MODELO MULTIPORTAS NO CPC 2015 E MEIOS INTEGRADOS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS FAMILIARES

MODELO MULTIPORTAS NO CPC 2015 E MEIOS INTEGRADOS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS FAMILIARES

Dierle Nunes

Moisés Mileib de Oliveira

Walsir Edson Rodrigues Júnior

Natanael Lud Santos e Silva

SUMÁRIO: 1 A Família em (Re)Construção. 2 Especificidades dos Conflitos Familiares. 3 Novo CPC e Modelo Multiportas. 4 Conclusão. Referências Bibliográficas.

1 A Família em (Re)Construção

Há muito se vive os riscos de uma desintegração em nível planetário, decorrente de ameaças nuclear e ecológica e do relativismo imperante, situação em que os sujeitos de direito tentam se colocar como objetos de uma interação estratégica em que se busca o êxito a todo custo, em uma perspectiva extremamente solitária.

A verdade é que as pessoas, por estarem inseridas num contexto histórico individualista, egocêntrico, violento, não cooperativo e de uma certa forma amoral, buscam tão somente o sucesso pessoal e, quando sujeitam-se ao diálogo, tentam, estrategicamente, persuadir o outro de forma a obter o que é melhor para si, e não o consenso, mesmo que de índole procedimental, que resultaria do convencimento pelo sujeito que possuísse o melhor argumento, sem a utilização de força, violência ou vínculo hierárquico.

Em sendo assim, a possibilidade de enxergar e entender o outro como sujeito de iguais direitos e responsabilidades é praticamente inexistente.

Em contrapartida, discute-se a necessidade de assunção pelo homem da responsabilidade solidária pelas consequências em nível mundial de suas atividades coletivas e de busca da conversão dos componentes estratégicos – meio-fins – da atividade humana em elementos discursivos – consensuais – nas conversações e interações [1].

Percebe-se, pois, a necessidade fundamental da comunicação [2], de um discurso argumentativo como procedimento para se buscar o consenso de forma intersubjetiva, e não solitária, visando à corresponsabilidade dos atos humanos, enxergando o outro como possível atingido por suas ações.

Neste contexto, é possível identificar a família (entidade histórica e cultural outrora caracterizada por ser um local de articulação e integração do ser humano), agora envolta e afetada pela violência e pelo egocentrismo, decorrentes, sobretudo, dos relativismos que dirigem e norteiam a sociedade.

A busca individualista pelo sucesso pessoal e de uma pseudofelicidade impede que a estrutura psíquica familiar [3] cumpra o seu papel de célula mater da sociedade, passando a ser somente mais uma decorrência e seus membros, escravos dos modelos econômicos e de uma racionalidade estratégica voraz.

A família passa também a ser, então, um local de trapaças e de desconstrução.

Poder-se-ia argumentar que esse desarranjo que também atinge a família decorreria das alterações dos modelos pré-constitucionais [4], patriarcais e alicerçados no casamento, para o atual modelo constitucional de família, que adota como princípio informador o pluralismo de entidades familiares [5], a dissolubilidade do vínculo matrimonial, a isonomia e o livre-planejamento familiar.

Entrementes, este argumento apresenta-se como uma grande falácia, pois a família como estruturação psíquica deve permitir aos seus membros, como principal fator de construção de uma hígida estrutura de personalidade, um local de tranquilidade, intersubjetividade e consenso, somente assegurado por um “pluralismo de entidades familiares“, que não deve ser interpretado apenas como as entidades expressamente previstas na Constituição [6], mas, sim, como qualquer entidade familiar que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade [7] ou, melhor dizendo, que expressem o afeto e a dignidade recíprocos entre os seus membros.

Quando qualquer construção afetiva que possua um mínimo de estabilidade e ostensibilidade é assegurada e garantida pelo sistema jurídico, o indivíduo afasta-se da pressão de ter que amoldar suas necessidades em nível de sexualidade e de comportamento a um “modelinho” predefinido e irreal de verdadeira felicidade, estando apto a assumir seu verdadeiro papel e responsabilidade na estrutura social.

Da mesma forma, ao se partir dos balizamentos constitucionais da isonomia, entre filhos e entre homens e mulheres, da dignidade da pessoa humana e da democracia, cria-se no âmbito familiar uma primeira instância de surgimento de uma visão pós-convencional [8] de mundo onde é possível vislumbrar o outro e analisar a responsabilidade de todas as ações e possíveis implicações para com este outro.

Em igual perspectiva, ao se permitir a dissolubilidade do vínculo matrimonial, impede-se que pessoas não mais ligadas por uma relação de afetividade fiquem submetidas a uma estrutura psíquica desarticuladora do ser humano e, consequentemente, prejudique o bem viver de pais e filhos.

A discursividade que busca o consenso deve nortear as relações interfamiliares e em decorrência trazer à ruína várias concepções ultrapassadas para o direito das famílias, incorporando-se o paradigma de Estado Democrático de Direito.

Percebe-se, assim, que a família não é um local de implementação da força ou da hierarquia, pois é nela que se deve começar a possibilitar a livre-flutuação de temas e de contribuições, de informações e de argumentos, assegurando um caráter discursivo em todas as conversas, eis que é inicialmente na família que devemos nos formar como sujeitos de afeto, de responsabilidade, de felicidade e de direito, e se ela não se adéqua a estes fins, perde sua principal importância no contexto social, transformando-se em mais um local de desarranjo social.

Ao invés do que pensam alguns, a repressão do desejo do ser humano com atribuição de modelos preestabelecidos de família e de “convicções” impostas [9] antes de possibilitar uma integração social é um dos maiores fatores das explosões dos instintos mais bárbaros e violentos da raça humana.

