A NECESSIDADE DE UM MARCO LEGAL PARA A DEFINIÇÃO DOS ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS

Patricia Moya Martins Kaddissi

SUMÁRIO: Alimentos Compensatórios – Origem e Cabimento. Aplicação no Direito Brasileiro. Da Incongruência da Nomenclatura e sua Natureza Jurídica. Da Normatização do Instituto de Alimentos Compensatórios no Direito Brasileiro. Alimentos Compensatórios em Direito Comparado. Proposta para a Normatização no Direito Brasileiro.

                       

Alimentos Compensatórios – Origem e Cabimento           

O instituto dos alimentos compensatórios teve sua origem na Alemanha, com o termo Ausgleichsleitung, passando, posteriormente, a ser previsto na legislação de países como Espanha e França, incorporado, ainda, nas legislações da Grã-Bretanha, Itália, Áustria, Dinamarca, El Salvador e Argentina.

No âmbito pátrio, os alimentos compensatórios têm lugar na doutrina e na jurisprudência, tendo Rolf Madaleno, baseando-se no doutrinador espanhol Jorge O. Azpiri, definido os alimentos compensatórios como “(…) uma prestação periódica em dinheiro, efetuada por um cônjuge em favor do outro na ocasião da separação ou do divórcio vincular, no qual se produziu um desequilíbrio econômico em comparação com o estilo de vida experimentado durante a convivência matrimonial, compensando deste modo a disparidade social e econômica com a qual se depara o alimentando em função da separação, comprometendo suas obrigações materiais, seu estilo de vida e sua subsistência pessoal[1].

O autor ainda conclui que “o propósito da pensão compensatória é indenizar por algum tempo, ou não, o desequilíbrio econômico causado pela repentina redução do padrão socioeconômico do cônjuge desprovido de bens e meação, sem pretender a igualdade econômica do casal que desfez a relação, mas que procura reduzir os efeitos deletérios surgidos da súbita indigência social, causada pela ausência de recursos pessoais, quando todos os ingressos eram mantidos pelo parceiro, mas que deixaram de portar com o divórcio” [2].

Maria Berenice Dias, nessa mesma linha, entende que os alimentos compensatórios são cabíveis na seguinte hipótese: “produzindo a separação ou o divórcio desequilíbrio econômico entre o casal em comparação com o padrão de vida que desfrutava a família, cabível a fixação de alimentos compensatórios. Faz jus a tal verba o cônjuge que não perceber bens, quer por tal ser acordado entre as partes, quer em face do regime de bens adotado no casamento, que não permite a comunicação dos aquestos” [3].

                                   

Aplicação no Direito Brasileiro            

O ordenamento jurídico brasileiro ainda não normatizou o instituto dos alimentos compensatórios, sendo este aplicado por construção jurisprudencial e doutrinária. Por conta disso, é possível encontrar na jurisprudência pátria entendimentos diversos sobre o que realmente se entende e define como alimentos compensatórios.

Sobre esta divergência de entendimentos discorre José Fernando Simão, em seu texto intitulado Alimentos Compensatórios: Desvio de Categoria e um Engano Perigoso [4]. De acordo com o autor, há aqueles que defendem que o instituto dos alimentos compensatórios não tem origem no empobrecimento de um dos cônjuges por ocasião da dissolução da sociedade conjugal, mas na previsão contida no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.478/68, que prevê o pagamento, de um cônjuge a outro, a título de alimentos provisórios, de parte da renda líquida dos bens comuns administrados pelo devedor.

Essa divergência de entendimento é constatada em alguns julgados pátrios, conforme ementas que seguem e que ilustram o tema:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS. PEDIDO DE SUSPENSÃO DOS ALIMENTOS FIXADOS EM FAVOR DO FILHO MENOR. (…) 3. O fato de o genitor possuir melhor condição financeira não isenta a agravante do dever absoluto de sustento da prole durante a menoridade. 4. Os alimentos compensatórios – não previstos no ordenamento jurídico pátrio – são admitidos pela doutrina e pela jurisprudência com o objetivo de equilibrar o padrão de vida do casal, compensando o desequilíbrio gerado pelo rompimento da relação. Não obstante se tenha, como demonstrado, que a entidade familiar era sustentada, em grande parte, pelos dividendos auferidos das empresas, não há, ao menos no momento, elementos suficientes para averiguação dos reais ganhos gerados pela atividade empresarial do varão. Ausência, por ora, de elementos probatórios para justificar (…) a elevação dos alimentos compensatórios, já fixados em 8 salários mínimos. (…).” (Agravo de Instrumento 70064525850, Oitava Câmara Cível, TJRS, Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 16.07.2015)

“PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. SEPARAÇÃO JUDICIAL. PENSÃO ALIMENTÍCIA. BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE. ART. 1.694 DO CC/02. TERMO FINAL. ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS (PRESTAÇÃO COMPENSATÓRIA). POSSIBILIDADE. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS CÔNJUGES. JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO CONFIGURADO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO DEMONSTRADA. 1. A violação do art. 535 do CPC não se configura na hipótese em que o Tribunal de origem, ainda que sucintamente, pronuncia-se sobre a questão controvertida nos autos, não incorrendo em omissão, contradição ou obscuridade. Ademais, a ausência de manifestação acerca de matéria não abordada em nenhum momento do iter processual, salvo em embargos de declaração, não configura ofensa ao art. 535 do CPC. 2. Na ação de alimentos, a sentença não se subordina ao princípio da adstrição, podendo o magistrado arbitrá-los com base nos elementos fáticos que integram o binômio necessidade/capacidade, sem que a decisão incorra em violação dos arts. 128 e 460 do CPC. Precedentes do STJ. 3. Ademais, no caso concreto, uma vez constatada a continência entre a ação de separação judicial e a de oferta de alimentos, ambas ajuizadas pelo cônjuge varão, os processos foram reunidos para julgamento conjunto dos pedidos. A sentença não se restringiu, portanto, ao exame exclusivo da pretensão deduzida na ação de oferta da prestação alimentar. 4. Em tais circunstâncias, a suposta contrariedade ao princípio da congruência não se revelou configurada, pois a condenação ao pagamento de alimentos e da prestação compensatória baseou-se nos pedidos também formulados na ação de separação judicial, nos limites delineados pelas partes no curso do processo judicial, conforme se infere da sentença. [5]. Os chamados alimentos compensatórios, ou prestação compensatória, não têm por finalidade suprir as necessidades de subsistência do credor, tal como ocorre com a pensão alimentícia regulada pelo art. 1.694 do CC/02, senão corrigir ou atenuar grave desequilíbrio econômico-financeiro ou abrupta alteração do padrão de vida do cônjuge desprovido de bens e de meação. [6]. Os alimentos devidos entre ex-cônjuges devem, em regra, ser fixados com termo certo, assegurando-se ao alimentando tempo hábil para sua inserção, recolocação ou progressão no mercado de trabalho, que lhe possibilite manter, pelas próprias forças, o status social similar ao período do relacionamento. [7]. O Tribunal estadual, com fundamento em ampla cognição fático-probatória, assentou que a recorrida, nada obstante ser pessoa jovem e com instrução de nível superior, não possui plenas condições de imediata inserção no mercado de trabalho, além de o rompimento do vínculo conjugal ter-lhe ocasionado nítido desequilíbrio econômico-financeiro. [8]. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para fixar o termo final da obrigação alimentar.” (STJ, REsp 1.290.313 AL 2011/0236970-2, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 12.11.2013, Quarta Turma, DJe 07.11.2014)

