, a partir do momento em que se delineia o processo como orientado à persecução de decisões justas, e se percebe que isso pressupõe o acertamento da verdade dos fatos, torna-se cristalina a inviabilidade de se manter o monopólio das partes sobre os meios de prova.

Nessa linha de considerações, é evidente que a prova pericial consensual prevista no art. 471 do NCPC não pode subtrair do magistrado o seu poder de, autonomamente, nomear o seu experto de confiança. É absolutamente indispensável, como destacaram Arruda Alvim e Dinamarco, que o juiz confie no perito não apenas pelo aspecto científico de sua competência, mas, ainda e sobretudo, pelo aspecto ético e moral. Em passagem lapidar, afirmou este último processualista:

“Ninguém melhor do que o próprio destinatário da prova, a quem incumbe formar afinal sua convicção acerca dos fatos pertinentes à causa (CPC, art. 131 – princípio do livre-convencimento), para antever o quanto cada prova poderá contribuir para a consecução desse objetivo, como ainda para sentir o grau de confiabilidade da prova a ser produzida. Daí a escolha do perito pelo juiz, a ser norteada sempre segundo o valor da confiança que tiver na pessoa escolhida – porque sem esse predicado nenhuma prova convence e, portanto, não auxilia na formação do convencimento do juiz.” [43]

Dessa forma, a celebração de acordo entre as partes a fim de nomear um perito único não pode interferir na esfera de poderes instrutórios do juiz, os quais integram a terapêutica necessária para que se preste uma tutela jurisdicional amparada sobre premissas fáticas confiáveis [44]. Essa confiabilidade, porém, decore diretamente daquela que o magistrado possui sobre o perito, pois é de uma lógica acaciana que os laudos proferidos por expertos desconhecidos não gozam da mesma penetração cognitiva que aqueles de lavra do perito oficialmente nomeado. Aduz Diogo Assumpção Rezende de Almeida:

“Em que pese o controle sobre cientificidade e tecnicidade da perícia ser necessário independentemente do sistema de nomeação, é inegável que quando as partes indicam os peritos a desconfiança aumenta e se discutem com mais frequência e preocupação as maneiras de controlar os laudos apresentados.” [45]

Em palavras outras: ao estipular que a perícia consensual substitui a que seria realizada por perito nomeado pelo juiz, o legislador extrapolou o âmbito de conformação que lhe é constitucionalmente imposto, já que a cláusula assecuratória de acesso à justiça (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88) garante não apenas o ingresso nas instâncias adjudicatórias oficiais, mas, sobretudo, uma resposta “justa, jurídica, econômica, tempestiva e razoavelmente previsível” [46].

4 Negócio Jurídico Processual Probatório e Res Inter Alios Acta        

Não é esta a sede adequada para se abordar os negócios jurídicos de direito processual, razão pela qual o tema será analisado estritamente na medida em que favorecer o curso da exposição que se vem levar a efeito. Saliente-se, de plano, que a sua existência durante a vigência do CPC/73 sempre foi admitida em hipóteses taxativamente previstas (v.g., convenção sobre ônus da prova, eleição de foro, reconhecimento jurídico do pedido, suspensão consensual do processo, adiamento da audiência de instrução por vontade das partes). De sua parte, o NCPC, atendendo aos reclamos da doutrina, inovadoramente encampa uma verdadeira cláusula geral dos negócios jurídicos processuais em seu art. 190:

“Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. [grifos nossos]

Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.”

O ponto primordial para a análise da eficácia da perícia consensual é a percepção de que se trata de negócio jurídico processual bilateral probatório. Com efeito, trata-se de negócio jurídico, pois através dele as partes, no pleno exercício do autorregramento da vontade, disciplinam ex voluntate os efeitos decorrentes de sua prática. Ademais, o negócio é processual não apenas porque regulado por norma dessa natureza, mas, também, por produzir efeitos dentro de um procedimento jurisdicional. É, ainda, bilateral, já que se perfaz com duas manifestações de vontade coincidentes sobre o objeto. E, por fim, é probatório, já que recai sobre um meio de prova.

