LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E ABUSO DO DIREITO PROCESSUAL: ANÁLISE DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS SOB A ÓTICA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
João Carlos Leal Júnior
SUMÁRIO: Introdução; 1 Notas preliminares sobre o princípio da boa-fé processual; 2 Do acesso à justiça à litigância de má-fé; 3 Consequências jurídicas da litigância de má-fé sob o prisma do novo CPC; Conclusões; Referências.
INTRODUÇÃO
Em um Estado Democrático de Direito, o processo, visto como meio de realizar direitos, inclusive fundamentais, e solucionar conflitos de interesse, restaurando a paz social – essencial à manutenção da vida em sociedade -, não deve se desencadear de qualquer forma. O Estado deve seguir um modelo prévio, demarcado em dispositivos normativos, de sorte que as partes possam participar adequadamente da formação da cognição judicial, influindo efetivamente no convencimento do julgador[1]. Fala-se, então, em devido processo legal.
O princípio do devido processo legal, ou constitucional, é entendido como a base sobre a qual todos os demais princípios constitucionais do processo civil se sustentam. A expressão origina-se do inglês due process of law, e na Constituição de 1988 está consubstanciada no inciso LIV do art. 5º: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal“.
O devido processo pode ser estudado sob duas perspectivas: processual e substancial[2] (ou material). O primeiro significado da cláusula guarda estrita conexão com o princípio de acesso à justiça: trata-se de elemento que visa a atingir essa meta, por meio do desenvolvimento do processo, tutelando, consequentemente, a dignidade humana.
Por intermédio dessa fórmula, tem-se o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição[3]. “Nessa senda, pode-se dizer que todos os princípios e garantias processuais contidos na Constituição decorrem da cláusula do devido processo“[4]. Ampla defesa, contraditório, publicidade, juiz natural, motivação das decisões e razoável duração do processo, entre outros[5], são compreendidos, então, como decorrência direta da consagração do direito fundamental em observância, por serem indispensáveis a um processo que se pretenda justo e equitativo[6].
O due process indica “as condições mínimas em que o desenvolvimento do processo […] deve se dar“[7]. Trata-se, pois, de conformar o método de manifestação de atuação do Estado-juiz a um padrão de adequação aos valores que a própria Constituição Federal impõe à atuação do Estado e em conformidade com aquilo que, dadas as características do Estado brasileiro, esperam aqueles que se dirigem ao Poder Judiciário obter dele como resposta. É um princípio, destarte, de conformação da atuação do Estado a um especial modelo de agir[8].
Enfim, a garantia do acesso à justiça tem como conteúdo o direito ao processo, com as garantias do due process of law.
A adoção desse modelo impõe, de consequência, a exigência de um processo leal, pautado na boa-fé. A Constituição assegura um modelo garantista de jurisdição que requer, portanto, um “fair trial, no sentido de garantir a participação equânime, justa, leal, enfim, sempre imbuída pela […] ética dos sujeitos processuais“[9]. Só assim haverá um processo devido, justo e equitativo.
Partindo dessas premissas inaugurais, este trabalho trata da litigância de má-fé e do abuso do direito processual, procedendo a uma análise das consequências jurídicas sob a ótica do novo Código de Processo Civil brasileiro (NCPC).
Assim, inicialmente, traz apontamentos preliminares sobre o princípio da boa-fé processual, abordando a gênese da norma e as funções da boa-fé objetiva, com os deveres que dela se originam. Após, analisa a garantia constitucional de acesso à justiça e seu desvirtuamento ocasionado pela litigância de má-fé.
Por fim, cuida das consequências jurídicas do abuso do direito de litigar, especificamente quando caracterizada litigância de má-fé, sob o prisma do NCPC, abordando a repressão judicial dessa mazela, bem como as alterações advindas com o novo estatuto processual.
1 NOTAS PRELIMINARES SOBRE O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ PROCESSUAL
Nas relações humanas, boa-fé (do latim: bona fide), verdadeiro conceito ético-social, consubstancia-se na intenção de ser justo e honesto. Trata-se de valor que concerne aos fatores socioculturais de dados lugar e momento, refletindo a realidade que informa e forma a ordem jurídica em que se insere[10]. Ingressando propriamente no âmbito do Direito, a expressão conta com duas acepções distintas. Fala-se, então, em boa-fé subjetiva e objetiva. A primeira (boa-fé-crença) significa estado de consciência; ignorância, crença errônea “acerca da existência de uma situação regular“. Denota convencimento individual de agir conforme o Direito – é aplicada, de regra, no âmbito do direito das coisas, especialmente em matéria possessória[11].
A boa-fé objetiva (boa-fé-lealdade) – esta relevante para o estudo ora desenvolvido -, por sua vez, refere-se a um padrão de comportamento. Quer significar modelo de conduta social, arquétipo ou standard jurídico, de acordo com o qual cada indivíduo deve ajustar sua conduta, agindo como se espera de um ser íntegro: com honestidade, lealdade e probidade[12].
Como lembra Stoco[13], a boa-fé constitui “atributo natural do ser humano, sendo a má-fé o resultado de um desvio de personalidade“. É por isso que se tem como princípio geral do Direito, verdadeiro axioma, que “a boa-fé se presume; a má-fé se prova“.
