MINISTÉRIO PÚBLICO RESOLUTIVO E DINAMIZAÇÃO DO ÔNUS DA PROVA QUANTO À CONDIÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DO DEVEDOR DE ALIMENTOS
Eduardo Cambi
SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Aplicação da Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, a Requerimento do Ministério Público, nas Ações de Alimentos. 3 Conclusões. 4 Referências Bibliográficas e Jurisprudenciais.
1 Introdução
O Ministério Público brasileiro é um canal de comunicação entre o Estado e a sociedade. De acordo com o relatório Índice de Confiança na Justiça Brasileira, organizado pela Fundação Getulio Vargas de São Paulo, publicado no 1º semestre de 2016, o Ministério Público é a quarta instituição mais confiável do Brasil (36{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}), à frente do Poder Judiciário (29{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}) e da Polícia (25{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}). Isso demonstra que o Ministério Público já possui a confiança necessária para expandir sua forma de atuação e implantar um modelo de Ministério Público Resolutivo.
Nesse sentido, é importante o desenvolvimento de estratégias de atuação institucional eficientes no processo civil, com o objetivo de alcançar resultados que garantam a proteção integral dos vulneráveis e a duração razoável dos processos em que o Ministério Público atua como autor ou como fiscal da ordem jurídica.
Tal preocupação deve ser iniciada com o aperfeiçoamento do atendimento ao público. Dentre as propostas discutidas nos dias 15 e 16 de dezembro de 2016, em Curitiba, no Encontro Estadual do MPPR, sobre “Ministério Público Resolutivo“, quanto ao tema interação com a sociedade e atendimento ao público, destacam-se: i) a estruturação do atendimento ao público não presencial, por meio de telefone (127), e-mail próprio, salas virtuais de recepção de demandas e denúncias e aplicativos para celulares, aptos a fornecer acolhida qualificada e filtrar demandas mal endereçadas; ii) a instituição de centrais de atendimento nas comarcas maiores, alinhadas com as Promotorias de Justiça que efetivamente darão sequência ao atendimento às demandas acolhidas; iii) a elaboração de pré-cadastro para o atendimento, preenchido pelo próprio usuário, e agendamento de horário, inclusive por meios virtuais, para atendimento presencial com o promotor de justiça; iv) a conformação de atendimento descentralizado em todos os municípios integrantes da comarca, procurando priorizar os aspectos coletivos das demandas.
Em âmbito nacional, o Ministério Público do Estado do Espírito Santo venceu o Prêmio CNMP 2016, na categoria tecnologia da informação, com o projeto “APP MPES Mobile“. Desenvolveu uma ferramenta para smartphones e tablets para facilitar a comunicação com o cidadão. Ele possibilita que se faça, a qualquer hora, denúncias por chat (semelhante ao WhatsApp), consultas da localização da Promotoria de Justiça mais próxima, verificação de processos, publicações e notícias, além de apresentar mais sobre a instituição.
Ademais, o Ministério Público do Estado do Acre, nessa mesma categoria do Prêmio CNMP 2016, ficou em 3º lugar com a produção do software do Centro de Atendimento ao Cidadão, que é um sistema de acompanhamento dos atendimentos públicos, com o armazenamento do histórico de cada cidadão, o que resultou em maior segurança e agilidade no serviço prestado pelo MP.
Deve ser acrescido que a Recomendação nº 54, de 28 de março de 2017, do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), ao dispor sobre a Política Nacional de Fomento à Atuação Resolutiva do Ministério Público brasileiro, salientou, no art. 1º, que “entende-se por atuação resolutiva aquela por meio da qual o membro, no âmbito de suas atribuições, contribui decisivamente para prevenir ou solucionar, de modo efetivo, o conflito, o problema ou a controvérsia envolvendo a concretização de direitos ou interesses para cuja defesa e proteção é legitimado o Ministério Público, bem como para prevenir, inibir ou reparar adequadamente a lesão ou a ameaça a esses direitos ou interesses e efetivar as sanções aplicadas judicialmente em face dos correspondentes ilícitos, assegurando-lhes a máxima efetividade possível por meio do uso regular dos instrumentos jurídicos que lhe são disponibilizados para a resolução extrajudicial ou judicial dessas situações“.
Com efeito, as unidades do Ministério Público devem estar abertas e acessíveis à população, para poderem realizar, cotidianamente, atendimento ao público, ouvindo suas reclamações e informando sobre os seus deveres e direitos, e, quando é o caso, adotar as medidas extrajudiciais ou judiciais adequadas e que assegurem a mais rápida tutela jurídica.