Lado outro, a aceitação da diversidade de entidades familiares e a implementação em cada uma destas de uma racionalidade comunicativo-consensual, que permita a revisão constante dos conteúdos efetivamente debatidos, fornecem ao ser humano um horizonte legítimo na busca de sua felicidade pessoal irradiando, socialmente, o princípio da corresponsabilidade.

Infelizmente, todo este quadro narrado conduz à ocorrência recorrente de dissensos no âmbito familiar (conflitos) que geram uma modalidade de litigiosidade antiga, mas de difícil dimensionamento em decorrência de todo o complexo quadro e pano de fundo que permeia(m) as relações familiares.

2 Especificidades dos Conflitos Familiares [10]

Segundo Nathan Ackerman[11], a família é uma entidade paradoxal que, basicamente, tem como função assegurar a sobrevivência e a humanidade essencial do homem. Nesse sentido, a família pode ser observada como um sistema complexo de relações em que cada membro ocupa um lugar, desempenha uma função.

Para Lacan [12], é a família que organiza os processos do desenvolvimento psíquico, ocupando lugar de destaque no que se refere à transmissão da cultura.

Giselle Câmara Groeninga define a família como um “caleidoscópio de relações que muda no tempo de sua constituição e consolidação em cada geração, que se transforma com a evolução da cultura, de geração para geração” [13].

Percebe-se, portanto, que a família é um complexo espaço relacional. Aliás, constata-se uma valorização e até mesmo uma supervalorização da família como um núcleo importante e responsável pelo crescimento e desenvolvimento da personalidade dos seus membros, tornando-se um espaço privilegiado para as vivências emocionais de toda ordem e ao mesmo tempo únicas. Com isso, a sua “desconstrução“, tendo em vista uma separação judicial ou um divórcio, envolve inúmeros aspectos e conflitos que encarnam e exacerbam a ambivalência afetiva presente em todas as relações.

Por isso, na dissolução da sociedade conjugal não só os aspectos legais devem ser analisados, as questões mais íntimas e subjetivas que geralmente representam o verdadeiro motivo do conflito devem ser discutidas, já que, muitas vezes, é necessário planejar entre os membros da família o relacionamento futuro pós-separação ou pós-divórcio. Daí a necessidade dos laços afetivos serem discutidos, revistos e reestruturados.

Os conflitos, de modo geral, são associados a frustrações de interesses, necessidades e desejos, que podem, ou não, levar o sujeito a algum tipo de reação, evidenciando que os conflitos encerram em si uma dimensão cognitiva (objetiva) e outra afetiva (subjetiva), tanto os de ordem intrapessoal quanto aqueles interpessoais. Nesse sentido, é possível apreender que a face externa de um conflito reflete apenas uma parte de sua realidade, ou seja, os conflitos manifestos são parte de um processo interno complexo e dinâmico.

A escalada do conflito associa-se, num primeiro momento, a uma deterioração perceptiva mútua entre as partes, podendo chegar, até mesmo, a uma ruptura entre elas, na qual cada parte passa a perceber que a solução do conflito não admite a inclusão da outra, vista como adversária, um obstáculo à satisfação de seus interesses ou necessidades. Assim, o foco passa a ser a outra parte, e não a questão inicial e, consequentemente, há um aumento da carga afetiva em relação ao conflito, para o qual a única resolução possível é a vitória sobre o outro.

De acordo com Roque Caivano, Marcelo Gobbi e Roberto Padilla [14], na medida em que há uma escalada do conflito e a sua intensidade é aumentada, torna-se mais difícil lidar com ele, a fim de se promover uma solução que satisfaça às partes.

Dada a forte carga de subjetividade que envolve os relacionamentos afetivos, os conflitos familiares tendem a ser mais complexos e de difícil solução. Por isso, diferentemente do que ocorre numa relação obrigacional ou comercial, nos conflitos familiares a identificação do certo e do errado, do justo e do injusto, é uma tarefa quase impossível. Para ilustrar esta assertiva, cabe, aqui, a citação de alguns trechos do conto Sexo e Sonho, de Edgard de Moura Bittencourt:

“Quando o cliente terminou o relatório de seu delicado caso, o advogado viu logo que o assunto se afastava demasiadamente da rotina. (…) Não havia nele complexidade propriamente jurídica. Sem embargo, afigurava-se-lhe dificílimo. Reduzido à sua expressão mais simples, o cliente desejava o divórcio porque a esposa volta e meia lhe narrava sonhos adúlteros. Se se tratasse de qualquer cliente e de qualquer advogado, o problema não exigiria mais do que uma breve explicação sobre as causas da separação, inexistentes no fato narrado. (…) Mas – dir-se-ia – ofendeu o marido contando o pecado. A confissão, contudo, poderia ter uma pitada de acinte ou uma tonelada de lealdade. (…) O advogado, portanto, não iria subestimar a aflição do cliente. Nem poderia simular que a subestimava, pois avaliou que assim faria o jogo daquela imaginação excitada. Fingiu dar importância à solução do divórcio e determinou que o cliente voltasse dois ou três dias depois. (…) Quando o cliente, cumprindo o prometido, retornou ao escritório, o advogado já havia construído um plano. Obteve daquele a afirmação sincera de que não duvidava da honra da esposa e obteve também autorização para entender-se com ela. Realmente, não concebia o divórcio sem tentativa de reconciliação e a do advogado é sempre melhor do que a formal do juiz. Mormente tratando-se de casal amigo. A entrevista entre a mulher e o advogado, breve tempo depois, foi surpreendente. Ela estranhou que o marido desejasse o divórcio; sentiu sua grave responsabilidade, porque, efetivamente, não eram verdadeiros os sonhos relatados ao esposo. Com exceção do primeiro – disse ela – os outros foram inventados. Contei-lhe o primeiro. Brigamos. Senti que qualquer coisa nova nos veio com a reconciliação, através de um amor diferente, mais forte, mais sexo. Cometi, então, a imprudência de inventar outros sonhos. O casal se recompôs, ciente o marido de que tudo não passara de fantasia. Vivem sossegados. O marido preocupa-se com o trabalho, alimenta-se bem e dorme tranquilo. A mulher zela pelo lar. Perdeu a alegria, é verdade. Talvez tenha sido um pouco da mocidade que se foi, no modo como seu raciocínio finge uma explicação, para afastar a ideia de que é triste por alguma razão impura. O advogado ufana-se de sua habilidade, que evitou tratamentos psicanalíticos e que impediu o divórcio temerário. O casal recuperou a felicidade – pensa ele, vaidoso de sua vitória.” [15]