Em todos os quadrantes do Direito pátrio, atua a boa-fé com maior ou menor intensidade, embora seja de maior destaque sua análise e estudo dentro do direito privado, notadamente no direito civil e do consumidor. Fala-se em um princípio geral de boa-fé, expressado pela doutrina “como uno de los princípios generales que serven de fundamento al Ordenamiento, informan la labor interpretativa y constituyen decisivo instrumento de integración“[14].
Nas palavras de Reale[15], a boa-fé não constitui imperativo ético abstrato, mas norma que condiciona e legitima toda a experiência jurídica, desde a interpretação dos mandamentos legais e das cláusulas contratuais até as suas ulteriores consequências.
São relevantes as funções desempenhadas pela boa-fé objetiva: i) hermenêutico-integrativa; ii) criadora de deveres jurídicos; iii) limitadora (ou de controle) do exercício de direitos subjetivos[16].
A primeira função é a mais propagada, atuando como elemento hábil ao preenchimento de lacunas com as quais possam se deparar os operadores do Direito, colmatando-as, bem como auxiliando na tarefa hermenêutica do exegeta. O art. 113 do CC, ao tratar dos negócios jurídicos, explicitou que devem eles “ser interpretados conforme a boa-fé […]” [grifos nossos]. Assim, a interpretação das normas deve ser pautada pela boa-fé objetiva, partindo de um modelo fulcrado nos valores da honestidade, lealdade e probidade, como dito acima; outrossim, sendo a lei omissa, deve o julgador recorrer a esse arquétipo para preencher o vazio legal existente, homenageando a conduta proba e íntegra esperada dos indivíduos.
Já a segunda função, de notável aspecto prático, refere-se à criação de deveres anexos, laterais, ou instrumentais, que devem ser observados pelas partes que compõem as relações jurídicas, como informação, esclarecimento, transparência, cuidado, respeito, probidade e cooperação.
A terceira função da boa-fé, por fim, impõe limites ao exercício de direitos subjetivos, calcada na ideia de que nenhum direito é absoluto. Guarda, portanto, ligação com o ideal de função social reconhecido aos institutos jurídicos e ao direito como um todo, com base na inserção da dignidade da pessoa humana como fundamento central da República Federativa do Brasil (art. 1º, III, da CRFB). Nesse sentido, no que concerne aos contratos, dispôs o CC que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato” (art. 421) e que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé” (art. 422) [grifos nossos].
Reforçando a premissa aventada de que a boa-fé, como princípio geral do Direito, deita raízes por todas as searas jurídicas, não foge de sua influência, por conseguinte, o direito processual civil. O art. 5º do NCPC, nesta vereda, dispõe que “aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé“[17]. O dispositivo é claro em estender sua incidência para além da clássica tríade juiz, autor e réu. Advogados, peritos, assistentes, serventuários, tradutores, membros do Ministério Público – enfim, todo aquele que, de algum modo, concorre para a atividade processual – devem reverência à norma que impõe comportamento pautado pela boa-fé.
O art. 322, § 2º, do NCPC, por sua vez, ao tratar do pedido, dispõe que a interpretação deste “considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé“. É o reconhecimento expresso, pela via legislativa, da existência de um princípio infraconstitucional do processo impondo a boa-fé como baliza comportamental.
As três funções preditas da boa-fé objetiva fazem-se igualmente presentes no território processual: guiam o Magistrado, indicando escorreita interpretação das normas e suprindo eventuais lacunas; criam deveres[18] jurídicos de atuação ética e proba para todos que, de alguma forma, participam do processo; e limitam o exercício de direitos subjetivos, proscrevendo abusos[19].
Quanto aos deveres jurídicos, positivos e negativos, decorrentes da boa-fé, o NCPC, em seu art. 77, prescreve que:
“Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo:
I – expor os fatos em juízo conforme a verdade;
II – não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento;
III – não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito;
IV – cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação;
V – declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o endereço residencial ou profissional onde receberão intimações, atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva;
VI – não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso.” [grifos nossos]
O aludido rol não exclui outros deveres previstos no próprio Codex, bem como em leis extravagantes.
Enfim, as três funções ventiladas, destarte, conformam e definem o dito princípio da boa-fé processual.
2 DO ACESSO À JUSTIÇA À LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
Consectário da vida em sociedade é a presença de conflitos de interesse entre seus membros, os quais se caracterizam “por situações em que uma pessoa, pretendendo para si determinado bem, não pode obtê-lo – seja porque (a) aquele que poderia satisfazer a sua pretensão não a satisfaz, seja porque (b) o próprio direito proíbe a satisfação voluntária da pretensão“, acarretando insatisfação social[20].
Em virtude de fatores de ordens diversas[21], que colaboraram na alteração da estrutura das sociedades, bem como com a tomada de consciência por grande parte da população do desrespeito de seus direitos, seja pelo Estado, por empresas ou por outros indivíduos, houve, especialmente no final do século passado, uma “explosão de litigiosidade“, expressão utilizada por Boaventura de Souza Santos[22] para descrever o sobejo incremento do número de ações judiciais – fenômeno verificado marcadamente no Brasil. Fala-se, então, em “democratização do acesso à justiça“[23].