“APELAÇÃO CÍVEL. DIVÓRCIO. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE PROVAS. ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS. POSSIBILIDADE. Danos morais. A apelante não se preocupou em produzir prova capaz de embasar seu pedido. Em verdade, como única prova, anexou boletim de ocorrência que, ao fim e ao cabo, trata-se de declaração unilateral não servindo como prova inequívoca do alegado. Alimentos compensatórios. Alimentos compensatórios não são propriamente ‘alimentos’, mas, sim, indenização por eventual uso ou fruição exclusiva de patrimônio comum. Nesse contexto, o pedido de fixação de ‘alimentos compensatórios’ é verdadeira pretensão de antecipar efeitos da tutela da partilha – já que só quem tem direito a partilha pode ter eventual direito a receber alimentos compensatórios. Uma vez incontroverso que o apelado se encontra na posse dos bens do casal, auferindo frutos e rendimentos, em especial da fração de terra que explora, deve seguir repassando a verba alimentar, com nítido caráter compensatório, até que seja ultimada a partilha, desimportando que a requerida percebe ganhos como professora, como já esclarecido. Deram parcial provimento.” (Apelação Cível 70061811212, Oitava Câmara Cível, TJRS, Rel. Rui Portanova, j. 30.10.2014)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIVÓRCIO. ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS. O pedido vai parcialmente deferido para fixar em 15 salários mínimos nacionais os alimentos compensatórios, decorrente do direito de partilha do patrimônio comum e de a administração dos bens do casal estar sendo exercida de forma exclusiva pelo varão. Deram parcial provimento.” (Agravo de Instrumento 70061508917, Oitava Câmara Cível, TJRS, Rel. Rui Portanova, j. 30.10.2014)

Com relação à hipótese prevista no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.478/68, esclarece ainda José Fernando Simão que “o que alguns chamam de alimentos, por equívoco no tratamento da categoria jurídica, trata-se de renda líquida dos bens comuns (nos exatos termos da Lei de Alimentos) e esta verba não tem caráter alimentar. Visa apenas que o cônjuge que administra bem comum não fique com os frutos que parcialmente pertencem ao outro. Aliás, a regra tem inspiração no condomínio. Se um dos condôminos administra bem comum, deve entregar os frutos aos demais condôminos, pois, afinal, administra bem que só lhe pertence em parte. E no condomínio se fala em ‘alimentos’ compensatórios? A resposta é negativa” 5.

O entendimento do ilustre autor, de fato, é o mais adequado, pois, se a hipótese legal prevê a divisão dos frutos dos bens comuns enquanto não realizada a partilha, evidente que não se trata de pagamento com caráter alimentar, cujo critério de fixação é absolutamente diverso, com a apuração do binômio necessidade-capacidade, não guardando relação com os frutos dos bens comuns.

Da Incongruência da Nomenclatura e sua Natureza Jurídica    

Não obstante no Brasil o instituto ser denominado “alimentos compensatórios“, importante observar que tal denominação não se mostra a mais acertada diante das diferenças existentes entre esse instituto e os alimentos propriamente ditos.

O Ministro Sidnei Beneti destacou sua crítica à nomenclatura e à função dos alimentos compensatórios, no RHC 28.853/RS, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi:

“A expressão ‘alimentos compensatórios’, trazida aos autos, presta-se à confusão que se evita facilmente se dela retirado o termo ‘alimentos’ e substituído por ‘prestação’ (Código Civil francês, arts. 270 e 271) ou ‘pensão’ (Código Civil espanhol, art. 97), reservando-se o termo ‘alimentos’ para aquilo que mais que centenária terminologia legal e doutrinária sempre assim denominou no mundo, ou seja, a verba destinada à subsistência material e social do alimentando (alimentos naturais e civis, ou côngruos) (PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. t. IX. p. 207; GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. VI. p. 451).“

Os alimentos propriamente ditos possuem características essenciais, como irrenunciabilidade, intransmissibilidade, impenhorabilidade, incompensabilidade, natureza não transacionável e imprescritibilidade. Características essas que decorrem do próprio conceito de alimentos, que, como muito bem fundamenta José Fernando Simão, são “prestações devidas, feitas para que aquele que as recebe possa subsistir, isto é, manter sua existência, realizar o direito à vida, tanto física (sustento do corpo) como intelectual e moral (cultivo e educação do espírito, do ser racional)” 6.

Os alimentos compensatórios, por sua vez, apresentam natureza que não guarda relação com o critério da subsistência, observando-se sua aplicação, desde que verificadas duas condições: (i) o término do casamento ou união estável e (ii) o desequilíbrio econômico-financeiro entre cônjuges ou companheiros decorrente do término do casamento ou união.