Posta essa premissa, é preciso analisar a perícia consensual sob o prisma de sua existência, validade e eficácia. De acordo com Pedro Henrique Pedrosa Nogueira, o negócio jurídico processual (i) existe quando presentes os elementos integrantes do suporte fático: manifestação volitiva, autorregramento da vontade e referibilidade ao procedimento; (ii) é válido se observa a forma prescrita em lei e a parte possui capacidades processual e postulatória – quando se trata de negócio do qual o juiz faz parte (negócio processual judicial), exige-se ainda competência e imparcialidade deste último; e, por fim, (iii) é eficaz desde que não esteja condicionado a uma condição suspensiva ou termo [47]. A lição nos parece correta, devendo-se-lhe acrescer apenas, como requisito de validade, nos termos do caput do art. 190, que o direito sub judice admita autocomposição.

O negócio jurídico pericial pode, sem qualquer óbice apriorístico, passar higidamente por essas três etapas. Ocorre, porém, que às partes é lícito exclusivamente convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, ou seja, não o podem fazer quanto a ônus, poderes, faculdades e deveres processuais alheios.

A impossibilidade de as partes, sem o concurso de terceiro, afetarem a sua esfera jurídica é um axioma do direito. No campo material, o substrato axiológico que o socorre é o princípio da autonomia da vontade. Já no processual, e especificamente quanto à perícia consensual, é o poder instrutório constitucionalmente deferido ao juiz com o intuito de prestar uma tutela jurisdicional afinada – na maior medida possível – com a realidade fática.

Dessa forma, a perícia consensual estipulada pelas partes, caso não obtenha a manifestação volitiva da autoridade presidente do feito, é res inter alios acta em relação a esta. Ou seja, o negócio jurídico processual pactuado é existente, válido, mas relativamente ineficaz em relação ao juiz, o qual não está obrigado a se limitar ao laudo da lavra do experto designado pelos interessados sem o seu consentimento.

É bem de ver que, em relação às partes, o negócio probatório é plenamente eficaz, ao passo que, quanto ao magistrado, a ineficácia se manifestará apenas na medida em que lhe suprima um poder processual. Explique-se.

Como a nomeação do experto é uma faculdade que se encontra inserta em seu espectro de poderes instrutórios, a perícia consensual não possui o condão de lhe desapropriar a prerrogativa de determinar a feitura de outra caso entenda que aquela realizada pelo nomeado pelas partes é insatisfatória. O acordo probatório, contudo, gera efeitos perante o magistrado no que aduz ao dever de valoração da prova produzida, pois, agora, não se está mais a suprimir os poderes instrutórios que lhe são cometidos. Com efeito, esta valoração, conforme aduz Luís Fernando de Moraes Manzano, já não integra o procedimento probatório, “posto que realizada no momento da prolação da sentença” [48].

Em síntese: o negócio jurídico processual probatório que não tem a adesão do magistrado: (i) é ineficaz em relação aos poderes instrutórios que lhe são cometidos em sede constitucional a fim de prestar uma tutela jurisdicional justa, a qual, por sua vez, pressupõe o acertamento fático com base em fontes de prova confiáveis; (ii) é eficaz em respeito ao dever de valoração dos meios de prova que se encontram insertos no processo, o qual representa o aspecto passivo do direito fundamental à prova titularizado pelas partes.

Sob o prisma sintático, portanto, o § 3º do art. 471 do NCPC possui uma desconformidade que pode ser verificada nos planos vertical e horizontal.

A primeira resulta da inobservância ao modelo publicístico de processo civil constitucionalmente imposto, já que se adotou um modelo de Estado Social que propugna por uma atuação intervencionista do Poder Público a fim de assegurar a realização do programa constitucional de bem-estar coletivo. Desse modo, a designação de um experto baseada na conjugação de critérios técnico e fiduciário é essencial para que o direito seja corretamente aplicado, o que somente pode se dar quando as premissas fáticas estiverem amparadas em narrativas processuais verdadeiras.

