LIMITAÇÕES E CONSIDERAÇÕES GERAIS PARA A CONCESSÃO DE MEDIDAS LIMINARES, TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPATÓRIA NO PROCESSO CIVIL
Victor Fernandes Cerri de Souza
SUMÁRIO: 1 Limites para a concessão de medidas liminares, em tutela cautelar e em tutela antecipatória; 2 Previsão normativa das medidas liminares e da tutela cautelar; 3 Eficácia jurídica das normas infraconstitucionais impeditivas ou restritivas de liminares; 4 Características e pressupostos para a concessão de medidas liminares em tutela cautelar e em tutela antecipatória; Referências.
1 LIMITES PARA A CONCESSÃO DE MEDIDAS LIMINARES, EM TUTELA CAUTELAR E EM TUTELA ANTECIPATÓRIA
Inicial do ensaio em tela examinar-se-á a legislação específica de caráter restritivo, atentando à efetividade jurídica dos meios infraconstitucionais impeditivos.
Forçoso apontar que, apesar da concreta diferença existente entre esses institutos, conforme constatado no capítulo anterior, seus respectivos pressupostos de admissibilidade agem da mesma maneira como elementos de cunho intrinsecamente restritivo.
Igualmente, as inúmeras leis infraconstitucionais restritivas quanto à possível concessão de provimentos cautelares: Lei nº 2.770, de 4 de maio de 1956, em seu art. 1º; Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, em seu art. 5º; Lei nº 4.862, de 29 de novembro de 1965, em seu art. 51; Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, em seu art. 1º, § 4º; Lei nº 7.969, de 22 de dezembro de 1989, em seu art. 5º; Lei nº 8.076, de 23 de agosto de 1990, em seu art. 1º; e Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.
Ou de provimentos antecipatórios: essencialmente Lei nº 9.494, de 10 de setembro 1997.
Exercem uma função de limitação jurisdicional, ainda que imprimidas com algumas controvérsias quanto à sua eficácia quando afronta a Constituição Federal, e quanto à aplicabilidade dos respectivos dispositivos de lei, vez que os Poderes Legiferantes não têm primado pelo rigor técnico-jurídico necessário para a edição dessas importantes fontes normativas.
Nesse sentido, oportuna é a constatação de Roy Reis Friede (2005, p. 164):
[…] em inúmeras situações, os Poderes Executivos e Legislativos têm comumente confundido os diferentes institutos da tutela cautelar (de nítida função acautelatória, relativa a uma jurisdição imprópria ou extensiva, com referibilidade processual) e da tutela antecipatória (de nítida função cognitiva, relativa a uma jurisdição própria ou de conhecimento, com referibilidade material), editando normas regulamentares de difícil interpretação, como a Lei nº 9.494/1997, que, ao disciplinar mecanismos restritivos em relação à concessão da tutela antecipatória, acabou por estabelecer um inconveniente (e equivocada) similitude com a tutela cautelar, dispondo, em seu art. 1º, a plena aplicabilidade das restrições ao deferimento de liminares acautelatórias, expressamente consignadas nos arts. 5º e parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348/1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021/1966 e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437/1992, às medidas antecipatórias previstas nos arts. 273 (tutela antecipada) e 461 (tutela específica), ambos do CPC.
2 PREVISÃO NORMATIVA DAS MEDIDAS LIMINARES E DA TUTELA CAUTELAR
Nessa seara, cumpre alinhavar sinteticamente que as medidas liminares, de natureza jurídica instrumental cautelar, em mandado de segurança, em habeas corpus, em ação popular, em ação civil pública, em ação direta de inconstitucionalidade ou como antecipações provisórias de medidas cautelares nominadas e inominadas, estão previstas e expressas em leis especiais, conforme os exemplos notórios que seguem:
– Mandado de segurança – Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, em seu art. 7º, III:
Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
[…]
III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
– Habeas corpus – por integração analógica e construção jurisprudencial;
– Ação popular – Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965, em seu art. 5º, § 4º:
Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.
[…]4º Na defesa do patrimônio público caberá à suspensão liminar do ato lesivo impugnado.
– Ação civil pública – Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, em seu art. 12: “Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo“.