Ao acionar o Judiciário, buscam os indivíduos acesso à justiça, mas não mais no sentido puro e simples de mero ingresso ao sistema judicial[24]: há, atualmente, a cobrança pela prestação de uma justiça efetiva, com uma prestação jurisdicional entregue de forma adequada, efetiva e tempestiva. A expressão “acesso à justiça” é, assim, de difícil definição, embora reste clara a imposição de que o sistema seja igualmente acessível a todos e que, ao mesmo tempo, produza resultados que sejam individual e socialmente justos[25].
O acesso à justiça passa a ser tido como direito humano e fundamental, na medida em que é garantido por documentos internacionais dos quais o Estado brasileiro é signatário, assim como pela Constituição de 1988, razão pela qual esforços devem ser feitos para que seja efetivado, deixando de constituir mero texto normativo.[26]–[27]
O Estado brasileiro, como os demais países latino-americanos, é marcado por desigualdade acentuada, baixa mobilidade social e subdesenvolvimento[28]. Apesar de peculiaridades existentes em cada um, esses países possuem basicamente os mesmos problemas, dentre eles questões sociais e inúmeros óbices na concretização de direitos humanos[29]. Nesta senda, o acesso à efetiva justiça enfrenta entraves do mais diversos, como custos, burocracia e morosidade, destacando-se, ainda, outro óbice: seu uso desvirtuado, por meio do abuso do direito[30] de litigar, consistente em verdadeira contraversão do direito, utilizado de forma ilegítima.
Verifica-se, portanto, como sobredito, a existência de fenômeno nocivo às importantes conquistas advindas do reconhecimento do acesso à justiça em sua concepção atual: o chamado abuso de direitos processuais, notadamente de ação e de defesa.
Neste particular, a doutrina aponta que o fato de ter-se atingido tamanho grau de acessibilidade à justiça não representa, necessariamente, o regular e legítimo direito de ação e de defesa. “Uma das mazelas decorrentes deste incremento é, justamente, a abusividade do direito de litigar“[31].
Desta forma, “quem se vale do processo sem finalidade séria e legítima, com excessos, lesando injustamente a esfera jurídica de terceiros, com indevido apoio no direito de acesso à justiça, comete […] abuso do direito de litigar, incidindo em ato ilícito“[32].
Abusa do direito de ação ou de defesa, destarte, aquele que atua movido por interesses “egoísticos, emulativos e descomprometidos com os fins do processo e da própria jurisdição“[33]. É possível falar em abuso processual tanto no que respeita ao conteúdo das alegações, quanto no que tange à forma pela qual os litigantes atuam[34]. Trata-se, respectivamente, do dever de veracidade e de estrita observância às regras procedimentais.
Como é cediço, “cresce cada vez mais o abuso e o descomprometimento com os verdadeiros escopos – especialmente os sociais – da Jurisdição, tão bem elucidados por Cintra, Dinamarco e Grinover, consistentes na pacificação com justiça e promoção do bem comum“[35]. Nesse contexto, o abuso do direito de litigar pode ser prática levada a efeito por particulares, sejam pessoas físicas ou jurídicas, bem como por entes, entidades e órgãos da Administração Pública; assim, a Fazenda Pública e o Ministério Público também estão sujeitos ao cometimento de abusos, que deverão ser observados e, por conseguinte, reprimidos pelo Estado-juiz.[36]
O abuso dos direitos processuais deve ser eficazmente combatido, já que, além de, naturalmente, causar danos à parte adversa, contribui, ademais, para a morosidade processual, seja por aumentar o número de demandas a serem julgadas, seja por criar incidentes protelatórios, que delongam ilegitimamente o caminho processual. Ou seja, cuida-se de conduta que prejudica a parte contrária e, “em última análise, o Estado, responsável pelo desempenho da função jurisdicional com presteza e justiça. Com isso, contribui, ainda, para o descrédito do Poder Judiciário como instituição, o que deve ser combatido, especialmente em um cenário de crise reconhecido por todos os segmentos sociais“[37]–[38].
O desvirtuamento do direito de acesso à justiça (direito este que se dirige a autor, réu e interveniente), por meio do abuso processual (seja do direito de ação ou de defesa), em flagrante desrespeito à cláusula da boa-fé, requer real enfrentamento por parte do Estado, a fim de reprimir o fenômeno com eficácia e rigor, em homenagem ao devido processo legal e ao acesso à justiça.
É nesta seara que ganha importância o adequado tratamento à temática da litigância de má-fé, com a previsão de consequências jurídicas àqueles que nela incidirem.
3 CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ SOB O PRISMA DO NOVO CPC
A litigância de má-fé corresponde ao abuso dos direitos de ação e defesa pelos atores processuais. Consubstancia-se na ação ou omissão deliberada da parte ou terceiro interveniente que, abusando do seu direito processual, “tem o intuito de prejudicar sujeito processual que ocupe posição contraposta, tendo consciência do injusto e falta de razão“[39]. Não descurou desta mazela processual o NCPC, assim como os diplomas que o antecederam.
Já no CPC/1939 havia previsão do tema de forma genérica no art. 3º, que dispunha:
Art. 3º Responderá por perdas e danos a parte que intentar demanda por espírito de emulação, mero capricho ou erro grosseiro.
