A LIQUIDAÇÃO DE ATIVOS NA FALÊNCIA FRENTE A ATUALIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO FALIMENTAR – LEI Nº 14.112/2020
Bruna Oliveira Santos
INTRODUÇÃO
O Administrador Judicial, na qualidade de Auxiliar da Justiça, nomeado pelo Juiz, é em via de regras um profissional idôneo, seja Advogado, Economista, Administrador de empresas ou Contador, ou pessoa jurídica especializada, compondo uma consultoria dotada de profissionais multidisciplinares.
Com base no artigo 7º da Lei de 11.101/05 (LRF), antes ainda de entrar no mérito deste artigo, deve-se ter em conta que é “função primordial do administrador judicial na falência e na recuperação judicial é a de garantir a transparência.”[1]
Dito isso, é pertinente pontuar que as funções do Administrador se encontram relacionadas no artigo 22 da LRF, sendo certo que a ele cabe ser “os olhos” do Juízo, devendo acompanhar todo processo falencial, prestando contas no processo por meio de petições e relatórios. Desenvolve este papel fundamental no tocante à arrecadação, avaliação, realização dos ativos e até mesmo requerer a venda antecipada de bens perecíveis, deterioráveis ou sujeitos a considerável desvalorização ou de conservação arriscada ou dispendiosa.
O administrador será o auxiliar do Juiz na administração da falência e preservará os interesses dos credores. No exercício da função, diga-se, será considerado como agente público, haja vista sua essencialidade no feito judicial.
Nos termos da doutrina[2] temos:
“Como representante legal da comunhão dos interesses dos credores, deve administrar os bens da massa visando obter a otimização dos recursos disponíveis. Sua missão consiste em procurar maximizar o resultado da realização do ativo. Quanto mais dinheiro ingressar na conta da massa falida em função da cobrança dos devedores e venda dos bens do falido, maiores serão os recursos disponíveis para o pagamento dos credores. Esse objetivo – otimização dos recursos da massa – norteia a atuação do administrador judicial e, portanto, também a avaliação do seu desempenho.”
É bem verdade que a legislação falimentar não mais adota o antigo escopo observado no Decreto-Lei 7661/45, que visava tão somente a liquidação empresarial, uma vez que a o espírito norteador atual prima pela função social.
Entretanto, na prática, o que se verifica com maior incidência, sem dúvidas, é a viabilização da venda dos bens da Massa Falida para atender aos anseios dos credores.
A missão do Administrador judicial, portanto, em se falando de venda de bens, é de obter o maior êxito possível com vias a satisfazer a pretensão dos credores, adimplir as dívidas da sociedade falida, ou seja, liquidando os credores, observada a ordem de preferência.
Nessa linha de raciocínio, a Lei 11.101/05, atualizada pela Lei nº 14.112/2020 trouxe em seu bojo a Seção X (Da Realização do Ativo), que trata justamente da forma de liquidar a massa de bens arrecadados, com clara incidência do princípio da celeridade processual.
Sobre a necessidade de buscar rapidez e efetividade, assim, ensina o Professor Dr. Marcelo B. Sacramone[3]:
Embora a liquidação seja imprescindível para o pagamento dos credores, não é necessário que se aguarde a finalização da fase de verificação de créditos para que a liquidação se inicie ou que se espere a arrecadação de todos os ativos.
No Decreto-Lei revogado, a fase de liquidação era estanque e não podia ocorrer simultaneamente à verificação de créditos e arrecadação dos ativos, pois o devedor poderia, até o seu início, pretender a concordata suspensiva. Apenas após a publicação do relatório do síndico, o qual descreverá todo o valor do ativo arrecadado e do passivo submetido à execução concursal, a fase de liquidação dos ativos poderia ser iniciada. (Art. 114 do Dec- Lei nº 7.661/45).
Essa divisão do procedimento falimentar em fases estanques resultava, em regra, na alienação dos bens apenas após longos anos de trâmite processual, não sem grande prejuízo à coletividade de credores em razão de sua deterioração ou de terem se tornado ultrapassados.
Com o intuito de maximizar a utilidade produtiva dos bens e obter uma maior satisfação dos créditos, em benefício da coletividade de credores, e do próprio devedor, que receberá o valor remanescente após a satisfação de todos os credores, a liquidação dos ativos deverá ser realizada assim que o auto de arrecadação e avaliação dos bens for juntado ao processo e independentemente de qualquer publicação. Ela independe da formação ou homologação do quadro-geral de credores, assim como independente necessariamente do encerramento da própria arrecadação de todos os ativos do devedor.
A alienação imediata após a juntada do auto de arrecadação e avaliação de cada ativo, além de evitar a deterioração ou obsolescência dos bens, reduzirá as despesas da Massa Falida para sua guarda e conservação.
Incontroverso o fato de que serão realizadas alienação de bens e propriedades das sociedades falidas, de modo que é imprescindível uma atuação ativa do Administrador Judicial, juntamente com equipe técnica qualificada contratada para poder realizar um trabalho efetivo e ágil.