– Ação direta de inconstitucionalidade – Constituição Federal de 1988, em seu art. 102, I, p:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I – processar e julgar, originariamente:
[…]
- p) o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade.
– Ações cautelares preparatórias ou incidentais – Código de Processo Civil, em seu art. 804:
Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.
Completando esta coletânea legislativa, resta ainda apontar que as medidas liminares, de maneira implícita e genérica, encontram-se previstas na Constituição Federal, mais especificamente em seu art. 5º, XXXV:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[…]
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciária lesão ou ameaça a direito.
Nesse dispositivo, manifesta-se o princípio da inarredabilidade do controle jurisdicional, conferindo ao Poder Judiciárias possibilidades de alteração que até então não possuía e, consequentemente, ampliando sua esfera de inferência e seu poder intrínseco, especialmente no que tange à aplicação de medidas liminares de modo geral.
Sobre esse dispositivo, José Cretella Jr. (1988, p. 436) faz uma ressalva importante e destacável:
[…] A apreciação do Poder Judiciário incide apenas sobre lesão a direito, considerando que, de acordo com nosso atual regramento jurídico, a lesão a interesse somente pode ser resolvida no âmbito administrativo, uma vez que, concorrendo o interesse público e o interesse privado, há naturalmente uma flagrante e legal supremacia do primeiro sobre o segundo.
3 EFICÁCIA JURÍDICA DAS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS IMPEDITIVAS OU RESTRITIVAS DE LIMINARES
Conforme se constatará na sequência deste título, existem algumas normas infraconstitucionais, anteriores à Constituição Federal que vigora contemporaneamente, que traçam limites ratione materiae para a concessão de medidas liminares.
De maneira quase que absoluta a doutrina e a jurisprudência mais recente entendem que esses limites impostos colidem diretamente com princípios constitucionais expressos e implícitos no ordenamento jurídico pátrio, e, dessa forma, terminam por ferir o poder cautelar geral, ou seja, o poder que o juiz detém de outorgar ex officio as medidas cautelares indispensáveis à garantia da possibilidade de satisfação futura da pretensão das partes, e também o poder cautelar de forma ampla, ou seja, a principiologia constitucional implícita na legislação.
Essa tendência da ciência jurídica atual preceitua que a ineficácia jurídica dessas normas é manifesta e, sendo assim, deve ser reconhecida pelo julgador, sob pena de este ser omisso em seu dever de usar o poder que lhe foi atribuído pela soberania popular, refletida pela promulgação da Constituição.
Cultivando esse raciocínio, Sérgio Ferraz (1992, p. 109) afirma que “é inconstitucional a norma legal ou regulamentar que proíba, transitória ou definitivamente, a concessão de liminar“. No mesmo passo, Betina Rizzato Lara (1994, p. 74) diz que “todo e qualquer veto à concessão de liminares, no nosso entender, é inconstitucional, mesmo que o motivo justificador para tal vedação seja o interesse público“. Outro ponderado e sólido postulado da doutrina atesta:
Por causa de indesejáveis abusos que houve, há hipóteses em que, hoje, se proíbe a concessão de medida liminar. São estas proibições, a nosso ver, inconstitucionais, justamente pelo que afirmamos, com relação à importância da medida liminar e sua ligação com a natureza e finalidade do mandado de segurança. (Arruda Alvim Pinto, 1992, p. 24)
Apesar de o aludido posicionamento ser majoritário, não se pode deixar de contrapor, nesta oportunidade, argumentos divergentes da doutrina que permeiam a jurisprudência:
A mera restrição ao poder de cautela do juiz, em casos determinados e diante de razões plausíveis, não conflita com a regra geral do amplo recurso ao Judiciário. A apreciação da demanda é sempre permitida, inviabilizando-se apenas o seu atendimento imediato, nas situações especificadas em lei, como medida de proteção ao Erário público. (Guimarães, 1992, p. 28)
Alinhado no mesmo diapasão, Galeno Lacerda (1984, p. 341) lança a seguinte assertiva: “Pode a lei, também, proibir simplesmente as liminares. Desde que não vedado o direito à ação principal, o que ofenderia a Constituição, nada impede coíba o legislador, por interesse público, a concessão de liminares“.