Parágrafo único. O abuso do direito verificar-se-á, por igual, no exercício dos meios de defesa quando o réu opuser maliciosamente resistência injustificada ao andamento do processo.
O CPC/1973, ao tratar da “responsabilidade das partes por dano processual“, igualmente cuidava da litigância de má-fé, reprimindo-a, como forma de salvaguardar a boa-fé e proteger, especialmente, a reverência ao Poder Judiciário. No art. 16, era previsto que “responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente“. O art. 17 trazia rol de condutas caracterizadoras do fenômeno, ao passo que o art. 18 indicava as consequências jurídicas:
Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou.
O CPC/2015 reproduziu de forma idêntica, em seus arts. 79 e 80, o contido, respectivamente, nos arts. 16 e 17 do CPC/1973. Nesse sentido, o art. 80 traz o rol de condutas que caracterizam litigância de má-fé, ensejando responsabilização:
Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II – alterar a verdade dos fatos;
III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI – provocar incidente manifestamente infundado;
VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
Percebe-se que as hipóteses fundam-se no irrestrito respeito ao standard de boa-fé processual, com os decorrentes deveres de lealdade, probidade, veracidade, informação, transparência, cuidado, respeito e cooperação.
Há discussão na doutrina acerca da natureza deste catálogo de condutas: se numerus clausus ou numerus apertus. Há quem sustente, como Gajardoni[40], ser o rol meramente exemplificativo, “porque as condutas consideradas inadmissíveis pelo dispositivo são repletas de termos abertos e indefinidos“. Entretanto, tendo em vista que se trata de dispositivo sancionatório, defende-se aqui a natureza taxativa[41] das hipóteses listadas, como amplamente disseminado nos tribunais pátrios[42] – o que não impede o Magistrado de reconhecer, eventualmente, a prática de abuso do direito processual pelo litigante, ainda que não se enquadre na definição legal de litigância de má-fé. O eg. STJ, aliás, já se manifestou sobre a necessidade de enquadramento a uma das hipóteses previstas no dispositivo retromencionado:
Para a condenação em litigância de má-fé, faz-se necessário o preenchimento de três requisitos, quais sejam: que a conduta da parte se subsuma a uma das hipóteses taxativamente elencadas no art. […] do CPC; que à parte tenha sido oferecida oportunidade de defesa (CF, art. 5º, LV); e que da conduta resulte prejuízo processual à parte adversa (RSTJ 135/187, 146/136).
Evidentemente, como indica o trecho do julgado transcrito, faz-se imprescindível facultar a ampla defesa ao litigante de má-fé, antes de ser declarada judicialmente – e com a devida fundamentação (art. 93, IX, da CF) – a ocorrência do ato com as respectivas sanções.
Neste passo, o reconhecimento judicial da litigância de má-fé enseja tríplice responsabilização, conforme se extrai do art. 81:
Art. 81. De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou. [grifos nossos]
Assim, além da multa, é cabível indenização por perdas e danos[43] e condenação no pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios.
O NCPC realizou importante alteração no que concerne à multa aplicável. Como visto, no CPC/1973, a sanção pecuniária deveria ser fixada em quantia não excedente a um por cento sobre o valor da causa. Agora o patamar foi alterado: o valor mínimo será de um por cento, podendo chegar a até dez por cento do valor corrigido da causa. Ademais, nos termos do § 2º do art. 81, “quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário-mínimo“. A modificação legislativa em exame teve por fito garantir que a sanção atinja o objetivo de coibir eficazmente a prática de litigância de má-fé, já que, na sistemática anterior, era comum a fixação de valores irrisórios, por conta da limitação legal de um por cento sobre o valor da causa, bem como da ausência de previsão de fixação com base em outro parâmetro.
Registre-se que se trata, sempre, de responsabilidade da parte, não do causídico, como indica a rubrica da Seção II (“Da Responsabilidade das Partes por Dano Processual“).
Para que haja a condenação, pressupõe-se dolo da parte, consubstanciado em conduta intencionalmente maliciosa e temerária, inobservado o dever de proceder com lealdade[44]. Não basta, portanto, conduta com culpa stricto sensu, nem se trata de responsabilidade objetiva, muito embora se esteja diante de abuso de direito processual.
Quanto à indenização prevista na lei, o eg. STJ, em julgamento de embargos de divergência, entendeu que aquela não exige verificação de prejuízo efetivamente causado pela parte com a conduta lesiva praticada no âmbito do processo. Trata-se, destarte, de dano in re ipsa.
Processual civil. Embargos de divergência em recurso especial. Indenização por litigância de má-fé. Art. 18, caput e § 2º do CPC. Natureza reparatória. Prova do prejuízo. Desnecessidade. 1. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a indenização prevista no art. 18, caput e § 2º do Códex processual tem caráter reparatório (ou indenizatório), decorrendo de um ato ilícito processual. Precedente da Corte Especial, julgado pelo rito do art. 543-C do CPC. 2. É desnecessária a comprovação do prejuízo para que haja condenação ao pagamento da indenização prevista no art. 18, caput e § 2º do Código de Processo Civil, decorrente da litigância de má-fé. 3. Embargos de divergência conhecidos e providos.[45]
Neste ponto, o magistério de Bedaque é esclarecedor: “Desnecessária a demonstração efetiva do prejuízo. Pode o juiz calculá-lo, à luz dos dados apontados, fixando o respectivo valor. Fosse exigível a comprovação das perdas e danos, dificilmente o dispositivo teria aplicabilidade. O dano marginal do processo, decorrente da demora na entrega da prestação jurisdicional, foi agravado pelo litigante de má-fé […]. Só isso já é suficiente para configurar prejuízo material, passível de indenização“[46].