Na tentativa de se achar um culpado pela dissolução da sociedade conjugal, os conflitos de família, na maioria das vezes, são infindáveis. Seja qual for a decisão do juiz, certo é que pelo menos uma das partes não ficará satisfeita. Diz-se pelo menos uma das partes, porque é possível que a decisão do juiz consiga desagradar as duas partes. Por isso, não raro será o retorno aos tribunais para propor uma revisional de alimentos, uma modificação de guarda, horário de visita, entre outros pedidos de modificação do que já fora decidido.

Assim, diante das especificidades dos conflitos familiares, no lugar de o juiz impor uma decisão, o melhor é que permita que as próprias partes encontrem uma solução para o conflito, sem a necessidade de acusações recíprocas. Isso significa aplicar a autonomia privada que, em sentido amplo, é materializada no ordenamento jurídico brasileiro pelo princípio da liberdade nas relações existenciais.

Portanto, mostra-se pouco eficiente e legítima a solução adversarial convencional mediante a solução adjudicada mediante a qual um terceiro decide sem uma ausculta adequada, ou seja, que leve em consideração o conflito familiar em todos os seus espectros.

Ou seja, há de se pensar novos modos de dimensionamento destes conflitos que ultrapassem os limites do que vem sendo implementado pela Resolução do CNJ nº 125/2010, especialmente quando o Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.015/2015) procura instituir um modelo multiportas (multi-door system) em consonância com outros sistemas estrangeiros que se valem de soluções integradas de conflitos mais consentâneas com as mudanças sociais das litigiosidades. Analisar esta tendência legislativa é o propósito deste breve ensaio.

3 Novo CPC e Modelo Multiportas

Como se sabe, o Novo CPC, dentro dos limites do discurso legislativo, tenta promover uma nova racionalidade para o trato das litigiosidades.

Ao se analisar o disposto no art. 3º do Novo CPC [16], percebe-se notória tendência de se estruturar um modelo multiportas que adote a solução jurisdicional tradicional agregada à absorção de outros meios.

Busca-se, assim, a adoção de uma solução integrada dos litígios, como corolário da garantia constitucional do livre-acesso do inciso XXXV do art. 5º da CRFB/88.

A mescla destas técnicas de dimensionamento de litígios se faz momentaneamente necessária pela atávica característica do cidadão brasileiro de promover uma delegação da resolução dos conflitos ao judiciário, fato facilmente demonstrável pela hiperjudicialização de conflitos. Mesmo daqueles que, ordinariamente, em outros sistemas, são resolvidos pela ingerência das próprias partes (solução diádica) mediante a autocomposição.

Como já informado em outra sede [17]:

“Isto induzirá uma necessária mudança do comportamento não cooperativo e agressivo das partes, desde o início, sob égide do CPC/2015, em face da possibilidade inaugural de realização da audiência de conciliação ou mediação do art. 334. Esta situação deverá mudar o modo de elaboração das petições iniciais pelos autores, não por força do novo requisito da exordial (art. 319, VII) [18], mas pelo fato de que a inicial deverá ser vista como uma atividade preparatória de um potencial acordo, uma vez que, certamente, dependendo do modo como os argumentos forem apresentados, mesmo em uma ótica parcial e sob a potencialidade do acordo na fase da audiência de conciliação/mediação ser infrutífero, uma vez que se os argumentos forem suscitados de maneira agressiva as chances da autocomposição diminuirão. Pontue-se que o sistema de autocomposição inaugural dependerá do interesse de apenas uma das partes, eis que para a inocorrência da audiência do art. 334 será necessário que o autor na exordial (art. 319, VII) diga de seu desinteresse e o réu, com 10 dias de antecedência, contados da data da audiência, faça o mesmo mediante simples petição. Certamente surgirão vozes a defender que a manifestação de uma das partes já induzirá a inocorrência da audiência do art. 334, em face do fortalecimento da autonomia privada das partes, no entanto, tal interpretação somente será possível caso se vislumbre uma potencial inconstitucionalidade na exigência de dupla manifestação de vontades para o afastamento do ato processual, o que não conseguimos vislumbrar. Em suma, a aludida audiência somente não será realizada ‘se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual’ ou ‘quando não se admitir a autocomposição’ (art. 334, § 4º), de modo que ‘o não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado’ (art. 334, § 8º). Reitere-se, assim, que caberá ao advogado do autor repensar sua ‘escrita’ da inicial de modo a favorecer e ampliar as possibilidades de realização de autocomposição, com ampliação óbvia da eficiência da atividade dialógico-processual. Isto demonstra que além de mudanças técnico-dogmáticas, o Novo CPC promoverá, desde que bem entendido, uma mudança da racionalidade dos sujeitos processuais de modo a aprimorar-se tecnicamente o uso do processo democrático. Ademais, o uso desta audiência inaugural do CPC/2015 não deve se limitar a busca da solução autocompositiva no aspecto material do litígio, eis que, como ver-se-á mais à frente, será permitido seu uso para uma negociação processual dos sujeitos processuais para calendarização do procedimento e ajustes acerca de faculdades e ônus (arts. 190 e 191). Ou seja, será possível o dimensionamento material do conflito ou, caso o mesmo não seja viável, o gerenciamento processual do caso mediante a negociação processual. Esta última hipótese, quando bem patrocinada, pode evitar inúmeros percalços em decorrência das especificidades do litígio.”