2 Aplicação da Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, a Requerimento do Ministério Público, nas Ações de Alimentos
Grande parte das questões levadas pela população ao Ministério Público versa sobre direito de família. Conforme levantamento da Subprocuradoria-Geral de Justiça para Assuntos de Planejamento Institucional (SUBPLAN) do Ministério Público do Paraná, extraída do “Módulo Atendimento” contido no sistema PRO-MP, entre os meses de abril e maio de 2016, foram realizados 12.536 atendimentos à população pelas Promotorias de Justiça em todo o Estado. Desse total, aproximadamente 40{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} se referiam a questionamentos sobre direito de família, em especial a pedidos de orientação sobre pensão alimentícia, guarda de filhos, direito de visita, investigação de paternidade, partilha de bens, etc. Vale destacar que a enorme demanda reprimida em direito de família, no Paraná, decorre da precariedade do atendimento realizado pela Defensoria Pública do Estado, que, por não possuir estrutura suficiente e não conseguir priorizar na maioria das comarcas tais demandas, acaba por tornar o trabalho do Ministério Público, na solução dessas controvérsias, ainda mais volumoso e indispensável.
Com o intuito de promover a proteção integral dos direitos das crianças e dos adolescentes, sujeitos mais vulneráveis na sociedade, reconhece-se ao Ministério Público a legitimidade para ajuizar ação de alimentos em favor deles, independentemente do exercício do poder familiar dos pais, ou de a criança ou do adolescente encontrar-se nas situações de risco descritas no art. 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente, ou, ainda, de quaisquer outros questionamentos acerca da existência ou eficiência da Defensoria Pública na comarca.
Uma das maiores dificuldades para se obter sucesso na ação de alimentos, ajuizada por crianças ou adolescentes e, também, pelo Ministério Público, é demonstrar a condição econômico-financeira do devedor, especialmente quando ele não possui renda fixa.
Mesmo antes do advento do novo Código de Processo Civil, a partir de uma leitura do direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva (art. 5º, inciso XXXV, da CF), as técnicas de inversão do ônus da prova não eram exclusivas do Código de Defesa do Consumidor e poderiam ser utilizadas em outros casos, ainda que a vulnerabilidade ou a hipossuficiência não fossem os únicos marcos para a dinamização e desde que uma das partes tivesse melhores condições de provar os fatos juridicamente relevantes e pertinentes que o adversário.
Tal possibilidade foi consagrada no art. 373, § 1º, do NCPC, ao contemplar a teoria das cargas probatórias dinâmicas, em oposição à distribuição estática do ônus da prova.
O art. 333 do Código de Processo Civil de 1973 afirmava que caberia ao autor provar o fato constitutivo de seu direito, enquanto competia ao réu, à existência dos fatos impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Essa redação foi reproduzida no art. 373, incisos I e II, do novo Código de Processo Civil. Com efeito, a distribuição estática da prova permanece como regra no sistema processual brasileiro.
Esse modelo de estruturação do ônus da prova não leva em consideração a dificuldade real de as partes produzirem a prova, tornando muito mais onerosa à posição do demandante, que, se não consegue demonstrar o fato constitutivo de seu direito, está fadado à não obtenção da tutela jurisdicional.
Para atenuar o rigorismo da distribuição estática da prova, que impedia ou dificultava a proteção do direito fundamental à tutela jurisdicional eficiente e adequada às necessidades do direito material, o art. 373 do NCPC, apesar de manter o disposto no art. 333 do CPC/73, evoluiu para contemplar, também, a distribuição dinâmica do ônus da prova.
A introdução da teoria das cargas dinâmicas das provas, no ordenamento processual brasileiro, atende a perspectiva metodológica da instrumentalidade do processo, promove a igualdade em sentido substancial e contempla os novos anseios da sociedade contemporânea. Isso porque a distribuição estática da prova não levava em consideração as circunstâncias reais do caso a ser julgado, mas apenas a posição abstrata das partes e a natureza do fato a ser provado.
A distribuição da prova é dinâmica, em razão do onus probandi poder ser atribuído à parte que, pelas circunstâncias do caso concreto, estiver em melhores condições para produzir a prova. Por isso, é irrelevante a natureza do fato (isto é, se constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo de direito), posto que o importante é que o órgão judicial verifique qual das partes está em melhores condições para suportar o ônus da prova. O juiz pode inverter ou atenuar onus probandi para que a parte juridicamente hipossuficiente não fique prejudicada, após considerar a dinâmica – fática, axiológica e normativa – presente no caso concreto. Afinal, a dinamização do ônus da prova não se dá de forma prévia e abstrata, mas depende de decisão judicial fundamentada (ope iudicis).