De acordo com o art. 81, § 3º, do NCPC, “o valor da indenização será fixado pelo juiz ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos“.
Destaca-se que a eventual “concessão de gratuidade não afasta o dever de o beneficiário pagar, ao final, as multas processuais que lhe sejam impostas” (art. 98, § 4º, do NCPC), abrangida neste dispositivo a multa por litigância de má-fé. Obviamente, vale o mesmo para a indenização fixada a título de perdas e danos em favor da parte adversa (vítima da litigância de má-fé). Neste particular, é importante lembrar que nada impede que mesmo o vencedor da causa possa ser condenado em litigância de má-fé, caso incorra em alguma das hipóteses legais.
Vale lembrar que “a prática reiterada da litigância de má-fé autoriza o juiz a impor repetidas sanções“[47] a cada vez que o litigante agir de acordo com algum dos tipos legais.
Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, “o juiz condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária“, nos termos do art. 81, § 1º, do NCPC.
Na casuística, há diversos exemplos de abuso de direito no processo caracterizados como litigância de má-fé: interpor recurso meramente protelatório; insistir no prosseguimento da ação, ocultando a existência de transação realizada entre as partes[48]; impetrar inúmeros mandados de segurança idênticos perseguindo a concessão de liminar (STJ, REsp 705201); apresentar sucessivos pedidos reconsideração em face de acórdão (STJ, AI 1269673); manipular dolosamente trechos de acórdão citado como paradigma com o fim de criar incoerência não existente na tentativa de desacreditar decisão anteriormente proferida (STJ, REsp 947.927); basear-se a defesa em documento juntado pela própria ré que mostra conteúdo totalmente diverso do alegado; induzir testemunha a mentir em juízo; discutir matéria coberta pela coisa julgada ou pela preclusão; postular a anulação da sentença para a reabertura da instrução para realização de exame pericial e, após, negar-se a submeter-se a ele[49].
Dinamarco, com razão, pontua que as situações concretas devem ser interpretadas com sensata razoabilidade, “de modo a evitar a repressão a condutas que somente revelem astúcia ou espírito de luta, sem transbordar para o campo do excesso“[50]. Isso, todavia, não impede o Judiciário de emprestar ao instituto a devida eficácia que merece, uma vez que, com frequência, são observadas situações em que presente hipótese legal, sem que seja reconhecida e, de consequência, aplicadas as penalidades cabíveis.
Percebe-se que as soluções para este desvirtuamento dos direitos processuais estão previstas na lei. Especialmente com as positivas alterações levadas a efeito pelo novo diploma processual, deverão os juízes agir com rigor, aplicando as penalidades sempre que confirmada a incursão pelo litigante em um dos dispositivos legais, atendidos os demais requisitos para tanto.
Espera-se, com isso, alteração na deturpada visão daqueles que ainda entendem o processo como um campo profícuo para abusos, deslealdade e má-fé, passando, enfim, a compreender o modelo processual que deriva das linhas traçadas na Constituição cidadã: o de um processo justo, devido, democrático e, especialmente, cooperativo, fundado na boa-fé e na lealdade que deve inspirar os que buscam efetivo acesso à justiça.
CONCLUSÕES
Valor que concerne aos fatores socioculturais de dados lugar e momento, a boa-fé consubstancia-se na intenção de ser justo e honesto, repercutindo por todos os ramos do Direito brasileiro.
O Direito distingue a expressão em duas acepções distintas: boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva. A primeira (boa-fé-crença) significa estado de consciência; ignorância, crença errônea acerca da existência de uma situação regular, denotando convencimento individual de agir conforme o direito; a segunda (boa-fé-lealdade) refere-se a um padrão de comportamento, significando modelo de conduta social ou standard jurídico, de acordo com o qual cada indivíduo deve ajustar sua conduta, agindo como se espera de um ser íntegro: com honestidade, lealdade e probidade.
Atuando a boa-fé, com maior ou menor intensidade, em todos os quadrantes do Direito pátrio, é possível falar em um princípio geral de boa-fé, não fugindo de sua influência, consequentemente, o direito processual civil, que agora reconheceu expressamente, no art. 322, § 2º, do NCPC, o “princípio da boa-fé“.
São relevantes as funções desempenhadas pela boa-fé objetiva: i) hermenêutico-integrativa; ii) criadora de deveres jurídicos; iii) limitadora (ou de controle) do exercício de direitos subjetivos. Todas se fazem presentes no território processual: guiam o Magistrado, indicando escorreita interpretação das normas e suprindo eventuais lacunas; criam deveres jurídicos de atuação ética e proba para todos que, de alguma forma, participam do processo; e limitam o exercício de direitos subjetivos, proibindo abusos.