Nas palavras do Professor Daniel Carnio Costa[4] diz que:
“o sucesso dos processos de recuperação judicial ou de falência de uma empresa está diretamente relacionado à atuação do Administrador Judicial que é nomeado pelo juiz para auxiliá-lo na gestão desses casos.”
Evidencia-se uma notória atuação do Administrador Judicial conectada ao êxito dos processos de falência, à necessidade do adimplemento dos credores.
DO ADMINISTRADOR JUDICIAL
Uma vez decretada a falência da sociedade empresária, os sócios falidos não mais detêm a autonomia de condução das atividades empresariais, haja vista que ao administrador judicial é passada a responsabilidade de exercer este papel.
Como auxiliar do Poder Judiciário, deverá arrecadar todos os bens dos falidos e avaliá-los, tudo no intuito propor a venda no menor espaço de tempo possível.
Os estudos doutrinários[5] não destonam desta afirmativa:
“Ao próprio administrador compete arrecadar os bens e efetuar a imediata avaliação, nos termos do art. 108. No entanto, na maioria das vezes, o administrador não terá condições de efetuar tal avaliação, devendo valer-se eventualmente até de especialistas em determinadas áreas. Se não for possível a avaliação nos termos do art. 108, o administrador deverá pedir autorização judicial e contratar avaliadores. De qualquer forma, ante o princípio da celeridade que norteia a lei de Recuperação e Falências, tais providências devem ser tomadas de forma expedita, tanto quanto possível. 37. Atento ao espírito de que, decretada a falência, os bens devem ser vendidos também da forma mais rápida possível, deve em seguida o administrador dar início à realização do ativo (art. 139 e ss.), objetivando transformar a massa dinheiro para satisfação dos credores.”
A importância do Auxiliar da Justiça na alienação de ativos é tão importante quanto o próprio procedimento falimentar, haja vista que, em sendo caso de liquidar o patrimônio da então sociedade empresária, sua atuação dará o horizonte buscado por todos os interessados.
REALIZAÇÃO DO ATIVO
Após a sentença de decretação da falência do artigo 99 da Lei Falimentar, é inaugurada a execução concursal do empresário individual ou da sociedade empresária insolvente. Um dos objetivos desta fase é a apuração dos ativos e aferição do passivo do falido, além das providências de pagamento dos credores.
Para que se tenha mensuração dos ativos e passivos do falido se faz necessário a arrecadação dos bens encontrados nos estabelecimentos, assim como dos livros obrigatórios.
Esta fase envolve simultaneamente algumas situações do procedimento falimentar, como os embargos de terceiro, pedidos de restituição, quando se trata dos ativos, assim como a verificação de créditos, publicação da relação de credores, habilitações e impugnações, entre outros institutos, quando se trata do passivo.
Enquanto se desenrola as verificações e procedimentos supracitados, o administrador judicial, pode e deve dar início a realização do ativo. Importante esta definição, haja vista que no sistema da Lei anterior, Decreto 7661/45, o início da realização do ativo somente poderia ser realizado após a total apuração e verificação de todo o passivo.
Nota-se que na Lei Falimentar antiga, a necessidade de apuração de todo os créditos retardava em muito a realização do ativo, colocando em até mesmo em descrédito o próprio procedimento frente à sociedade e principalmente aos credores, que em diversos casos não recebiam nenhum valor, há casos que somente os herdeiros recebiam seus créditos.
A morosidade de outrora quanto a realização dos ativos, provocaram diversos prejuízos aos credores, à sociedade, e aos falidos, pois os bens arrecadados muitas vezes deterioraram durante os anos, e consequentemente, a venda deles arrecadou valores ínfimos perto do que poderia ser arrecadado se a realização do ativo tivesse início após a decretação da falência, como prevê a Lei atual.
Alterar o momento da realização do ativo talvez seja uma das maiores e mais benéficas mudanças do decreto, para a nova legislação, no tocante à falência.
Segundo Marcelo Barbosa Sacramone[6]:
“A desvinculação entre a realização dos ativos e a formação do quadro-geral de credores em nada compromete a ordem de pagamento dos crédito. A imediata liquidação dos bens não significa que os pagamentos dos credores serão feitos imediatamente com o produto dessa liquidação. Os valores permanecerão depositados até que se possa realizar o pagamento das classes de credores.”.
Na Lei vigente a realização do ativo se dá nos termos do artigo 139: “Logo após a arrecadação dos bens, com a juntada do respectivo auto ao processo de falência, será iniciada a realização do ativo”.
Manoel Justino[7], sobre referido dispositivo legal, define:
“ao estabelecer o início da realização do ativo logo após a arrecadação dos bens, na verdade está partindo do pressuposto de que os bens foram avaliados no mesmo momento em que foram arrecadados, na forma do artigo 108. Se os bens foram arrecadados e ainda pendem de avaliação, não se poderá dar início à realização do ativo, sendo necessário aguardar(…)”
Conforme comentado acima, o quanto antes os bens forem arrecadados, e avaliados, quando da realização do ativo, implicaram fundamentalmente na maximização dos valores a ser arrecadados para execução concursal.
Os bens arrecadados podem ser vendidos pelo modo ordinário ou extraordinário, e cabe ao Administrador Judicial a tarefa da escolha, segundo o que melhor interessar à massa.