Dessa maneira, a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova valoriza o papel do juiz na gestão da prova, reduz as desigualdades entre as partes, promove a colaboração dos sujeitos processuais e contribui para a efetividade da prestação jurisdicional, já que a justiça da decisão depende da correta reconstrução dos fatos pertinentes e relevantes para o julgamento da causa.
Porém, a técnica da distribuição dinâmica do ônus da prova deve ser aplicada de forma subsidiária à regra geral de que incumbe ao autor demonstrar o fato constitutivo de seu direito, enquanto ao réu cabe comprovar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, incisos I e II, do CPC). Isso porque a dinamização do ônus da prova não invalida a distribuição estática, a qual pode funcionar adequadamente na grande maioria dos processos. Em outras palavras, apenas se no caso concreto a distribuição estática gerar onus probandi excessivo para uma das partes, em detrimento da outra que tem melhores condições de demonstrar os fatos jurídicos relevantes ao julgamento da causa, é que o juiz, mediante decisão fundamentada, inverterá ou atenuará o ônus da prova.
Nas ações de alimentos, é possível o juiz, a pedido das partes, do Ministério Público ou mesmo de ofício, dinamizar o ônus da prova, a fim de invertê-lo para que as reais possibilidades de ganhos financeiros do alimentante sejam demonstradas pelo réu, quando ele estiver em melhores condições de produzir a prova. Isso torna o processo mais igualitário, quando o alimentando é parte vulnerável ou hipossuficiente e possui dificuldades maiores em se desincumbir do ônus da prova do fato constitutivo de seu direito.
Afinal, a inversão do ônus da prova é uma técnica processual que visa proteger o litigante que teria excessiva dificuldade na produção da prova (v.g., as condições econômico-financeiras do devedor de alimentos, por ser profissional liberal ou não ter renda fixa) ou para oferecer proteção à parte que, na relação jurídica substancial, está em posição de desigualdade (vulnerável).
Com efeito, a inversão do ônus da prova não deve limitar-se somente às hipóteses expressamente previstas em lei, como as relações de consumo, mas também a todos os outros casos em que se verificar necessidade de igualar as partes, para que uma delas não tenha um ônus maior do que a outra a ponto de obstaculizar a efetivação do direito material.
Essa possibilidade pode ser aplicada ao processo de alimentos, pois o autor deve indicar na petição inicial as suas necessidades, bem como as condições econômico-financeiras do alimentante. Porém, não raro, a parte requerente sequer tem contato com o adversário processual, não tendo acesso ou conhecimento sobre todas as suas reais possibilidades financeiras.
No caso de crianças e adolescentes, idosos e pessoas com deficiência, é possível presumir a sua vulnerabilidade que, aliada à hipossuficiência (isto é, a excessiva dificuldade ou a impossibilidade de demonstrar os rendimentos do demandado), pode ensejar a incidência do art. 373, § 1º, do CPC.
Logo, por força do art. 1.046, § 2º, do CPC, na ausência de regra expressa na Lei nº 5.478/68, as regras de dinamização do ônus da prova contidas no novo CPC devem ser aplicadas supletivamente ao processo de alimentos.
Acresce-se que a indisponibilidade dos direitos aos alimentos não é óbice para a dinamização do ônus da prova, já que o quantum pode ser matéria de autocomposição entre as partes, o que inclui a possibilidade de convenção processual em que se acorde sobre a inversão do onus probandi (arts. 190 e 373, §§ 3º e 4º, do CPC).
A possibilidade de dinamização do ônus da prova nas ações de alimentos não exonera, todavia, o autor de demonstrar a existência da obrigação, ou seja, o vínculo de parentesco com o réu. A necessidade de alimentos deve ser provada, apenas, se o alimentante for maior de idade, pois, se ainda for criança ou adolescente, tal necessidade é presumida. Ainda, nas ações cuja causa de pedir (fundamento da obrigação alimentícia) seja o casamento ou a união estável, o demandante precisa comprovar a necessidade de alimentos.
Além disso, é importante que o autor do pedido de alimentos informe sobre a situação econômico-financeira do réu (v.g., sua profissão, prováveis ganhos, modo e qualidade de vida, se possui patrimônio, etc.).
Essas alegações são suficientes para que o juiz determine os alimentos provisórios.
Por outro lado, cabe ao demandado demonstrar qual é a sua condição econômico-financeira. Nesse sentido, salienta-se a 37ª Conclusão do Centro de Estudos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Tratando-se de alimentos, é do alimentante o ônus de fazer prova sobre suas possibilidades“.