Desde a década de 1970 existe uma enorme tendência de uso cada vez mais recorrente das anteriormente chamadas ADRs (Alternative Dispute Resolution – técnicas alternativas de resolução de conflitos) como opção ao sistema jurisdicional tradicional. Essa inclinação se iniciou como uma tendência de permitir que conflitos de menor complexidade, que não necessitassem de conhecimento jurídico, pudessem ser dimensionados fora do sistema tradicional (jurisdição) [19].

O Brasil não ficou alienado a este fenômeno pós-Constituição de 1988 e ao fortalecimento de correntes de cariz socializador a partir da década de 1990 [20].

Em assim sendo, paralelamente à visão técnica do funcionamento da justiça oficial (fortemente inspirada em métodos forjados para enfrentar a contenciosidade), ganha terreno, no fim do século XX e início do século atual, a preocupação dos cientistas do direito processual com a implantação da chamada justiça coexistencial[21].

Nos termos postos, vislumbra-se que para além de se pensar na jurisdição como última via para se dimensionar um conflito, hoje é possível se pensar que as chamadas técnicas alternativas podem ser utilizadas como vias plúrimas e adequadas para a solução mais apropriada do conflito, quando bem estruturadas e levadas a cabo de modo profissional [22], independentemente do nível de complexidade do conflito que se apresente [23].

No que tange às demandas familiares, a abertura de meios que congreguem a atuação técnica jurídica com outros saberes (v.g., psicologia, serviço social) se torna imperativa para atuar nos níveis de complexidade ínsitos das relações interpessoais afetivas da atual quadra histórica.

Durante muito tempo se pensou nas ADRs tão só para conflitos mais singelos.

Porém, como já dizia em clássica preleção de 1976, Frank Sander, deveriam ser pensados certos critérios na determinação do mecanismo apropriado de resolução de disputas.

Naquela oportunidade, mesmo sem usar a atual nomenclatura corriqueira (multi-door Courthouse – Tribunal multiportas), Sander já lançava as bases para um Centro de Justiça Global, que forneceria acesso a uma variedade de instalações de ADRs (mediação, arbitragem, ombudsman, fact finding, small claims, etc.), com a finalidade de se buscar a opção técnica mais adequada e que poderia, segundo ele, reduzir a quantidade de demandas do sistema jurisdicional. Criar-se-ia um lugar onde métodos ecléticos de resolução de disputas estariam, de modo concentrado, à disposição dos cidadãos.

Tal modelo multi-door vem, apesar de vários percalços de implementação, obtendo bons resultados nos EUA e servindo de modelo para inúmeros outros países (v.g., Nigéria e Cingapura).

Esta experiência estrangeira mostrou que as negociações preliminares (pre-trial negotiations), etapa inicial do procedimento, seriam convenientes em quaisquer tipos de litígio, e que o “juiz” (ou profissional) a presidir a audiência não deveria ser o mesmo que haveria de promover a análise do litígio em sua fase de julgamento.

Inspirado nesta premissa, o Novo CPC determina a criação de centros judiciários de solução consensual de conflitos (art. 165), com profissionais formados para tal fim (art. 167), integrados ao próprio sistema jurisdicional; mas sem obstar o uso de câmaras privadas de conciliação e mediação, desde que habilitadas em cadastros junto aos Tribunais de Justiça.

Assim, claramente, a atual escolha pode trazer ferramentas plúrimas ao jurisdicionado, mas, sem a pretensão de trazer maior celeridade e diminuição de custos, especialmente quando se percebe a necessidade que o Novo CPC traz de que os novos conciliadores e mediadores passem por uma capacitação obrigatória (que induz gastos – art. 167) para a profissionalização de suas funções e da necessidade de criação dos centros de autocomposição.

Pontue-se que no sistema americano, que inspira o Novo CPC, em face da adoção multiportas de técnicas, se criou uma possibilidade de triagem de casos (screening process) a partir da noção de gerenciamento de litígios (não de processos) ou case management.

A ideia parte da noção de que os litígios, especialmente dentro de um quadro de diversidade de tipos e de graus de complexidade, merecem ser geridos e direcionados para a via processual adequada para seu dimensionamento.

Nestes termos, no Novo CPC, verifica-se que a mediação e a conciliação, de técnicas alternativas passam a compor um quadro de soluções integradas [24], de modo que, uma vez proposta a demanda, haveria a possibilidade de escolha da técnica mais adequada para o dimensionamento de cada conflito. Cria-se, ademais, um modelo próprio de triagem de casos (screening process) com:

a) Audiência inaugural de conciliação ou mediação (art. 334), logo após a análise da petição inicial, na qual o conciliador ou mediador profissional, onde houver, atuará necessariamente;

b) Ou mesmo, a remessa imediata aos centros judiciários de solução consensual dos conflitos para que mediante a ingerência de profissionais treinados se busque dimensionar o conflito.

Assim, apesar das duras críticas que se pode fazer à tendência de absorção destas técnicas no bojo do processo jurisdicional, o Novo CPC, buscando reduzir os déficits de sua eficiência, em face, inclusive, da ausência de profissionalismo no uso das técnicas, tenta promover um peculiar modelo multiportas em que o processo judicial encampa a solução adjudicada (jurisdicional), além da possibilidade endoprocessual de uma conciliação e/ou mediação profissionalizada.

Isto permitirá, caso bem implementado, a mudança do atual perfil do dimensionamento dos conflitos em geral e, em especial, dos familiares.

No campo dos procedimentos familiares não se pode olvidar que o CPC/2015 traz regramento mais detalhado para o uso destas técnicas nos conflitos familiares nos moldes dos arts. 693 a 699.