VENDA ORDINÁRIA
A venda de bens é ordinária quando realizada nos termos fixados pela Lei 11.101/2005, na ordem de preferência do artigo 140, senão vejamos:
Art. 140. A alienação dos bens será realizada de uma das seguintes formas, observada a seguinte ordem de preferência:
I – alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco;
II – alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente;
III – alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor;
IV – alienação dos bens individualmente considerados.
1º Se convier à realização do ativo, ou em razão de oportunidade, podem ser adotadas mais de uma forma de alienação.
2º A realização do ativo terá início independentemente da formação do quadro-geral de credores.
3º A alienação da empresa terá por objeto o conjunto de determinados bens necessários à operação rentável da unidade de produção, que poderá compreender a transferência de contratos específicos.
4º Nas transmissões de bens alienados na forma deste artigo que dependam de registro público, a este servirá como título aquisitivo suficiente o mandado judicial respectivo.
O artigo 140 determina a ordem de preferência da venda de bens ordinária, privilegiando a alienação da empresa com a transferência do estabelecimento em bloco. O legislador presumiu que alienando os bens em conjunto, imóveis, maquinários, veículos, marcas, patentes, entre outros, poderá maximizar a arrecadação de recursos para pagamento de credores. Sem falar que se a empresa no tempo da realização do ativo estiver em funcionamento, sob a administração do administrador judicial, com certeza será um ativo mais valorizado, haja vista que o valor não se limita aos valores dos bens isolados, e no potencial de geração de riqueza que a empresa oferece.
Outrossim, a venda ordinária dos bens em bloco, ou dos meios de produção, pode inclusive manter os postos de trabalho, indo de encontro com o objetivo da Lei Falimentar, que além de pagamento de credores, visa a preservação da atividade empresarial.
Não sendo possível a venda em conjunto, a ordem de preferência, prevê a alienação da empresa mediante transferência de filiais ou unidade produtivas isoladas.
Caso ainda não tenha êxito na venda das filiais, a Lei determina a alienação de forma parcelada ou individual dos bens. O estabelecimento é totalmente desarticulado e vendido separadamente, muito comum nos casos em que os bens arrecadados tenham sido superados tecnologicamente ou até pela deterioração, não podendo enfim ser meio de produção ou continuidade da atividade empresarial.
O Administrador Judicial novamente deve sopesar as alternativas de ordem de preferência, e escolher aquela que melhor atende aos interesses da massa falida. Podendo inclusive tentar realizar uma delas, e caso não seja exitosa partir para outra.
SUCESSÃO DE ÔNUS NA ALIENAÇÃO ORDINÁRIA
O artigo 141 da Lei Falimentar prevê a questão da sub-rogação dos credores no produto da alienação, observados a ordem de preferência de pagamentos, assim como a questão da sucessão de ônus na aquisição de bens na realização do ativo:
“Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:
I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do ativo;
II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.1o O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for:
I – Sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido;
II – Parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consanguíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou
III – identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.
2o Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior.
3º A alienação nas modalidades de que trata o art. 142 desta Lei poderá ser realizada com compartilhamento de custos operacionais por 2 (duas) ou mais empresas em situação falimentar.” (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)
A Doutrina[8] é cristalina:
“No caput do art. 141, onde está escrito “este artigo”, a lei quis se referir a “esta seção”. Este artigo é um dos pontos fundamentais para compreender o espírito que em parte norteou esta Lei, no sentido de engedrar interesses na aquisição da empresa falida. (…) O grande e fundado temor de qualquer adquirente em tal situação é ser tido como sucessor do falido e ser obrigado a suportar outras dívidas deste, seja na forma do art. 1.146 do Código Civil, art. 133 CTN ou art. 448 da CLT, ou qualquer outra disposição legal incidente. O presente artigo, examinado em conjunto com os outros, denota claramente a firme intenção do legislador de evitar qualquer perigo de sucessão, na medida em que todos os credores se sub-rogam no produto da realização do ativo, de tal forma que o bem adquirido está isento de responder por dívidas do falido.”
No inciso II do artigo 141, diferentemente do que ocorria na Lei anterior, prevê que o objeto da alienação no bojo da falência não haverá ônus e sucessão ao adquirente[9]. Ao negar a sucessão o legislador pretendeu ampliar as chances de interessados adquirirem o negócio falido ou seus bens individualmente.
Se os ônus acompanhassem os bens alienados judicialmente, obrigando o adquirente a honrar com todas as dívidas é evidente que pouquíssimos investidores teriam interesse na aquisição.
Contudo, deve-se estar atento a fraudes, ou seja, nos casos em que os adquirentes estejam comprando os bens em nome dos sócios da empresa falida.
Para isso, o legislador acertadamente instituiu no artigo supracitado que se identificada que o adquirente é uma agente do falido, a aquisição dos bens somente se dará com a sucessão dos ônus.