Finalmente, cumpre indicar que há julgados que apontam para integral validade material dessas normas impeditivas, condicionando a concessão da providência cautelar vindicada à necessária comprovação dos requisitos de admissibilidade.
Como uma das pioneiras dessas restrições normativas, tem-se a vigorante Lei nº 2.770, de 4 de maio de 1956, que proíbe expressamente, em seu art. 1º, a concessão de medida liminar nas ações e procedimentos judiciais de qualquer natureza que visem à liberação de mercadorias, bens ou coisas de procedência estrangeira.
Na sequência progressiva, tem-se a Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, vedando, em seu art. 5º, a liminar em mandados de segurança que pretendam a reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou a concessão de aumentos ou extensão de vantagens. A Lei nº 7.969, de 22 de dezembro de 1989, em seu art. 1º, estendeu os efeitos do referido art. 5º às medidas cautelares.
Cabe mencionar, também, a Lei nº 4.862, de 29 de novembro de 1965, que, em seu art. 51, revogou o art. 39 da Lei nº 4.357, de 16 de julho de 1964, que proibia liminar em matéria fiscal, mas limitou o prazo de eficácia da medida liminar em 60 (sessenta) dias.
Nesse sentido, vale consignar também a Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, que postulou proibindo a concessão de liminar para pagamento de vencimento e vantagens pecuniárias à servidores da União, dos Estados ou dos Municípios e de suas autarquias.
Continuando, a Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992, no art. 1º, § 1º, estabeleceu inúmeras vedações às medidas liminares, especialmente em processos cautelares, sempre que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em razão de vedação legal, além de também impor outras várias limitações concernentes ao instituto da tutela provisória.
Necessário observar que o texto original desses dispositivos de lei tem sido constantemente modificado pela edição de algumas medidas provisórias (e.g., 1.703/1998, 1.774/1998, 1.798/1999, 1.906/1999, 1.984/1999, 2.102/2000 e 2.180/2001), o que dá margem à discussão sobre a possibilidade de se legislar em matéria processual por meio de medidas provisórias:
Abrindo o debate, acentuo que também eu entendo que a medida provisória que proíbe a concessão de medida liminar em mandado de segurança é inconstitucional. Assim votei, nesta Corte, vencido na companhia dos Ministros Paulo Brossard e Celso de Melo. Sob esse aspecto, pois, nada há que reparar na decisão sub examen, já que, segundo penso, a não concessão de liminar, pela Corte Suprema na ação direta que tem por objetivo a citada medida provisória, não impede que os juízes, no controle de constitucionalidade difuso, deixem de aplicá-la, por inconstitucionalidade se assim entenderem. (Brasil, 1990, p. 7071)
4 CARACTERÍSTICAS E PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO DE MEDIDAS LIMINARES EM TUTELA CAUTELAR E EM TUTELA ANTECIPATÓRIA
Considerando os requisitos essenciais para a concessão de medidas liminares em mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, habeas corpus, ADIn ou como antecipação de cautela, o que primeiro se destaca é o periculum in mora, ou seja, o fundado receio da existência de um dano jurídico de difícil ou impossível reparação durante o curso da ação que contém o pedido de mérito, sendo, portanto, uma das condições necessárias para viabilizar o deferimento da medida liminar pretendida ou mesmo sua concessão de ofício.
Conforme se pode extrair dos pensamentos de Willard de Castro Villar (1971, p. 61), a expressão periculum in mora significa objetivamente o perigo de dano derivado do retardamento da medida definitiva.
Contextualizando melhor o requisito em pauta, Ovídio Araújo Baptista da Silva (1974, p. 29) leciona que “[…] sempre que, por uma modificação do mundo exterior produzida por fato do homem ou por fato natural, se cria uma situação perigosa que ameaça fazer periclitar um determinado bem jurídico criando um sério risco de dano, justifica-se a tutela cautelar”.
Sobre a avaliação e mensuração do dano pelo Magistrado, bem sintetiza o Professor Humberto Theodoro Júnior (1976, p. 78):
A plausibilidade do dano é avaliada pelo juiz, segundo as regras do livre convencimento, de modo que não dispense a fundamentação ou motivação de seu conhecimento; mas isto se dará com muito maior liberdade de ação do que a formação de certeza que se exige no processo definitivo.