O acesso à justiça representa direito fundamental consagrado na Constituição brasileira, constituindo o ponto fulcral do princípio da dignidade da pessoa humana, porquanto imprescindível para a concretização dos demais direitos quando obstaculizados. Em virtude de fatores de ordens diversas, que colaboraram na alteração da estrutura das sociedades, bem como com a tomada de consciência por grande parte da população do desrespeito de seus direitos, houve, nas últimas décadas, verdadeira “explosão de litigiosidade“. Com esse fenômeno, o acesso à efetiva justiça enfrenta entraves do mais diversos, como custos, burocracia e morosidade, destacando-se, ainda, outro óbice: seu uso desvirtuado, por meio do abuso do direito de litigar, consistente em verdadeira contraversão dos direitos em sede processual, utilizados de forma ilegítima.
Verifica-se, portanto, a existência de situação nociva às importantes conquistas advindas do reconhecimento do acesso à justiça em sua concepção atual: o chamado abuso de direitos processuais, notadamente de ação e de defesa, causado por aquele que atua movido por interesses egoísticos, emulativos e descomprometidos com os fins do processo e da própria jurisdição.
O abuso dos direitos processuais deve ser eficazmente combatido, já que, além de, naturalmente, causar danos à parte adversa, contribui para a morosidade processual, seja por aumentar o número de demandas a serem julgadas, seja por criar incidentes protelatórios, que delongam ilegitimamente o caminho processual.
O desvirtuamento do direito de acesso à justiça (direito este que se dirige a autor, réu e interveniente), por meio do abuso processual (seja do direito de ação ou de defesa), em flagrante desrespeito à cláusula da boa-fé, requer real enfrentamento por parte Estado, a fim de reprimir o fenômeno com eficácia e rigor, em homenagem ao devido processo legal e ao acesso à justiça.
É nesta seara que ganha importância o adequado tratamento à litigância de má-fé, que corresponde ao abuso dos direitos de ação e defesa pelos atores processuais. Não descurou desta mazela processual o NCPC, assim como os diplomas que o antecederam.
O art. 80 do NCPC traz, em rol taxativo, condutas que caracterizam litigância de má-fé, ensejando responsabilização, como deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, alterar a verdade dos fatos, usar do processo para conseguir objetivo ilegal, opuser resistência injustificada ao andamento do processo e proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo, entre outras.
As hipóteses fundam-se no irrestrito respeito ao standard de boa-fé processual, com os decorrentes deveres de lealdade, probidade, veracidade, informação, transparência, cuidado, respeito, e cooperação.
O reconhecimento judicial da litigância de má-fé enseja tríplice responsabilização: multa, de um a dez por cento sobre o valor corrigido da causa; indenização por perdas e danos; e condenação no pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios.
Para que haja a condenação, pressupõe-se dolo da parte, consubstanciado em conduta intencionalmente maliciosa e temerária, inobservado o dever de proceder com lealdade.
Quanto à indenização prevista na lei, não se exige verificação de prejuízo efetivamente causado pela parte com a conduta lesiva praticada no âmbito do processo. Trata-se de dano in re ipsa.
A prática reiterada da litigância de má-fé autoriza o juiz a impor repetidas sanções a cada vez que o litigante agir de acordo com algum dos tipos legais.
Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.
Na casuística, há diversos exemplos de abuso de direito no processo caracterizados como litigância de má-fé: interpor recurso meramente protelatório; insistir no prosseguimento da ação, ocultando a existência de transação realizada entre as partes; impetrar inúmeros mandados de segurança idênticos perseguindo a concessão de liminar; apresentar sucessivos pedidos reconsideração em face de acórdão. Enfim, são variadas as possibilidades.
Especialmente com as positivas alterações levadas a efeito pelo novo diploma processual, deverão os juízes agir com rigor, aplicando as penalidades sempre que confirmada a incursão pelo litigante em um dos dispositivos legais, atendidos os demais requisitos exigidos para tanto.
Espera-se, com isso, alteração na deturpada visão daqueles que ainda entendem o processo como um campo de batalha, propício para o cometimento de abusos, deslealdade e má-fé, passando, enfim, a compreender o modelo processual que deriva das linhas traçadas na Constituição cidadã: o de um processo justo, devido, democrático e cooperativo, fundado na boa-fé e na lealdade que deve inspirar os que buscam efetivo acesso à justiça.
REFERÊNCIAS
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[1] Cássio Scarpinella Bueno, aliás, chega a sustentar que o devido processo é amplo o suficiente para se confundir com o Estado Democrático de Direito. (BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2010. p. 138)
[2] O substantive due process faz-se presente em todos os campos do Direito. Essa dimensão do princípio confunde-se com o chamado postulado da razoabilidade, uma vez que este tem sua origem e desenvolvimento ligados à garantia do devido processo legal. Pela aludida perspectiva, viabiliza-se o controle do arbítrio do Poder Público. Assim, por meio do substantive due process, procede-se ao “exame de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (rationality) das normas jurídicas e dos atos do Poder Público em geral” (BARROSO, Luis Roberto. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional. Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, v. 4, p. 117, 2010).
[3] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 82.
[4] LEAL JÚNIOR, João Carlos. Morosidade do Judiciário e os impactos na atividade empresarial. Curitiba: CRV, 2015.
[5] Consoante Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier, cuida-se de garantias mínimas, que “constituem o ponto de partida para o estudo do sistema processual positivo. Impondo ao processo e à sua disciplina algumas condições básicas de legalidade e de correção, operam […] em todos os seus momentos ou fases” (MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo civil moderno: parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, 2009. p. 58).