Uma análise do teor jurisprudencial acerca do assunto, que se adequa ao artigo 141 da lei, traz clareza:
“TRT-PR-17-11-2009 VIAÇÃO AÉREA RIO GRANDENSE (RECUPERAÇÃO JUDICIAL), VRG LINHAS AÉREAS S/A, VARIG LOGÍSTICA S/A, GTI S/A E GOL LINHAS AÉREAS INTELIGENTES S/A. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. O ponto principal para se solucionar o impasse sobre a responsabilização solidária está na análise criteriosa dos efeitos da arrematação da UPV (Unidade Produtiva Varig) pela VRG Linhas Aéreas S/A, em 20.07.06. Conforme decidiu o Excelso STF na ADI 3.934-2-DF, são constitucionais os arts. 60, parágrafo único, e 141, II, da Lei nº 11.101/05. Impõe-se, assim, o respeito irrestrito ao quanto decidiu o Excelso STF, que dita a última palavra em matéria constitucional em nosso País. A empresa que compra os ativos de outra em recuperação judicial fica livre de qualquer ônus, sem que se caracterize como sucessora das obrigações do devedor. Não se controverte sobre a devida autorização judicial para a alienação de ‘unidade produtiva isolada’ (UPV), assim considerada como ativo da empresa recuperanda (VARIG S/A). A essa altura, todavia, impõe-se observar que o Edital comunicou a alienação nos termos da Lei nº 11.101/05, em expressa menção ao art. 60 e parágrafo único, que dispõem: ‘Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei. Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1º do art. 141 desta Lei’. E o que dispõe o § 1º do art. 141 da Lei nº 11.101/05, por sua vez, é o seguinte: ‘Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do ativo; II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. § 1º O DISPOSTO NO INCISO II DO CAPUT DESTE ARTIGO NÃO SE APLICA QUANDO O ARREMATANTE FOR: I – SÓCIO DA SOCIEDADE FALIDA, OU SOCIEDADE CONTROLADA PELO FALIDO; […]’. Destaque-se que foi a VRG Linhas Aéreas S/A quem arrematou a UPV (Unidade Produtiva da Varig S/A), sendo que ela, à época da arrematação, era subsidiária da VARIG LOG, que, por sua vez, foi constituída pela própria VARIG S/A , detentora da maior parte de suas ações e com direito a voto. Inegável a existência de grupo econômico formado pela Varig S/A, Varig Log, Volo e VRG. A Nova Lei de Falências estimula – e autoriza – sem ônus, a aquisição de estabelecimentos empresariais por outro empresário melhor habilitado, mas este não era o caso da VRG Linhas Aéreas S/A. Ela não era nem terceira e tampouco estava melhor habilitada para o mister de dar continuidade à exploração da empresa, na medida em que integrava o mesmo grupo econômico da Varig S/A, em recuperação judicial. Logo, não se sustenta o entendimento de que, nessa condição, a VRG Linhas Aéreas S/A teria arrematado a UPV livre de qualquer ônus e muito menos livre da sucessão nas obrigações trabalhistas do devedor (Varig S/A). É exatamente a estrita observância do Edital de Alienação Judicial que não permite outra assertiva, já que dele constou expressa referência ao art. 60, parágrafo único, que, por sua vez, remete-se ao art. 141, § 1º, ambos da Lei nº 11.101/05. Acrescente-se, ainda, que a VRG Linhas Aéreas, no Plano de Recuperação Judicial, obrigou-se expressamente a emitir debênture com prazo de vencimento em 10 (dez) anos ou realizar depósito para satisfazer os credores trabalhistas, o que equivale ao reconhecimento de sua responsabilidade. Nesse diapasão, tem-se que o Reclamante, tendo rescindido seu contrato em 28.07.06, chegou, inclusive, a trabalhar em contribuição imediata em favor da arrematante (VRG Linhas Aéreas S/A), pois o leilão foi realizado antes, em 20.07.06. A constitucionalidade decidida pela mais alta Corte de nosso País foi absolutamente clara no sentido de que não há sucessão de dívidas trabalhistas nos casos de compra de ativos de empresas em recuperação judicial ou em processo de falência realizada por empresa diversa, ou seja, que não integre o mesmo grupo econômico da empresa em recuperação e que assim pode gozar do benefício de não arcar com dívidas. Em nenhum momento o STF adentrou em considerações a respeito da exceção contida no § 1º do art. 141, na qual a hipótese dos autos encaixa-se perfeitamente. Diferentes, portanto, os contornos fáticos e legais abordados. Fosse o caso de empresa do mesmo grupo também ficar isenta de obrigações, estar-se-ia a admitir autorização para o comprador não se sujeitar ao cumprimento da legislação do trabalho. Grupo econômico e sucessão reconhecidos, a embasar, assim, a responsabilidade solidária. Recurso das Reclamadas a que se nega provimento.”
Apesar da Lei ser taxativa quanto a sucessão de ônus na venda ordinária, se o Administrador Judicial, falido, credores, ou o próprio Juízo Universal identificar interessados na aquisição dos bens e conjunto ou separadamente, com a sucessão parcial ou total dos ônus, poderá proceder a venda, desde que mais benéfico para a massa falida.
Muito se discutiu acerca da inconstitucionalidade do artigo 141, quando a ausência de sucessão relativa aos créditos trabalhistas, o que foi inclusive objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade, proposta pelo Partido Democrático Trabalhista.