A segunda decorre da própria incoerência de um sistema que, ao prever que a perícia consensual substitui a que seria realizada por perito nomeado pelo juiz, incompatibiliza-se com o artigo que disciplina as balizas da cláusula geral dos negócios jurídicos processuais, o qual dispõe, acertadamente, que estes não podem incidir sobre os poderes de terceiros.

5 O Capítulo XII “e Meio” do NCPC     

A principal razão que levou o legislador a editar as normas que ora se vem a analisar é, decerto, aquilo que Leonardo Greco chamou de ditadura do perito: “No momento em que o juiz escolhe o perito, a confiança que nele deposita pode implicar com frequência em verdadeira delegação de jurisdição sobre a matéria técnico-científica” [49]. De fato, a constatação do processualista é relevante, pois é comum os tribunais encamparem o laudo feito pelo experto, ou seja, reputam como válida sua conclusão e, à luz desta, aplicam a norma jurídica ao fato tal como tecnicamente traduzido.

Ainda que o sistema processual adote um modelo de perícia liberatória, já que o juiz não está vinculado ao laudo (art. 479 do NCPC) [50], é notória a dificuldade que o magistrado possui para contestar o juízo técnico emitido com base em um conhecimento altamente especializado. É evidente que não é possível, sic et simpliciter, refutar o laudo, o que, aliás, não se pode fazer em relação a qualquer outro meio de prova. No caso da prova técnica, todavia, o ônus argumentativo que recai sobre aquele que busca infirmar as suas conclusões é sobremaneira agravado na medida em que aquela se lastreia em uma técnica que refoge à cultura média.

É por essa razão que, a despeito de prevista no Capítulo XII (Das Provas), a Seção X (Da Prova Pericial), em virtude da dificuldade de exercício do mister de peritus peritorum, acaba, na prática, entremostrando-se como um Capítulo XII “e meio“, já que imediatamente antecedente ao Capítulo XIII (Da Sentença e da Coisa Julgada).

Essa perspectiva de visualização do problema corrobora o repúdio à escolha do perito pelas partes, na medida em que, pela posição do juiz no processo, lhe incumbe o exercício da função jurisdicional à luz de premissas fáticas confiáveis, o que pressupõe, obviamente, fidúcia no técnico responsável pela incorporação ao processo de dados científicos. Sem confiança, a perícia – à semelhança dos demais meios probatórios – não convence, e, por conseguinte, é inútil na formação do livre-convencimento do magistrado.

6 Conclusão          

O presente artigo teve como objetivo central destacar que sem confiabilidade na fonte de prova não é possível a formulação de premissas fáticas igualmente confiáveis, de sorte que o negócio jurídico processual pericial, à luz de um modelo publicístico de processo, é relativamente ineficaz em relação ao juiz.

Conquanto o art. 149 do NCPC disponha que o perito é “auxiliar da justiça“, a necessidade de um acertamento fidedigno sobre os dados científicos impõe que o experto seja, em verdade, um verdadeiro “auxiliar do juízo“, tal como prevê o art. 139 do CPC/73. Dessa forma, a convenção das partes não tem o condão de subtrair o poder instrutório que é cometido constitucionalmente ao magistrado a fim de prestar uma tutela jurisdicional justa, o que pressupõe que a norma jurídica a ser aplicada corresponda aos fatos tal como se passaram na realidade. Não fora assim, em pouco tempo teremos negócios processuais sobre auxiliares da justiça como o escrivão, o chefe de secretaria e o oficial de justiça, o que, convenhamos, é um dislate sem precedentes.

7 Referências                    

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[1] No sentido de “toda força que, partida do homem, é capaz de gerar no homem a preferência por algo” (FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 20).