Incontroversa a efetiva alteração representada, quanto às estruturas processuais, pelos contornos e conotações empreendidas pelo CPC/2015 em relação às vias integradas de resolução de conflitos. Como dito alhures, a possibilidade inaugural de realização da audiência de conciliação ou mediação do art. 334, poderá retardar a litigiosidade excessiva das partes, presente no atual sistema, que torna penosa e pouco produtiva qualquer a tentativa de harmonização, permitindo um tratamento adequado aos conflitos que ocorrem no âmbito familiar.

A inserção deste modo de gestão de conflitos, que dá primazia à racionalidade comunicativa em detrimento da exacerbada litigiosidade, é garantida também pelo disposto no § 1º do art. 695, ao determinar que o mandado de citação esteja desacompanhado da cópia da petição inicial.

Cabe pontuar que foi Israel Rachid que embasou a citação sem contrafé nas ações de família. Durante a tramitação, tal premissa foi apresentada ao então relator do projeto, Dr. Sérgio Barradas Carneiro, que gerou sua incorporação. Segundo Rachid, em texto publicado nos anais do IBDFAM de 1997 [25]:

“As paixões explodem, amores nascem, naturalmente, sendo incabível qualquer legalidade para o seu surgimento. Está presente a figura do direito íntimo. Alguns desdobramentos dos sentimentos podem enfraquecer as paixões, diminuir o amor e trazer à tona o desamor. Deveriam os amantes buscar, eles próprios, suas soluções subjetivas, as quais não são oferecidas pelo Poder Judiciário. O juiz, este estranho, terceiro, a decidir sobre uma relação que não deu certo, dificilmente fará de um dos litigantes um destinatário de felicidade. No plano processual, a tentativa de conciliação entre os cônjuges desavindos, com o objetivo da transformação dos divórcios e separações judiciais litigiosos em consensuais, tem trazido resultados satisfatórios e menos traumáticos para os envolvidos. Será salutar, no campo da legalidade, a permissão para que um cônjuge, ao formular um pedido de separação judicial ou divórcio, não apresente, de imediato, com a petição inicial, os fatos e o fundamento jurídico de sua pretensão, para que não fique inviabilizada uma conciliação entre as partes envolvidas. Assim como é permitida, no prazo de 10 dias, a emenda da petição inicial (art. 283 do Código de Processo Civil), poderia a lei permitir, também, que os fatos e fundamentos jurídicos dos pedidos de divórcio e separação judicial só fossem levados ao conhecimento da parte requerida após a constatação da impossibilidade de reconciliação ou conciliação entre os cônjuges. Afinal, as normas de procedimento devem servir para fazer prevalecer os direitos substantivos, não para limitá-los.” (destacamos)

Pontue-se que nos termos do mesmo § 1º do art. 695, será garantido ao réu o direito de examinar a exordial a qualquer tempo. Mas, segundo um argumento pragmático, evita-se o acesso imediato de potenciais conteúdos que fomentem o embate que poderá desgastar, desnecessariamente, e inviabilizar as possibilidades de construção consensual da resolução do conflito.

O dispositivo em comento, além de eliminar a litigiosidade, visaria preservar a subjetividade dos envolvidos, não expondo, desnecessariamente, os fundamentos e razões dos pedidos, preservando, supostamente, as condições para a realização da conciliação ou da mediação.

Assevere-se, no entanto, que muitas vozes já se insurgem à vedação de conhecimento imediato ao conteúdo da inicial pelo réu, em face de potencial vício de inconstitucionalidade por mitigação do contraditório como não surpresa, e até mesmo pela percepção que, ordinariamente, o resultado mais efetivo (e legítimo) de uma autocomposição é fruto de um conhecimento mais pleno dos riscos do processo (como ocorre em sistemas estrangeiros, como v.g. o americano), no qual durante as tratativas todos os argumentos relevantes são “postos à mesa“, diversamente da busca do acordo mediante ignorância.

Ademais, parece falsa a crença de que a parte não irá diligenciar na secretaria (gerando, talvez, um aumento destes serviços cartoriais) para conhecimento do teor da demanda, mesmo que movido pela curiosidade; especialmente quando o dispositivo viabiliza acesso ao conteúdo pela parte ré, bastando apenas que a mesma se dirija ao juízo competente.

Apesar desta relevante discussão, percebe-se que a opção do CPC/2015, ao institucionalizar vias plúrimas de dimensionamento dos conflitos, visa proporcionar um campo de ação multidisciplinar, por meio do qual as pessoas construam, de modo comunicacional e relacional, a solução do conflito, respeitando as individualidades e as histórias de vida pessoal e familiar.

Ao determinar, no art. 694, que nas ações de família todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual [26] da controvérsia, devendo o juiz valer-se de profissionais de diversas áreas, reconhece-se a necessidade de descentralização e desierarquização dos mecanismos convencionais de solução de conflito, retirando do juiz a supremacia messiânica [27] de sua decisão, dando aos envolvidos a possibilidade de construírem, conjuntamente, resoluções que sejam verdadeiramente satisfatórias.

No entanto, para que a mediação [28] seja uma porta verdadeiramente hábil de resolução de conflitos, é fundamental que o mediador disponha, em primeiro lugar, de tempo suficiente para construir o ambiente de comunicação interpartes [29]. Considerando que a mediação é tanto ou mais dispendiosa do que a solução por via de decisão judicial, garante-se no art. 696 [30], a realização de tantas sessões quantas sejam necessárias para a resolução consensual do conflito.

Neste contexto, também essencial instrumentário técnico, ou seja, o mediador precisa possuir as competências necessárias ao exercício de sua função, assentando-se a sua intervenção na criação de um quadro de comunicação entre os indivíduos envolvidos no conflito familiar, de modo a permitir que as pessoas sejam autoras de sua própria história [31].