Foi decidido pelo Relator Ministro Ricardo Lewandowski a rejeição da ADI 3934, sob o argumento que a Lei 11.101/05 tem como premissa a preservação da atividade empresarial, assim como dos postos de trabalho, em detrimento inclusive dos credores fiscais e com garantia real, tendo tratamento privilegiado perante os outros na execução concursal, senão vejamos:
(…)Convém registrar que, a rigor, um dos principais objetivos da Lei 11.101/2005 consiste justamente em preservar o maior número possível de empregos nas adversidades enfrentadas pelas empresas, evitando ao máximo as dispensas imotivadas, de cujos efeitos os trabalhadores estarão protegidos, nos termos do art. 10, II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, de aplicabilidade imediata, segundo entende esta Corte, enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora (…) Do ponto de vista teleológico, salta à vista que o referido diploma legal buscou, antes de tudo, garantir a sobrevivência das empresas em dificuldades – não raras vezes derivadas das vicissitudes por que passa a economia globalizada -, autorizando a alienação de seus ativos, tendo em conta, sobretudo, a função social que tais complexos patrimoniais exercem, a teor do disposto no art. 170, III, da Lei Maior. (…)
Ademais, para balizar seu entendimento realizou citação da Doutrina do Desembargador Manoel Pereira Calças, in verbis:
“Na medida em que a empresa tem relevante função social, já que gera riqueza econômica, cria empregos e rendas e, desta forma, contribui para o crescimento e desenvolvimento socioeconômico do País, deve ser preservada sempre que for possível. O princípio da preservação da empresa que, há muito tempo é aplicado pela jurisprudência de nossos tribunais, tem fundamento constitucional, haja vista que nossa Constituição Federal, ao regular a ordem econômica, impõe a observância dos postulados da função social da propriedade (art. 170, III), vale dizer, dos meios de produção ou em outras palavras: função social da empresa. O mesmo dispositivo constitucional estabelece o princípio da busca pelo pleno emprego (inciso VIII), o que só poderá ser atingido se as empresas forem preservadas. (…). Na senda da velha lição de Alberto Asquini, em seu clássico trabalho sobre os perfis da empresa como um fenômeno poliédrico, não se pode confundir o empresário ou a sociedade empresária (perfil subjetivo) com a atividade empresarial ou organização produtiva (perfil funcional), nem com o estabelecimento empresarial (perfil objetivo ou patrimonial). Nesta linha, busca-se preservar a empresa como atividade, mesmo que haja a falência do empresário ou da sociedade empresária, alienando-a a outro empresário, ou promovendo o trespasse ou o arrendamento do estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados, conforme previsão do art. 50, VIII e X, da Lei de Recuperação de Empresas e Falências”
Importante deixar claro que, no caso de aquisição dos bens em conjunto, como um negócio capaz de gerar receita, além da não sucessão de ônus, o adquirente também não está obrigado a manter os contratos de trabalho, mantendo uma blindagem para o adquirente.
Se por acaso for mantido algum dos contratos de trabalho, aquele outro estará rescindido e será estabelecido novo contrato com adquirente. Contudo, não poderá ser cobrado do adquirente os créditos advindos da relação de trabalho com a empresa falida.
MODALIDADES DE ALIENAÇÃO ORDINÁRIA
Com o advento da atualização da legislação falimentar, houve significativa mudança no tocante à modalidade de alienação ordinária. Descrita no artigo 142, atualmente tem-se o leilão eletrônico, presencial ou híbrido.
A reforma da lei, excluiu as modalidades de proposta fechada e pregão. Anteriormente, em qualquer uma das modalidades ordinárias, necessariamente deveria ser publicado edital contendo as regras e formas de alienação, em jornal de grande circulação, sendo que em muitos casos no próprio Diário de Justiça Eletrônico, com a antecedência de 15 (quinze) dias para bens móveis e 30 (trinta) dias para os bens imóveis, seja a venda feita e bloco ou isoladamente.
Importante registrar que embora a lei revogou as modalidades de proposta fechada e pregão, deixou a norma bem abrangente, estabelecendo que a alienação pode ser realizada por processo competitivo, organizado promovido por agente especializado e de reputação ilibada, ou por qualquer outra modalidade de alienação, desde que aprovada nos termos da Lei. (incs.IV e V do caput).
O que o legislador pode trazer com o advento desses incisos, tem o cunho objetivo de potencializar a eficiência e alcançar o maior número de interessados na aquisição dos bens do falido e, para tanto, o § 2º-A, III do Artigo 142, foi cristalino ao contar com os serviços de terceiros, como consultores, corretores e leiloeiros.
3.3.1. O LEILÃO JUDICIAL ELETRÔNICO
A alienação realizada através de leilão trata-se de hasta pública, sendo um processo competitivo entre interessados, que oferecem lances pelos bens ofertados, sendo o vencedor, aquele que lançar o maior valor no certame.