[2] MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 26.

[3] MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto Corte de precedentes – recompreensão do sistema processual da Corte Suprema. São Paulo: RT, 2013. p. 69.

[4] “A fianco de queste spiegazioni deve aggiungersi anche la sempre piú marcata contrattualizzazione dei contenuti della legge. L’atto creativo di diritto legislativo è l’esito di un processo politico nel quale operano numerosi soggetti sociali particolari (gruppi di pressione, sindacati, partiti). Il resultato di questo processo a piú voci è per sua natura segnato dai caratteri della occasionalità. Ciascuno degli attori sociali, quando ritiene de aver acquisto una forza sufficiente per spostare a proprio favore i termini dell’accordo, richiede l’approvazione di nuove leggi che sanciscano il nuovo rapporto di forze. E questa occasionalità è la perfetta contraddizione della generalità e dell’astratezza delle leggi, queste ultime legate a una certa visione razionale del diritto, impermeabile al puro gioco dei rapporti di forza.” (ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia. Torino: Einaudi, 1992. p. 44)

[5] “O isolamento das atividades de legislação e jurisdição foi rompido a favor de uma relação de colaboração entre essas duas funções estatais.” (MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: RT, 2013. p. 54)

[6] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Procedimento e ideologia no direito brasileiro atual. Revista Ajuris, n. 33, ano XII, mar. 1985, p. 81.

[7] CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça e a função do jurista. Revista de Processo, n. 61, jan./mar. 1991, p. 146.

[8] “Profecias, política e ideologia: o que tudo isso – é cabível a pergunta – tem a ver com o processo civil? Justamente este pergunta me conduz a um último ponto que eu desejo analisar. Na verdade, o processo civil tem sido, tradicionalmente, considerado um ramo extremamente técnico do direito, o ramo técnico por excelência; e como mera técnica o processo civil tem sido, geralmente, estudado e ensinado. Só mui raramente são analisados os seus fundamentos ideológicos, as suas premissas filosóficas, e seus reflexos político-sociais. Mas para uma análise semelhante é indispensável que o processualista tome conhecimento do fato de que nenhuma técnica jurídica é um fim em si mesmo; e que nenhuma é ideologicamente neutra.” (CAPPELLETTI, Mauro. Processo, ideologias e sociedade. Trad. Elício de Cresci Sobrinho. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008. v. 1. p. 364)

[9] A esse rol vocacionado à tutela do sistema creditício, poder-se-iam acrescer as construções jurisprudenciais encampadas pelo Superior Tribunal de Justiça nas Súmulas ns. 300 (“o instrumento de confissão de dívida, ainda que originário de contrato de abertura de crédito, constitui título executivo extrajudicial”), 299 (“é admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito”), 247 (“o contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória”) e 384 (“cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia”).

[10] A matéria está submetida ao regime da repercussão geral no RE 627.106/PR. O entendimento reiterado do STF, porém, é no sentido de sua conformidade constitucional: “Recurso extraordinário. Inadmissibilidade. Execução extrajudicial. Decreto-Lei nº 70/66. Recepção pela Constituição Federal de 1988. Jurisprudência assentada. Ausência de razões consistentes. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões consistentes, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte” (AI 678.256/SP-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 26.03.2010).

[11] “É comum dizer-se didaticamente que existe um direito constitucional processual para significar o conjunto das normas de direito processual que se encontra na Constituição Federal, ao lado de um direito processual constitucional, que seria a reunião dos princípios para o fim de regular a denominada jurisdição constitucional.” (NERY Jr., Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 41). Em outro compasso: DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. v. 1. p. 55-56.