Caso o réu não comprove a sua real situação financeira, tal situação não pode prejudicar o alimentando. O magistrado não está adstrito às alegações trazidas pelo devedor de alimentos para a fixação da pensão alimentícia. A ausência de provas suficientes quanto à real situação econômico-financeira do réu não pode redundar na fixação de alimentos em montante insignificante, cabendo ao juiz confrontar as alegações do autor – isto é, as suas necessidades, com o contexto econômico-financeiro apresentado (v.g., profissão, prováveis ganhos, modo e qualidade de vida, patrimônio, etc. do devedor de alimentos) – com os argumentos e meios de prova trazidos ou omitidos pelo réu, já que o silêncio, a ausência de sinceridade e a má-fé não podem beneficiá-lo, em razão do que estabelece os arts. 5º (boa-fé objetiva) e 6º (colaboração processual) do CPC.
Ainda, a 39ª Conclusão do Centro de Estudos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul prevê que a pretensão da ação de alimentos é estimativa; ou seja, havendo elementos a posteriori nos autos de que o alimentante tem condições superiores, até mesmo as que foram postuladas, deve ser arbitrado valor maior, sem que isso caracterize julgamento ultra petita, com a seguinte justificativa: “O autor de uma ação de alimentos não dispõe, de regra, de elementos seguros de prova acerca da possibilidade do demandado. Assim, justifica-se que a pretensão alimentar, em casos tais, possua caráter meramente estimativo, que restará melhor precisado com a dilação probatória que se vier a produzir. Nestas condições, a eventual concessão de alimentos em montante superior ao que foi postulado ao início, não constituirá, na espécie, julgamento ultra petita“.
Além disso, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já decidiu que, para os casos em que o alimentante ou réu não faz nenhuma prova quanto às condições econômico-financeiras, o correto é a aplicação do valor postulado na petição inicial.
Por fim, a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, por força da parte final do art. 373, § 1º, do CPC, depende de decisão fundamentada, a ser proferida, preferencialmente, no momento do saneamento e da organização do processo (art. 357, inciso III, do CPC), mas sempre antes da sentença. Dessa forma, o art. 373, § 1º, do CPC não pode ser usado como regra de julgamento, já isso implicaria no prejulgamento da causa pela violação do direito constitucional à prova contrária.
A inversão do onus probandi realizada na sentença viola a garantia do contraditório efetivo (arts. 5º, inciso LV, da CF e 7º do CPC), o que, além de poder causar surpresa à parte prejudicada, retira dela a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído, acarretando a nulidade da decisão judicial por cerceamento de defesa.
3 Conclusões
Diante do exposto, conclui-se que:
- a) é indispensável o desenvolvimento de estratégias de atuação institucional eficiente no processo civil, com objetivo de alcançar resultados que garantam a proteção integral dos vulneráveis e a duração razoável dos processos em que o Ministério Público atua como autor ou como fiscal da ordem jurídica;
- b) a introdução da teoria das cargas dinâmicas das provas, no art. 373, § 1º, do novo Código de Processo Civil, atende à perspectiva metodológica da instrumentalidade do processo, promove a igualdade em sentido substancial e contempla os novos anseios da sociedade contemporânea;
- c) por força do art. 1.046, § 2º, do CPC, na ausência de regra expressa na Lei nº 5.478/68, as regras de dinamização do ônus da prova contidas no novo CPC devem ser aplicadas supletivamente ao processo de alimentos
- d) nos processos de alimentos envolvendo crianças e adolescentes, idosos e pessoas com deficiência, é possível presumir a sua vulnerabilidade que, aliada à hipossuficiência (isto é, a excessiva dificuldade ou a impossibilidade de demonstrar os rendimentos do demandado), devem ensejar a aplicação do art. 373, § 1º, do CPC;
- e) o Ministério Público, quando for autor da ação de alimentos ou nela intervir como fiscal da ordem jurídica (art. 178 do CPC), deve requerer a dinamização do ônus da prova, para que as condições econômico-financeiras sejam demonstradas pelo devedor de alimentos, quando for impossível ou excessivamente difícil cumprir o encargo nos termos do art. 373, caput, do CPC, a fim de evitar que não sejam concedidas pensões alimentícias irrisórias ou que agravem a desproporcionalidade entre as necessidades do reclamante e os recursos da pessoa obrigada (art. 1.694, § 1º, do Código Civil);
- f) a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova deve ocorrer por decisão fundamentada, preferencialmente, no momento do saneamento e da organização do processo (art. 357, inciso III, do CPC), mas sempre antes da sentença, uma vez que o art. 373, § 1º, do CPC não é regra de julgamento e, se aplicado na sentença, prejudica o direito constitucional à prova contrária, ao violar a garantia fundamental do contraditório efetivo (arts. 5º, inciso LV, da CF e 7º do CPC), o que acaba por acarretar a nulidade da decisão judicial por cerceamento de defesa.
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