Nesse sentido, Maria Berenice Dias esclarece que os alimentos compensatórios possuem nítido caráter indenizatório, não se sujeitando a variações, razão pela qual não são passíveis de serem revistos tais como os alimentos propriamente ditos, se verificadas modificações no binômio necessidade-possibilidade 7. Rolf Madaleno, inclusive, ao se referir ao instituto, denomina-o como pensão compensatória, e não alimentos:

“A pensão compensatória resulta claramente diferenciada da habitual pensão alimentícia, porque põe em xeque o patrimônio e os ingressos financeiros de ambos os cônjuges, tendo os alimentos compensatórios o propósito específico de evitar o estabelecimento de um desequilíbrio econômico entre os consortes. (…).” 8

Evidente, portanto, que por possuir flagrante natureza indenizatória a denominação “alimentos compensatórios” de fato não se mostra a mais adequada, na medida em que ensejará verdadeira confusão jurídica na apreciação e na aplicação do instituto, propondo-se que seja conferido o mesmo tratamento e denominação diversa, conforme adiante especificado.

                                   

Da Normatização do Instituto de Alimentos Compensatórios no Direito Brasileiro           

Tendo em vista a discussão doutrinária que o tema tem gerado, bem como a divergência jurisprudencial de sua hipótese de aplicação, o Projeto de Lei do Senado nº 470, de 2013 – Estatuto das Famílias -, propõe a normatização do instituto, conforme se segue:

“Art. 120. Cônjuges ou companheiros têm direito a adicionalmente pedir, a título indenizatório, alimentos compensatórios.

• 1º Na fixação do valor será levado em conta, dentre outros aspectos relevantes que emergirem dos fatos:                                  

I – o desequilíbrio significativo no padrão econômico;

II – a frustração das legítimas expectativas;      

III – as condições e a duração da comunhão de vida; 

IV – a garantia de um mínimo existencial compatível com a dignidade da pesso

• 2º O pagamento pode consistir em única prestação ou prestações temporárias ou permanentes.”

Todavia, levando-se em consideração o entendimento doutrinário e jurisprudencial pátrio, bem como o direito comparado, sempre em busca de uma melhor aplicação e uniformização do instituto, propomo-nos a apresentar nova redação do artigo em questão.

Vejamos, primeiramente, o tratamento dispensado ao instituto no direito comparado.

Alimentos Compensatórios em Direito Comparado         

Como a maioria das construções doutrinárias brasileiras, os alimentos compensatórios tiveram origem em ordenamentos estrangeiros, estando presentes em diversos deles, sendo de fundamental importância, para a sua melhor compreensão, o estudo do tratamento que tais legislações dispensam ao instituto.

Esse instituto está normatizado na Alemanha, na França, na Espanha, na Itália, na Argentina, dentre outros, merecendo maior atenção de nosso estudo os ordenamentos francês e espanhol.

O Código francês, entre os arts. 270 e 281, estabelece critérios de fixação semelhantes àqueles estabelecidos no Código Civil espanhol, mais adiante especificados, levando em consideração tão somente (i) o patrimônio dos cônjuges e (ii) a verificação objetiva do desequilíbrio econômico-financeiro decorrente do término da união, sem qualquer interferência do elemento culpa.

Nas palavras de Rolf Madaleno:

“O art. 270 do Código Civil francês prevê a pensão compensatória para compensar as diferenças verificadas no modo de vida dos cônjuges depois de rompido o matrimônio, podendo ser fixada por acordo dos nubentes ou por decisão judicial, e sua principal distinção da pensão alimentícia, quando fixada em pensões periódicas, reside no seu caráter definitivo, porque não pode ser revista em razão da modificação dos recursos do devedor ou do credor e dos critérios fáticos para o seu arbitramento.” [9]

O art. 271 prevê que a prestação compensatória fixa-se conforme as necessidades do cônjuge que as recebe e os recursos daquele que presta, levando-se em consideração a situação no momento do divórcio e sua evolução em um futuro previsível. Para a fixação, o juiz leva em conta: (i) a duração do casamento; (ii) a idade e o estado de saúde dos cônjuges; (iii) a qualificação e a situação profissional; (iv) as consequências das escolhas profissionais tomadas por um dos cônjuges durante a vida em comum para a educação dos filhos e/ou para favorecer a carreira do outro cônjuge em detrimento da sua própria; (v) o patrimônio estimado dos cônjuges, tanto em capital quanto em rendas, depois da liquidação do regime econômico matrimonial; (vi) os direitos existentes e previsíveis; e (vii) a situação respectiva em hipótese de pensões e aposentadoria. Vale também ressaltar que a pensão pode ser arbitrada judicialmente, bem como fixada por comum acordo entre as partes.