[12] CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di diritto processuale civile (3. ed., 1923, ristampa inalterata). Napoli: Jovene, 1965. p. 66. Na nota de rodapé nº 1 da mesma página, ensina que: “Questa concezione del processo si connette strettamente al concetto dell’azione nostro ed a quello di WACH. L’aver trattato il processo come organismo generale di attuazione della legge non delle obbligazioni, e correlativamente l’azione come mezzo di ottenere nel processo l’attuazione della legge, è il grande progresso della moderna dottrina processuale, di che spetta il merito agli scrittori tedeschi: questo modo d’intendere il progresso e l’azione ha meglio dimostrato l’autonomia dei problemi processuali, e ha giovato ad evitare che si risolvano com elementi di diritto sostanziale”.

[13] MANDRIOLI, Crisanto; CARRATTA, Antonio. Corso di diritto processuale civile: nozioni introduttive e disposizioni generali. 11. ed. Torino: G. Giappichelli, 2013. v. 1. p. 8.

[14] TARUFFO, Michele. Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa. Revista de Processo, n. 133. p. 255.

[15] MOREIRA, José Carlos Barbosa. O processo civil contemporâneo: um enfoque comparativo. In: Temas de direito processual: nona série. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 41. No mesmo sentido se posiciona Taruffo: “Piuttosto, è opportuno parlare di modelli misti per indicare quegli ordinamenti processuali – che attualmente sono assai numerosi – nei quali si prevedono più o meno estesi poteri istruttori del giudice, accanto alla piena possibilità che le parti hanno di dedurre tutte le prove ammissibile e rilevanti per l’accertamento dei fatti” (ibidem, p. 240).

[16] STRECK, Lênio Luiz; MORAES, José Luiz Bolzan de. Ciência política e teoria do Estado. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 79

[17] GRAU, Eros. A ordem econômica na Constituição de 1988. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 353.

[18] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 115.

[19] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 371.

[20] TARUFFO, Michele. Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa. Revista de Processo, n. 133, p. 255.

[21] CHIARLONI, Sergio. Riflessioni microcomparative su ideologie processuali e accertamento della verità. Revista de Processo, n. 176, p. 255.

[22] TARUFFO, Michele. Cultura e processo. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, v. 63, n. 1, anno LXIII, marzo 2009, p. 76.

[23] TARUFFO, Michele. Idee per una teoria della decisione giusta. Sui Confini – Scritti sulla Giustizia Civile. Bologna: Mulino, 2002. p. 224.

[24] TARUFFO, Michele. La verità nel processo. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, v. 66, n. 4, fascicolo quarto, dec. 2012, p. 1.122.

[25] Ibidem, p. 1.231.

[26] Não é outro o entendimento de Sergio Chiarloni ao dissertar sobre o conceito de giusto processo regolato dalla legge previsto no art. 111, § 1º, da Constituição italiana: “La sentenza è giusta quando passa l’esame di un doppio criterio di verità. Quando cioè è il frutto di una corretta interpretazione delle norme coinvolte e di un’esatta riconstruzione dei fatti. Naturalmente, è appena il caso de rilevarlo, se si vuole scansare l’accusa di positivismo ingenuo, non si tratta qui di verità assolute, proprie soltanto del ragionamento matematico deduttivo. I criteri che entrano in gioco sono criteri de approssimazione per ambedue i settori. Proprio per questa ragione la giustizia procedurale del processo giurisdizionale è una giustizia imperfetta, a segnalare nel medesimo tempo la connessione con il risultato e l´impossibilità di avere l’assoluta certezza di raggiungerlo” (Giusto processo, garanzie processuali, giustizia della decisione. Revista de Processo, n. 152, out. 2007, p. 103).

[27] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. v. 3. p. 612.

[28] TARUFFO, Michele. Considerazione sulle massime d’esperienza. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, v. 63, n. 2, anno LXIII, giugno 2009, p. 552.

[29] ROSITO, Francisco. Direito probatório: as máximas de experiência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 107.

[30] “Onde termina o campo acessível ao homem de cultura comum ou propício às presunções judiciais, ali começa o das perícias” (O falso conceito de perícia contábil e a função dos economistas. In: Fundamentos do processo civil moderno. 6. ed. 2010. t. II. p. 796).