Como pontuam Giselle Picorelli Yacoub Marques e Esther Benayon Yagodnik, o modelo tradicional de solução adjudicada não atende mais aos conflitos familiares, em termos:

“Com isso, tendo em vista sua natureza e sua fundamentação no afeto, os conflitos decorrentes das relações de família tendem a retornar ao Judiciário quando não são efetivamente desfeitos. Isto porque o modelo paternalista que circunda a decisão proferida pelo juiz de direito não dissolve o conflito interpessoal existente, não desconstrói o conflito real, apenas regulamenta um conflito aparente, seja uma disputa de guarda, crédito alimentar ou um divórcio, acirrando, em muitos casos, a litigiosidade existente naquela relação social. Desta forma, não basta atribuir-se a guarda de um filho a pai ou mãe, exclusivamente, visto que o menor necessita destas duas figuras básicas para sua formação. É insuficiente atribuir-se parcela de bens ao alimentando, como componente da prestação alimentícia, se o filho ou seu guardião não conseguem administrar o patrimônio ou até mesmo a pensão e se o alimentante não estiver presente à formação e ao desenvolvimento da prole, acompanhando-a diariamente e, o que é mais importante, seja qualquer dos pais, parentes ou responsáveis, alienado ao convívio da criança ou do adolescente (LAGRASTA NETO, 2011, p. 3). (…) O impasse familiar precisa ser abordado de maneira a esvaziar qualquer possibilidade de cronicidade, pois as relações persistem após o procedimento de abordagem de tal demanda. Caso contrário, a cristalização e o acúmulo de tais pelejas latentes podem gerar ‘patologias’ psicológicas e sociais, atingindo toda a estrutura familiar e os elementos do tecido social, gerando danos e sofrimentos profundos àqueles envolvidos. Na jurisdição estatal, quando o juiz decide, o que se expressa é uma linguagem binária, apresentando única alternativa – vencedor e vencido. Neste modelo, um terceiro, supostamente com mais poder e conhecimento, tem a função de dirimir um conflito entre pessoas que, supostamente, não têm condição de fazê-lo. Na decisão judicial não há consenso, nem espaço de comunicação, o que há é imposição de uma regra a ser seguida. Todavia, nas relações de família nem sempre a solução é tão cartesiana. Por envolver subjetividades diversas, a solução deve surgir da transformação do conflito, sendo a mediação uma alternativa eficaz, pois permite uma relação ternária, através da presença do mediador, aberta ao diálogo, superando este binômio cartesiano de certo e errado. É possível um redimensionamento das responsabilidades, com a compreensão do litígio e a criação de possíveis soluções mais adequadas à realidade daquela relação. O entendimento que pode ser gerado pela mediação poderá levar à administração do conflito, permitindo um acordo legitimado pelos mediandos, inexistindo a figura do vencedor e do vencido, com a possibilidade de uma relação social equilibrada posteriormente. O processo de mediação como instrumento transformador de relação adversarial em relação colaborativa e democrática, facilitando o descortinar de soluções criativas e proporcionando aprendizado e esclarecimento das partes para, inclusive, prevenção de futuros conflitos.” [32]

Ganha projeção, nesses termos, a conciliação/mediação familiar. “A mediação familiar é um procedimento de construção ou de reconstrução do vínculo familiar norteado pela autonomia e responsabilidade das pessoas concernentes em situação de ruptura ou de separação em que um terceiro imparcial, independente, qualificado e sem poder de decisão – o mediador familiar – favorece, por meio da organização de sessões confidenciais, a comunicação, a gestão de seu conflito no domínio familiar compreendido em sua diversidade e na sua evolução” [33].

O sistema multiportas do CPC/2015 almeja viabilizar este modelo de ausculta profunda dos conflitos familiares de modo a permitir que, em um sistema processual prioritariamente imerso em metas de produtividade e busca desenfreada de eficiência quantitativa, os conflitos provenientes da nova família possam ser analisados em consonância com seus atuais desafios.

4 Conclusão

O Novo CPC abre espaço para a implantação, no Brasil, do chamado sistema multiportas, idealizado nos Estados Unidos. Um sistema judicial ampliado mediante a introdução de múltiplos programas para resolver as disputas através de métodos diferenciados, que podem ser utilizados antes do processo judicial e durante ele; um menu de opções de resolução de conflitos que permite a utilização do mecanismo mais adequado para cada conflito em particular.

A mediação destaca-se no âmbito desse menu, principalmente para a solução de conflitos familiares, por ser um processo dinâmico que visa ao entendimento, buscando desarmar as partes envolvidas no conflito.

Diante da especialidade dos conflitos familiares, questiona-se qual a solução mais adequada: deixar que o Estado resolva o conflito ditando a solução para o caso concreto ou dar a oportunidade para que as próprias partes, com fulcro na autonomia que deve existir no seio de toda entidade familiar, decidam o que é melhor e assumam a responsabilidade pela decisão?

A verdadeira aplicação correta do Direito só é alcançada quando todas as questões que envolvem o litígio são discutidas e tratadas de forma completa e satisfatória pelas próprias partes. É o que ocorre quando se chega a um acordo por meio da mediação, pois representa a expressão do que cada parte aceita como “justo” e se compromete a cumprir, sendo, por isso, uma solução satisfatória e duradoura.

Com a mediação, portanto, abre-se a possibilidade para que o sujeito se autoconstitua por meio das oportunidades de transformação em seu ser singular, tornando-se sujeito de si mesmo, apropriando-se de sua experiência, estabelecendo, sobretudo por meio da escuta reflexiva, novos vínculos. As soluções são mais criativas e transformadoras, já que consideram a própria realidade vivenciada pelas partes e, reconhecendo-se e respeitando-se as diferenças, relacionamentos mais autênticos podem ser construídos.