[6] MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. cit.
[7] BUENO, Cássio Scarpinella. Op. cit., p. 137.
[8] Ibid., loc. cit.
[9] STF, RE 464.963-2/GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 14.02.2006.
[10] EHRHARDT JÚNIOR, Marcos. A boa-fé na experiência jurídica brasileira. Revista de Processo, São Paulo, v. 55, 2013.
[11] MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: RT, 1999. p. 411.
[12] MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 411.
[13] STOCO, Rui. Abuso do direito e má-fé processual. São Paulo: RT, 2002. p. 37.
[14] PEREZ apud STOCO, Rui. Abuso do direito e má-fé processual. São Paulo: RT, 2002. p. 42.
[15] REALE, Miguel. A boa-fé no Código Civil. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, v. 21, 2003.
[16] MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 428.
[17] “Os sujeitos do processo devem comportar-se de acordo com a boa-fé, que, nesse caso, deve ser entendida como uma norma de conduta (boa-fé objetiva). Esse é o princípio da boa-fé processual, que se extrai do […] CPC. […] Os destinatários são todos aqueles que de qualquer forma participam do processo, o que inclui, obviamente, não apenas as partes, mas também o órgão jurisdicional. […]. A vinculação do Estado-juiz ao dever de boa-fé nada mais é senão o reflexo do princípio de que o Estado […] deve agir de acordo com a boa-fé, e, por, de maneira leal e com proteção à confiança. Trata-se de uma cláusula geral processual […].” (DIDIER, Fredie. Curso de direito processual civil. 11. ed. Salvador: JusPodivm, v. 1, 2009. p. 46)
[18] A título de exemplo, entre os deveres das partes e respectivos advogados, podem-se mencionar os “deveres de veracidade e lealdade (art. 77, I)”, de “cumprimento das decisões jurisdicionais (art. 77, IV)”, de “informar nos autos o endereço, residencial ou profissional, onde receberão intimações (art. 77, V)”; já quanto ao juiz, as obrigações “de fundamentar a sua decisão (art. 11), assegurar às partes igualdade de tratamento (art. 139, I), velar pela duração razoável do processo (art. 139, II) […]” (CARNEIRO, P. C. A boa-fé no processo. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa et al. (Coord.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 69).
[19] Às partes e procuradores são vedadas a prática de inovação ilegal no estado de fato de bem ou do direito litigioso (art. 77, VI), a produção de provas e atos inúteis ou desnecessários a declaração ou a defesa do direito (art. 77, III), a provocação de incidentes e interposição de recursos meramente protelatórios (art. 80, VII) (CARNEIRO, P. C. A boa-fé no processo. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa et al. (Coord.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 69).
[20] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 26.
[21] Tais como o reconhecimento de direitos sociais, frequentemente desrespeitados (seja pelo Estado ou por entes privados, quando por eles responsáveis), gerando litígios envolvendo relações trabalhistas, direito à saúde e previdência social; o surgimento da chamada sociedade de massa, ou globalizada, especialmente em grandes centros urbanos, com problemas intrínsecos até então menos corriqueiros, tais como a poluição do ar e das águas pelas indústrias, a fraude publicitária, dentre outros, demandando a intervenção do Estado-juiz; as alterações nos modelos e estruturas familiares, com a invocação da jurisdição para dirimir conflitos dos mais diversos.
[22] SANTOS, Boaventura de Souza. Introdução à sociologia da administração da justiça. Revista Crítica de Ciências Sociais, n. 21, p. 17, nov. 1986.
[23] “O marcante crescimento do acesso à Justiça fez que diferentes grupos sociais descobrissem o caminho dos tribunais, orientados por expectativas eventualmente inamoldáveis ao contexto judicial, mas utilizando-se de prerrogativas da Constituição Cidadã, de textura aberta, permeada pela indeterminação dos conceitos.” (GONÇALVES, Barbara. Acesso e decesso à justiça, litigância abusiva e a crise da efetividade do Judiciário. 2007. Trabalho de Conclusão de Curso (Mestrado em Direito) – Universidade Estácio de Sá, Rio de Janeiro, 2007)
[24] O direito de acesso à justiça era anteriormente concebido como “direito de acesso ao Poder Judiciário, ou seja, mero direito de ação, bastando oportunizar às pessoas que tivessem suas pretensões examinadas pelo Estado-juiz para que o aludido direito já fosse tido por satisfeito. Entretanto, em uma Constituição cujo preâmbulo abriga a intenção de instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos, e elege a justiça como um dos valores supremos de uma sociedade que se pretende fraterna e pluralista, o mero direito de ação não satisfaria os objetivos do Estado” (LEAL JÚNIOR, João Carlos. Neoconstitucionalismo e o acesso à justiça no Estado brasileiro contemporâneo. RePro 265, mar. 2017).
[25] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1988. p. 08.
[26] LEAL JÚNIOR, João Carlos; PICCHI NETO, Carlos. Acesso à justiça e abuso do direito de ação. Revista Jurídica, Porto Alegre, n. 465, p. 59, jul. 2016.