O Código Civil espanhol, por sua vez, regula os alimentos compensatórios em seu art. 97, cujos critérios de fixação a serem observados pelo juiz, na hipótese de infrutífero o acordo entre o casal, que deverão levar em conta uma séria de circunstâncias e variantes, são os seguintes: a) os acordos a que chegaram os cônjuges; b) a idade e o estado de saúde; c) a qualificação profissional e as probabilidades de acesso a um emprego; d) a dedicação passada e a futura à família; e) a colaboração com seu trabalho e atividades mercantis, industriais ou profissionais do outro cônjuge; f) a duração do casamento e da convivência conjugal; g) a eventual perda de um direito de pensão; h) a riqueza e os meios econômicos e as necessidades de um e do outro cônjuge; e i) qualquer outra circunstância relevante.

Feitas todas essas considerações, passemos à proposta de nova redação do art. 120 do Projeto de Lei do Senado nº 470, de 2013 (Estatuto das Famílias).

Proposta para a Normatização no Direito Brasileiro         

Diante de todo o exposto, e de forma a refletir o melhor entendimento doutrinário e jurisprudencial pátrio acerca do instituto dos alimentos compensatórios, apresentamos nova proposta de redação ao art. 120 do Projeto de Lei do Senado nº 470, de 2013 (Estatuto das Famílias), nos termos seguintes:

“Art. 120. Na hipótese de a separação, o divórcio ou a dissolução da união estável causar a um dos cônjuges ou companheiros um desequilíbrio econômico em relação ao outro cônjuge ou companheiro, que implique uma piora de sua situação financeira, ele terá, excepcionalmente, direito a uma compensação, que poderá consistir em uma prestação temporária ou pagamento único, segundo determinado no acordo ou na sentença.           

• 1º Se não houver acordo entre os cônjuges ou companheiros, o juiz, na sentença, determinará o valor da compensação, levando em consideração as seguintes circunstâncias:

I – a duração do casamento ou união;    

II – a idade e o estado de saúde dos cônjuges ou companheiros;

III – a qualificação e situação profissional, bem como as possibilidades de acesso a um emprego;

IV – a dedicação passada e futura à família;

V – as consequências das escolhas profissionais tomadas por um dos cônjuges ou companheiros durante a vida em comum para a educação dos filhos e/ou para favorecer a carreira do outro cônjuge em detrimento da sua própria;

VI – a colaboração com seu trabalho nas atividades mercantis, industriais ou profissionais do outro cônjuge; e

VII – o regime de bens eleito pelo casal.

• 2º Ao definir o valor da compensação, deverá também ser fixado o critério de atualização monetária, bem como as garantias de pagamento.”

Consideramos que a redação acima afastará as principais divergências acerca da natureza do instituto e propiciará maior eficácia à sua aplicação, traduzindo, ainda, o majoritário entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca do tema.

[1] MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 951.

[2] MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 952.

[3] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 479.

[4] SIMÃO, José Fernando. Alimentos compensatórios: desvio de categoria e um engano perigoso. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/alimentos-compensatorios-desvio-de-categoria-e-um-engano-perigoso/10797>. Acesso em: 3 set. 2015.

[5] SIMÃO, José Fernando. Alimentos compensatórios: desvio de categoria e um engano perigoso. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/alimentos-compensatorios-desvio-de-categoria-e-um-engano-perigoso/10797>. Acesso em: 3 set. 2015.

[6] SIMÃO, José Fernando. Alimentos compensatórios: desvio de categoria e um engano perigoso. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/alimentos-compensatorios-desvio-de-categoria-e-um-engano-perigoso/10797>. Acesso em: 3 set. 2015.

[7] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 479.

[8] MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 955.

[9] MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 956.