[31] “Nel costruire la sua narrazione dei fatti, ogni avvocato sceglie nella indefinita varietà delle circostanze in cui si articola ogi evento reale, quelle che gli consentono di fornire una versione apparentemente sensata e potenzialmente credibile dei fatti che intende allegare”. (TARUFFO, Michele. Considerazione sulle massime d’esperienza. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, v. 63, n. 2, anno LXIII, giugno 2009, p. 562).

[32] ALVIM, Arruda. Apontamentos sobre a perícia. Revista Brasileira de Direito Processual, n. 37, 1º trim. 1983, p. 19.

[33] A revisão do Código de Processo Civil. In: GUIMARÃES, Luiz Machado. Estudos de direito processual civil. Rio de Janeiro: Editora Jurídica e Universitária (Biblioteca Jurídica), 1969. p. 156.

[34] O falso conceito de perícia contábil e a função dos economistas. In: DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. t. II. p. 797-798.

[35] “Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que: I – haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação; II – a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito; III – o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.”

[36] O falso conceito de perícia contábil e a função dos economistas. In: DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. t. II. p. 798.

[37] CHIARLONI, Sergio. Riflessioni microcomparative su ideologie processuali e accertamento della verità. Revista de Processo, n. 176, p. 110.

[38] “Nos países de origem germano-romana, compete ao juiz a nomeação do perito, a quem incumbirá a confecção de um laudo que, após ser submetido ao contraditório, servirá à formação do convencimento racional do juiz, podendo a conclusão ser rechaçada por este.” (MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica no processo brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 175)

[39] TARUFFO, Michele. Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa. Revista de Processo, n. 133, p. 255 passim.

[40] MOREIRA, José Carlos Barbosa. O processo civil contemporâneo: um enfoque comparativo. In: Temas de direito processual: nona série. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 45, nota de rodapé nº 9.

[41] “35.3 (1) It is the duty of experts to help the court on matters within their expertise. (2) This duty overrides any obligation to the person from whom experts have received instructions or by whom they are paid.”

[42] “35.7(1) Where two or more parties wish to submit expert evidence on a particular issue, the court may direct that the evidence on that issue is to be given by a single joint expert. (2) Where the parties who wish to submit the evidence (‘the relevant parties’) cannot agree who should be the single joint expert, the court may: (a) select the expert from a list prepared or identified by the relevant parties; or (b) direct that the expert be selected in such other manner as the court may direct.”

[43] O falso conceito de perícia contábil e a função dos economistas. In: DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. t. II. p. 800.

[44] “La giustizia della decisione dipende dal verificarsi di varie condizione, una delle quali è che i fatti vengano accertati in modo veritiero, poichè nessuna decisione è giusta se la norma si applica ai fatti sbagliati.” (TARUFFO, Michele. Il fatto e l’interpretazione. Revista de Processo, n. 227, jan. 2014, p. 38)

[45] ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. A prova pericial no processo civil: o controle da ciência e a escolha do perito. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. p. 40-41. Igualmente: “O direito brasileiro prevê a nomeação de perito oficial, sem retirar das partes a faculdade de indicação de assistentes técnicos. Tal solução apresenta dupla vantagem: assegura a colheita de prova isenta e homenageia o contraditório” (MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica no processo brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 80).

[46] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resolução dos conflitos e a função judicial no contemporâneo Estado de Direito. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, n. 60, ano 12, mar./abr. 2010, p. 78.

[47] NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios jurídicos processuais: análise dos provimentos judiciais como atos negociais. Tese de doutorado apresentada perante a UFBA, 2011. p. 162 passim.

[48] MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica no processo brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 7.

[49] GRECO, Leonardo. A prova no processo civil: do Código de 1973 ao Novo Código Civil. In: GRECO, Leonardo; MIRANDA NETTO, Fernando Gama de (Org.). Direito processual e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 118.

[50] “Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.”