[27] Este direito constitui “o ponto fulcral do princípio da dignidade da pessoa humana, porque essencial para a concretização dos demais direitos quando obstaculizados. Em virtude de seu realce, pode ser concebido como a base da processualística moderna, constituindo a ideia central a que converge toda a oferta constitucional e legal dos princípios e garantias” (LEAL JÚNIOR, João Carlos. Neoconstitucionalismo e o acesso à justiça no Estado brasileiro contemporâneo. RePro 265, mar. 2017).
[28] PNUD. Informe regional sobre desarrollo humano para América Latina y el Caribe 2010. Costa Rica: Editorama, 2010.
[29] “La desigualdad es una de las principales características que definen la historia de América Latina y el Caribe. Una muy alta y persistente desigualdad que, acompañada de una baja movilidad social, han llevado a la región a caer en una ‘trampa de desigualdad’. En un círculo vicioso difícil de romper […]. La igualdad importa en el espacio de las libertades efectivas; es decir en términos de la ampliación para todos de las opciones de vida realmente disponibles para que puedan elegir con autonomía. Importan las oportunidades y el acceso a bienes y servicios, pero también el proceso mediante el cual los individuos son sujetos activos de su propio desarrollo, incidiendo responsablemente sobre sus vidas y su entorno inmediato.” (PNUD. Op. cit., p.6-7)
[30] Consoante ensina Diniz, o abuso constitui-se no uso de um “direito, poder ou coisa além do permitido ou extrapolando as limitações jurídicas, lesando alguém”. Sob a aparência de um ato legal ou lícito, esconde-se a ilicitude no resultado, “por atentado ao princípio da boa-fé e aos bons costumes ou por desvio de finalidade socioeconômica para a qual o direito foi estabelecido. No ato abusivo há violação da finalidade econômica ou social”. A autora prossegue: “O abuso é manifesto, ou seja, o direito é exercido de forma ostensivamente ofensiva à justiça. […]” (DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 209).
[31] KORENBLUN, Fábio. Acesso à justiça vs. abuso do direito de litigar: uma necessária análise ao assoberbamento do Poder Judiciário. Migalhas, São Paulo, mar. 2015. Disponível em: http://www.migalhas.com.br. Acesso em: 26 mar. 2016.
[32]LEAL JÚNIOR, João Carlos; PICCHI NETO, Carlos. Acesso à justiça e abuso do direito de ação. Revista Jurídica, Porto Alegre, n. 465, p. 70, jul. 2016.
[33] GONÇALVES, Barbara. Op. cit.
[34] Ibid.
[35] LEAL JÚNIOR, João Carlos; PICCHI NETO, Carlos. Acesso à justiça e abuso do direito de ação. Revista Jurídica, Porto Alegre, n. 465, p. 71, jul. 2016.
[36] Ibid., loc. cit.
[37] Ibid., p. 72.
[38] “Em decorrência de fatores de ordens diversificadas, o Poder Judiciário brasileiro, instituição do Estado responsável pela resolução de conflitos de interesse por meio da prestação jurisdicional, vivencia, de há muito, crise de proporções dramáticas. Anacronismo e inoperância, em razão especialmente de legislação desatualizada, falta de recursos humanos e excessivo formalismo, têm levado a um descrédito generalizado desta instituição, que, contraditoriamente, é oficialmente responsável pela garantia e realização dos direitos, quando violados, ou mesmo ameaçados, dos indivíduos […]. Nas últimas décadas, as dimensões dessa crise ganharam maior amplitude, especialmente por conta de maiores reclamos da população, a cada dia mais insatisfeita com a instituição em pauta: ‘tem diminuído consideravelmente o grau de tolerância com a baixa eficiência do sistema judicial e, simultaneamente, aumentado a corrosão no prestígio do Judiciário'” (LEAL JÚNIOR, João Carlos; MUNIZ, Tania Lobo. Reflexos da morosidade do judiciário nas relações negociais internacionais. Revista Internacional de Estudios de Derecho Procesal y Arbitraje, Madrid, n. 3, 2012).
[39] ANGHER, Anne. Litigância de má-fé no processo civil. São Paulo: Rideel, 2005. p. 77.
[40] GAJARDONI, Fernando. Dos deveres das partes e de seus procuradores. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa et al. (Coord.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 286.
[41] Neste sentido: NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015; STOCO, Rui. Abuso do direito e má-fé processual. São Paulo: RT, 2002.
[42] TJSP, AGR 02462621020128260000/SP, DJ 15.02.2013; TJPR, AC 1355664-6, DJ 24.06.2015; TRF3, AC 19659/SP, DJ 08.10.2014; TJDFT, AI 123518720108070000, DJ 28.09.2010.
[43] Entende-se cabível a condenação por perdas e danos quando haja abuso do direito de litigar, ainda que não se enquadre em hipótese listada no art. 80 do NCPC.
[44] STJ, REsp 418.342, 3ª T., Rel. Min. Castro Filho, J. 11.06.2002.
[45] STJ, EREsp 1133262/ES, Corte Especial, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, J. 03.06.2015.
[46] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. In: MARCATO, A. Carlos (Coord.). Código de Processo Civil interpretado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 97.
[47] FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, 2008. p. 478.
[48] NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015.
[49] NEGRÃO, Theotonio et al. Novo Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 47. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 175.
[50] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 274.