A realização do leilão deve obedecer às normas do Código de Processo Civil, desde que observadas as disposições da Lei 11.101/2005, como por exemplo a regra própria de publicação do edital, bem como a intimação das partes e interessados. No caso necessariamente devem ser intimados via eletrônica o Ministério Público e as Fazendas (Federal, Estadual e Municipal).
Com o advento da modernização da legislação, trouxe de forma expressa a utilização da alienação por meio do leilão, podendo ser eletrônico, presencial ou híbrido. Com o advento da velocidade da comunicação, a internet, o leilão on line tem se mostrado mais eficaz e adequado, pois garante uma ampla concorrência por meio de investidores, licitantes interessados em adquirir bens.
Neste sentido, o leilão judicial eletrônico permite que as pessoas interessadas, em qualquer lugar do mundo, possam participar com rapidez e eficiência, ofertando lances para aquisição dos bens com acompanhamento online sobre o andamento do certame, conferindo celeridade e desburocratização em todo o processo, conferindo ainda o acesso a um maior número de interessados, fomentando a disputa e elevando o valor da venda, o que proporciona benefícios para credores e devedores, por meio de uma ampla divulgação.
Garantindo um formato de leilão moderno, transparente, auditável e seguro; os portais eletrônicos dos Leiloeiros utilizam um sistema homologado pelo Tribunal de Justiça, que conta com tecnologia de ponta e com altos índices de venda.
Os Leiloeiros, também na qualidade de auxiliares da justiça conferem um amplo trabalho de publicidade massiva, visando alcançar o máximo de investidores. Isto porque empenham forças de marketing estratégico, com anúncios em jornais de grande notoriedade, revistas, portais de negócios, redes sociais, promovem ações com e-mail marketing, produzem vídeos personalizados do ativo para inserção no canal do youtube.
Independente do ativo a ser alienado ser bem móvel ou imóvel, o Administrador Judicial, poderá por meio de pedido formalizado no processo, indicar[10] o Leiloeiro Oficial para promover a venda por meio de leilão, contudo a prerrogativa de nomeação no processo caberá ao Juiz Universal.
Passado o encargo para o leiloeiro de realizar a venda do ativo, por todo trabalho desenvolvido, fará jus a uma comissão de no mínimo de 5{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} (cinco por cento) sobre o valor da arrematação, a ser pago pelo arrematante vencedor. A resolução 236 do Conselho Nacional[11] de justiça, reforça sobre o assunto da alienação.
Dada a nomeação do leiloeiro, caberá confeccionar o edital de leilão que deverá conter de forma expressa e detalhada, a descrição do bem, juntamente com as datas para realização do certame. Deste modo, os leilões deverão acontecer em três períodos, sendo na primeira chamada, pelo valor de avaliação. Em segundo leilão, após 15 dias da primeira chamada, no qual haverá lances com previsão mínima de 50{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} (cinquenta por cento) do valor de avaliação e por fim o último leilão, após 15 dias da segunda chamada, no qual poderão receber lances por qualquer preço, nos termos do Art. 142, § 3º, III da Lei nº 14.112/2020[12]. Assim, em último leilão, não haverá um valor mínimo a ser atingido, e poderá ser vencedor do certame, aquele que apresentar o maior lance, não estando sujeita à aplicação do conceito de preço vil, ficando rechaçada as discussões acerca de valores vis. Tal assertiva merece destaque, haja vista que haverá um maior número de concorrentes para participar do leilão em última chamada, uma vez que os critérios objetivos na conceituação de preço serão dados pelos licitantes. Portanto, não se trata de valor ínfimo, muito menos prejudicial aos interesses dos credores da massa. Assim sendo, não há óbices legais e de interesses que possam ser afrontados com a homologação da arrematação, desde que decorrido o prazo de 48 horas sem qualquer impugnação ou desde que tenham sido julgadas improcedentes.
VENDA EXTRAORDINÁRIA
O legislador ampliou a alienação além da ordinária, até para que o procedimento falimentar se adeque aos casos concretos em que se dará a venda do ativo.
O artigo 144 da LREF prevê que havendo motivos justificados o Juiz, mediante sugestão do Administrador Judicial, pode autorizar meios de alienação diversas das estabelecidas pelo artigo anterior. Neste sentido, faz nascer a venda extraordinária, que se processa por decisão judicial ou por decisão na Assembleia de Credores.
Cabe ao Juiz homologar o decidido em assembleia. Caso não seja aprovada a venda extraordinária pelos credores, e o Juízo considerar que será mais benéfico a massa falida a alienação nos moldes propostos, poderá mesmo em dissonância com os credores, decidir pela venda.
Caso haja dificuldade na alienação do ativo, seja por falta de arrematantes, seja pelo estado depreciado do bem, ao administrador compete a preservação dos direitos da Massa. Para essa conservação, poderá, em vez de alienar o bem, celebrar contratos de arrendamento ou aluguel do bem, de modo que este possa continuar a produzir renda para a coletividade de credores (art. 114). A realização do ativo compreende não apenas a alienação dos bens, mas a cobrança dos créditos pela Massa Falida.
As hipóteses mais aplicadas de alienação extraordinária são a venda antecipadas de produtos perecíveis, bens deterioráveis, de conservação dispendiosa, de tecnologia defasada.