A mediação sem dúvida representa espaço “de” e “para” a libertação e criação de novos modos de subjetivação. Contudo, entende-se que tal prática não é fácil, pois muitas vezes as próprias pessoas preferem que o Estado (juiz) decida os rumos de suas vidas. Não é fácil para o indivíduo libertar-se da dominação do Estado e de outras formas de poder, dos discursos “verdadeiros” estampados nas normas e, de maneira livre e transformadora, criar novas formas de subjetividade e tornar-se autor de si próprio. Eis, então, o principal desafio a ser suplantado para a adoção efetiva do sistema multiportas no Brasil.

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[1] APEL, Karl-Otto. Teoría de la verdad y ética del discurso. Barcelona: Paidos, 1991.

[2] “(…) a comunicação visa essencial e originariamente ao entendimento mútuo nos dois níveis, no nível da intersubjetividade e no nível dos objetos de que se fala.” (HERRERO, Francisco Javier. A pragmática transcendental como “filosofia primeira”. Síntese Nova Fase, Belo Horizonte, v. 24, n. 79, 1997, p. 501)

[3] Segundo Cunha Pereira, valendo-se dos ensinamentos de Lacan, a família é uma estruturação psíquica em que cada um dos seus membros ocupa um lugar, uma função (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A família – estruturação jurídica e psíquica. In: Direito de família contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 19).

[4] “A hostilidade do legislador pré-constitucional às interferências exógenas na estrutura familiar e a escancarada proteção do vínculo conjugal e da coesão formal da família, ainda que em detrimento da realização pessoal de seus integrantes – particularmente no que se refere à mulher e aos filhos, inteiramente subjugados à figura do cônjuge-varão – justificava-se em benefício da paz doméstica. Por maioria de razão, a proteção dos filhos extraconjugais nunca poderia afetar a estrutura familiar, sendo compreensível, em tal perspectiva, a aversão do Código Civil à concubina. O sacrifício individual, em todas essas hipóteses, era largamente compensado, na ótica do sistema, pela preservação da célula mater da sociedade, instituição essencial à ordem pública e modelada sob o paradigma patriarcal. O constituinte de 1988, todavia, além dos dispositivos acima enunciados, consagrou, no art. 1º, III, entre os princípios fundamentais da República, que antecedem todo o Texto Maior, a dignidade da pessoa humana, impedindo assim que se pudesse admitir a superposição de qualquer estrutura institucional à tutela de seus integrantes, mesmo em se tratando de instituições com status constitucional, como é o caso da empresa, da propriedade e da família.” (TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relações familiares. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15079-15080-1-PB.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2015)

[5] Art. 226 da CR/88.

[6] Casamento, união estável, famílias monoparentais.

[7] “Em todos os tipos há características comuns, sem as quais não configuram entidades familiares, a saber: a) afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, com desconsideração do móvel econômico; b) estabilidade, excluindo-se os relacionamentos casuais, episódicos ou descomprometidos, sem comunhão de vida; c) ostensibilidade, o que pressupõe uma unidade familiar que se apresente assim publicamente.” (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/9408-9407-1-PB.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2015)

[8] KOHLBERG, Lawrence. Psicología del desarrollo moral. Bilbao: Desclée de Brouwer, 1992.

[9] “(…) um homem pode atravessar a vida afastando sistematicamente de seus olhos tudo que fosse suscetível de conduzi-lo a alterar opiniões, e se o consegue – apoiando seu método em duas leis psicológicas fundamentais – não sei o que possa ser dito contra o procedimento. Seria uma impertinência egotista objetar que é irracional a atitude referida, pois só equivaleria a dizer que aquele método de firmar uma crença é diferente do nosso. O homem que o acolhe não se propõe a ser racional e, em verdade, se referirá frequentemente que está provavelmente escolhendo o caminho mais fácil. (…) Permitamos, pois, que opere a vontade do Estado, e não a do indivíduo. Crie-se uma instituição que terá por meta oferecer à atenção do povo as doutrinas corretas, reiterando-as continuadamente, transmitindo-as à juventude e tendo, ao mesmo tempo o poder de impedir que doutrinas contrárias sejam ensinadas, advogadas ou proclamadas. Que todas as possíveis causas de mudança de ideias sejam afastadas, deixando de ser motivo de apreensão para os homens. Que eles se mantenham ignorantes e não conheçam razão alguma que os leve a pensar diversamente de como pensam. Que suas paixões sejam recenseadas para que eles possam encarar, com aversão e asco, opiniões individuais incomuns. Que todos os homens que repelem a crença estabelecida se vejam condenados ao silêncio. Que o povo aponte esses homens e os unte de alcatrão e cubra de penas ou que se institua uma inquisição para perquirir da maneira de pensar de pessoas suspeitas e que estas, declaradas culpadas de crenças proibidas, estejam expostas a punição exemplar. Quando não se consegue apoio completo por outra forma, o massacre de todos os que não pensem de certa maneira tem-se mostrado meio muito eficaz de igualar as opiniões de um país. Se o poder de assim agir não bastar, que seja preparada uma lista de opiniões – com a qual homem algum com alguma independência de pensamento poderia concordar – e que os fiéis sejam conclamados a aceitar essas opiniões, para que possam ver-se segregados tão radicalmente quanto possível da influência do resto do mundo.” (PEIRCE, Charles Sanders. A fixação das crenças. In: Semiótica e filosofia. São Paulo: Cultrix, 1972. p. 80 e 81)

[10] ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES Jr., Walsir Edson. Direito civil: famílias. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 563-565.

[11] ACKERMAN, Nathan W. Diagnóstico e tratamento das relações familiares. Trad. Maria Cristina R. Goulart. Porto Alegre: Artes Médicas, 1986. p. 29-30.

[12] LACAN, Jacques. Os complexos familiares na formação do indivíduo. Trad. Marco Antônio Coutinho Jorge e Potiguara Mendes da Silveira Júnior. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2002. p. 13.

[13] GROENINGA, Giselle Câmara. Família: um caleidoscópio de relações. In: GROENINGA, Giselle Câmara; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família e psicanálise – rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003. p. 125.