Neste sentido, a jurisprudência de forma prática traduz:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Falência. Controvérsia acerca da possiblidade de excussão de bem móvel objeto de pedido de restituição formulado pela agravante. Decisão determinando a alienação do bem. Correção. A fim de evitar prejuízos à massa falida com a manutenção e armazenagem do bem e, ainda, visando garantir o valor de venda do bem, que ano a ano é depreciado, mostra-se conveniente a venda imediata, relativizando-se a dicção do art. 91 LRF. Indisponibilidade que recairá sobre o produto da arrematação. RECURSO DESPROVIDO, COM DETERMINAÇÃO.” (TJSP; Agravo de Instrumento 2171339-66.2018.8.26.0000; Relator (a): AZUMA NISHI; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível – 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 12/12/2018; Data de Registro: 12/12/2018).
Caso interessante que merece conhecimento versa sobre a autorização de venda de carne bovina dado em garantia. O parecer foi dado pela Procuradoria de Justiça, na pessoa da Dra. Maria Cristina Pena João Moreira Viegas[13]: “(…) o artigo 113 do diploma falimentar, possibilita a venda antecipada, após a arrecadação e avaliação, mediante autorização judicial, ouvidos o Comitê, se existente, e o falido, no prazo de 48 horas, dos bens perecíveis, deterioráveis ou sujeitos à considerável desvalorização, conservação arriscada ou dispendiosa. Induvidosamente, os bens dados em garantia, 89.302 (oitenta e nove mil, trezentos e dois) quilos de traseiro bovino, são bens perecíveis e deterioráveis, com prazo de validade, e exigem conservação adequada para que possam ser comercializados e destinados ao consumo. Dessa forma, a alegação do Administrador Judicial no sentido de que a manutenção e preservação de todo o ativo da empresa falida é de crucial importância, na medida em que, agora, compõe uma unidade produtiva independente (UPI) com potencial para futura alienação a terceiros, não seduz tendo em vista que, pela própria natureza, os bens perecíveis devem ser rapidamente alienados sob pena de se tornarem imprestáveis”.
A Lei não prevê acerca da ausência da sucessão pelo adquirente no caso de venda extraordinária. Sobre o tema, diz a doutrina[14]:
“Para tanto, imprescindível que se aplique, para que a alienação possa ser realizada, a regra da não sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, sob pena de a liquidação na forma extraordinária não ser efetivamente possível e atrativa. A aplicação da não sucessão a essa forma de liquidação extraordinária decorre da aplicação analógica do artigo 145.”
É responsável ainda o Administrador Judicial tanto por avaliar os bens arrecadados pela massa falida, além de buscar todos os meios possíveis de alienação, seja na via comum ou na via extraordinária.
DOAÇÃO
Uma das inovações trazidas pela Lei foi o artigo 144-A[15], no qual prevê a possibilidade de doação do ativo, quando do insucesso da tentativa de venda. Assim, os bens que não obtiveram qualquer oferta, até mesmo pelos próprios credores, mediante proposta por eles para abater em seus créditos, será permitida a doação dos bens
Neste caso, ao contrário do que se possa imaginar, a doação acaba sendo uma forma de maximizar o valor do ativo, haja vista que há despesas de guarda, conservação dos bens que ainda não foram vendidos. Destarte, com base nesta linha de argumentação, a doação ainda pode ser uma alternativa melhor.
Todavia, é imperioso coibir fraudes, já que a lei neste aspecto não menciona legitimados ou impedidos de serem donatários. Nesta ótica, é preciso coibir fraudes, e talvez interessante seria criar um rol de entes, instituições que poderiam receber essas doações, como por exemplo Santa Casa de Misericórdia, Fundo de Solidariedade etc.
CONCLUSÃO
Com a modernização da legislação que discorre sobre a Recuperação Judicial e a Falência, o legislador ampliou a alienação do ativo além da ordinária, até para que o procedimento falimentar se adeque aos casos concretos em que se dará a venda do ativo.
A eficiência do processo falimentar é medida pela sua capacidade de entregar resultados econômicos para credores. Neste sentido, a realização do ativo é medida sine qua non para conversão dos bens arrecadados em dinheiro, para pagamento do passivo.
Neste sentido, a premissa que orienta a atuação do administrador é justamente a conjunção da legalidade dos atos, com a celeridade almejada por todos os credores e sujeitos do processo falimentar.
Enfim, ponderar, por razões de oportunidade, qual a forma provavelmente mais eficaz de alienação a ser adotada no procedimento falimentar, deverá sempre ter em mente a aplicabilidade dos princípios da maximização do valor dos ativos, da celeridade, eficiência, participação ativa dos credores, juntamente com um trabalho de excelência feito pelo Administrador Judicial e seus colaboradores a fim de auxiliar o Juiz universal no tocante às decisões.
REFERÊNCIAS
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Coelho, Fábio Ulhoa – Comentários à Lei de Falências e Recuperação de Empresas / Fábio Ulhoa Coelho – 13ª ed. rev. e atual – São Paulo Thomson Reuters Brasil, 2018.