[14] CAIVANO, Roque J.; GOBBI, Marcelo; PADILLA, Roberto E. Negociación y mediación. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1997. p. 131.

[15] BITTENCOURT, Edgard de Moura. Família. 5. ed. Campinas: Millennium, 2002. p. 62-63.

[16] “Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei. § 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.”

[17] THEODORO Jr., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio. Novo Código de Processo Civil: fundamentos e sistematização. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

[18] “Art. 319. A petição inicial indicará: (…) VII – a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.”

[19] THEODORO Jr., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio. Novo Código de Processo Civil: fundamentos e sistematização. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

[20] NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2008.

[21] O pano de fundo deste fenômeno pode ser consultado em outra sede. Para uma abordagem crítica do fenômeno, conferir: NUNES, Dierle; TEIXEIRA, Ludmila. Acesso à justiça democrático. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013.

[22] O Novo CPC viabiliza a necessidade de formação adequada de mediadores e de conciliadores nos arts. 166 a 174.

[23] THEODORO Jr., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Litigância de interesse público e execução comparticipada de políticas públicas. Revista de Processo, São Paulo, RT, v. 224, out. 2013.

[24] Como elucida Leonardo Carneiro da Cunha e João Lessa: “(…) o projeto institucionaliza os ADRs, disciplinando-os, na realidade, não como meios ‘alternativos’ de resolução de disputas, mas como meios ‘integrados’. Realmente, ao tratar da mediação e da conciliação, o projeto prevê sua realização no processo judicial, sem, todavia, eliminar sua independência e flexibilidade, criando, ademais, instrumentos de comunicação e de troca cooperativa com a arbitragem, como a carta arbitral. Há, no projeto, uma valorização do consenso e uma preocupação em criar no âmbito do Judiciário um espaço não apenas de julgamento, mas de resolução de conflitos. Isso propicia redimensionamento e democratização do próprio papel do Poder Judiciário e do modelo de prestação jurisdicional pretendido. O distanciamento do julgador e o formalismo típico das audiências judiciais, nas quais as partes apenas assistem ao desenrolar dos acontecimentos, falando apenas quando diretamente questionadas em um interrogatório com o objetivo de obter sua confissão, são substituídos pelo debate franco e aberto, com uma figura que pretende facilitar o diálogo: o mediador ou o conciliador. Além de propiciar redimensionamento e democratização do próprio papel do Poder Judiciário e do modelo de prestação jurisdicional pretendido, o projeto contribui para ampliar o acesso democrático à justiça, pois, como esclarecem Dierle Nunes e Ludmila Teixeira, ‘o acesso à justiça democrático exige que as autonomias do cidadãos sejam respeitadas não somente no momento da gênese do direito, mas sobretudo no momento aplicativo’” (A mediação e a conciliação no projeto do novo CPC: meios integrados de resolução de disputas. In: NUNES, Dierle; DIDIER Jr., Fredie et al. Novas tendências do processo civil: estudos sobre o projeto de novo CPC. Salvador: Juspodivm, 2014. v. 2).

[25] RACHID, Israel Carone. A legalidade da subjetividade. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Repensando o direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 455-460.

[26] Por determinação do art. 697, apenas diante da impossibilidade clara de acordo o procedimento retomará a tramitação convencional, abrindo-se ao réu a possibilidade de apresentação de contestação, nos termos do art. 335.

[27] MAUS, Ingeborg. O Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na “sociedade órfã”. Novos Estudos CEBRAP, São Paulo, n. 58, p. 183-202, nov. 2000.

[28] Na solução dos conflitos familiares será utilizada, preferencialmente, a mediação, tendo em vista o vínculo anterior entre as partes, nos termos do § 3º do art. 165 do Novo CPC.

[29] Sobre os meios alternativos pré-contenciosos mostra-se relevante a abordagem de SILVA, Paula Costa e. O acesso ao sistema judicial e os meios alternativos de resolução de controvérsias: alternatividade efectiva e complementariedade. In: WALD, Arnoldo (Org.). Arbitragem e mediação: mediação e outros modos alternativos de solução de conflitos. São Paulo: RT, 2014 (Coleção Doutrinas Essenciais). v. 6.

[30] “Art. 696. A audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito.”

[31] Sobre as competências e habilidades dos mediadores, parece pertinente a advertência feita por Paula Costa e Silva: “Uma mediação levada a cabo por recursos humanos não especializados e insuficientemente treinados será uma espécie de psicodrama mal dirigido, não um meio alternativo de resolução de controvérsias” (O acesso ao sistema judicial e os meios alternativos de resolução de controvérsias: alternatividade efectiva e complementariedade. In: WALD, Arnoldo [Org.]. Arbitragem e mediação: mediação e outros modos alternativos de solução de conflitos. São Paulo: RT, 2014 [Coleção Doutrinas Essenciais].v. 6).

[32] MARQUES, Giselle Picorelli Yacoub; YAGODNIK, Esther Benayon. A mediação no projeto do novo Código de Processo Civil: um novo paradigma de acesso à justiça nos conflitos familiares? In: MIRANDA NETTO, Fernando Gama de (Org.). Mediação nas comunidades e nas instituições [livro eletrônico]. Niterói: PPGSD – Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito, 2014. p. 174-175.

[33] “La médiation familiale est un processus de construction ou de reconstruction du lien familial axé sur l’autonomie et la responsabilité des personnes concernées par des situations de rupture ou de séparation dans lequel un tiers impartial, indépendant, qualifié et sans pouvoir de décision – le médiateur familial – favorise, à travers l’organisation d’entretiens confidentiels, leur communication, la gestion de leur conflit dans le domaine familial entendu dans sa diversité et dans son évolution.” (Conseil National Consultatif de la Médiation Familiale [2002]. Disponível em: <http://www.mediation-familiale.org/orange/index.aspx.>.)

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