Sacramone, Marcelo Barbosa, Comentários à lei de recuperação de empresas e falência/Marcelo Barbosa Sacramone – São Paulo : Saraiva Educação, 2018.
COSTA, Daniel Carnio. Recuperação judicial – procedimento. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/214/edicao-1/recuperacao-judicial—procedimento
COSTA, Daniel Carnio. Comentários à Lei de Recuperação de empresas e falência- atualizado até o dia 25/12/2020 de acordo com a Lei 14.112 de 24 de dezembro de 2020. – Editora Juruá, 2020.
GARDINO, Adriana Valéria Pugliesi. A falência e a preservação da empresa: compatibilidade? 2012. Tese (Doutorado em Direito Comercial). Faculdde de Direito da Universidade de São Paulo- UPS, 2012.
TEPEDINO, Ricardo. Dos efeitos da decretação de falência sobre as obrigações do devedor. In:TOLEDO, Paulo F.C. Salles de: ABRÃO, Carlos Henrique (Coord). Comentários à Lei de recuperação de empresas e Falência. São Paulo, Saraiva, 2005
Newton De Lucca, Renata Mota Maciel M Dezem- A venda de ativos na recuperação judicial e os reflexos no âmbito dos registros públicos – disponível em:https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/377495/mod_resource/content/1/avendadeativosnarecuperacaojudicialeosreflexosnoambitodosregistrospublicos.newtondelucca.renatammmdezem.julho.2015.versaofinal.pdf
LEI N.º 11.101/2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. – Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm
LEI Nº 14.112, DE 24 DE DEZEMBRO DE 2020 – Altera as Leis nos 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, 10.522, de 19 de julho de 2002, e 8.929, de 22 de agosto de 1994, para atualizar a legislação referente à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária.- Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Lei/L14112.htm#art7
Lei n.º 13.105 De março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm
[1] Sacramone, Marcelo Barbosa. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência/ Marcelo Barbosa Sacramone. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021 p. 162
[2] Coelho, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de Falências e Recuperação de Empresas / Fábio Ulhoa Coelho.–13 ed. rev.e atual. — São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018.
[3] Sacramone, Marcelo Barbosa. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência/ Marcelo Barbosa Sacramone. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021 p. 139
[4] https://www.migalhas.com.br/InsolvenciaemFoco/121,MI287610,61044-O+administrador+judicial+no+projeto+de+lei+1022018+Nova+lei+de. Acesso em 28.02.2021.
[5] Bezerra Filho, Manoel Justino Lei de Recuperação de empresas e falência: Lei 11..101/2005: comentada artigo por artigo / Manoel Justino Bezerra Filho. — 13 ed. rec., atual e ampl — São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2018
[6] Sacramone, Marcelo Barbosa. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência/ Marcelo Barbosa Sacramone. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021, pág. 568
[7] Bezerra Filho, Manoel Justino Lei de Recuperação de empresas e falência: Lei 11..101/2005: comentada artigo por artigo / Manoel Justino Bezerra Filho. — 13 ed. rec., atual e ampl — São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2018
[8] Bezerra Filho, Manoel Justino Lei de Recuperação de empresas e falência: Lei 11..101/2005: comentada artigo por artigo / Manoel Justino Bezerra Filho. — 13 ed. rec., atual e ampl — São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018
[9] Enunciado 47 do Conselho de Justiça Federal: Nas alienações realizadas nos termos do art. 60 da Lei n. 11.101/2005, não há sucessão do adquirente nas dívidas do devedor, inclusive nas de natureza tributária, trabalhista e decorrentes de acidentes de trabalho.
[10] art. 883, do Código de Processo Civil – Caberá ao juiz a designação do leiloeiro público, que poderá ser indicado pelo exequente.
[11] Art. 7º Além da comissão sobre o valor de arrematação, a ser fixada pelo magistrado (art. 884, parágrafo único), no mínimo de 5{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} (cinco por cento) sobre o valor da arrematação (art. 24, parágrafo único, do Decreto 21.981/1932), a cargo do arrematante, fará jus o leiloeiro público ao ressarcimento das despesas com a remoção, guarda e conservação dos bens, desde que documentalmente comprovadas, na forma da lei.
[12] Art. 142, § 3º, III da Lei nº 14.112/2020. A alienação por leilão eletrônico, presencial ou híbrido dar-se-á: I – em primeira chamada, no mínimo pelo valor de avaliação do bem II – em segunda chamada, dentro de 15 (quinze) dias, contados da primeira chamada, por no mínimo 50{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} (cinquenta por cento) do valor de avaliação; e (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) III – em terceira chamada, dentro de 15 (quinze) dias, contados da segunda chamada, por qualquer preço
[13] https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=8882497&cdForo=0
[14] Sacramone, Marcelo Barbosa Comentários à lei de recuperação de empresas e falência/ Marcelo Barbosa Sacramone. – São Paulo: Saraiva Educação, 2º edição 2021. Página 582.
[15] Art. 144-A. Frustrada a tentativa de venda dos bens da massa falida e não havendo proposta concreta dos credores para assumi-los, os bens poderão ser considerados sem valor de mercado e destinados à doação. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)