Deve o Magistrado, portanto, atentar para identificar o risco de dano que corresponda a fatos que desequilibrem efetivamente a situação preexistente.
Na sequência dos requisitos essenciais, não menos importante é a comprovação do fumus bonis iuris, ou seja, o juízo de probabilidade e verossimilhança do direito cautelar a ser acertado.
Inevitável novamente citar o Professor Humberto Theodoro Júnior (1976, p. 77), que, com maestria dogmática, leciona sobre a identificação prática desse elemento:
Se, à primeira vista, conta a parte com a possibilidade de exercer o direito de ação, e se o fato narrado, em tese, lhe assegura provimento de mérito favorável, presente se acha o fumus boni iuris, em grau suficiente para autorizar a proteção de medidas preventivas.
A norma positivada, mais especificamente a Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, em seu art. 7º, III, estabelece o regramento do duplo fundamento da providência cautelar e enumera os requisitos elementares da suspensão liminar do ato impugnado na ação mandamental, quais sejam:
- a) a relevância do fundamento do pedido ou a relevância dos motivos alegados; e
- b) a irreparabilidade futura do eventual dano produzido pelo ato impugnado.
O juiz, ao examinar o caso concreto, irá valorar o fundamento do pedido e julgar se o sobrestamento do ato impugnado é indispensável para que o deferimento extemporâneo da medida não se torne ineficaz. Daí se concluir que este fundamento é de ordem subjetiva, e não processual.
Em sua maior parte, a doutrina tem postulado que os requisitos para a suspensão liminar do ato impugnado do mandado de segurança identificam-se com os pressupostos genéricos para a concessão da medida liminar: o fumus boni iuris e o periculum in mora; conforme o art. 7º, III, da Lei nº 12.016, verbis:
Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
[…]
III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
Assim, a lei permite exprimir que a providência liminar visa paralisar a prática de ato lesivo até o pronunciamento definitivo do Magistrado, assegurando a possibilidade de satisfação do direito do impetrante.
A respeito dessa providência no processo cautelar, mais algumas linhas didáticas da doutrina:
Apesar de toda a preocupação do legislador ao disciplinar um trâmite processual diferenciado no processo cautelar, visando justamente a entrega da prestação jurisdicional em tempo suficiente para proteger eficazmente o interesse do requerente, por vezes a proteção cautelar não pode esperar o regular trâmite processual, sob pena de perecimento do interesse que se procura proteger. Surge então a necessidade de concessão de liminar na cautelar, ou seja, tornar o que já era urgente ainda mais urgente. A liminar no processo cautelar representa o suprassumo da urgência. (Neves, 2009, p. 1089)
Após a comprovação desses principais requisitos, é imprescindível a constatação da efetiva presença do requisito denominado periculum in mora inverso ou reverso, consistente no afastamento da eventual concretização de grave risco de ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação, contra o réu, impetrado ou requerido, como consequência da concessão da medida liminar eventualmente deferida ao autor, impetrante ou requerente.
Sobre essa consequência, adverte Egas Dirceu Moniz de Aragão (1974, p. 38) que “[…] há certas liminares que trazem resultados piores que aqueles que visavam evitar”.
Na continuidade, avaliados os requisitos mencionados, deverá ser observado o pressuposto especial para a concessão da antecipação liminar, expresso no art. 804 do Código de Processo Civil:
Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.
Em outras palavras, cumpre, em situações como esta configurada pela lei, a comprovação de que a antecipação da medida cautelar, em forma de liminar, é estritamente indispensável, vez que abrir a possibilidade de o réu contestar traria consigo risco considerável de tornar a medida ineficaz, frustrando seu objetivo. Dessa maneira, a liminar inaudita altera pars age como freio à discrição judicial, quando se verificar que a citação do réu possa tornar o procedimento ineficaz.
Como bem explica Betina Rizzato Lara (1994, p. 94), em alusão a Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda:
Neste sentido, Pontes de Miranda afirma que a medida cautelar, se pedida inaudita altera parte, deve ser concedida no bojo da petição concebida nos termos do art. 801, sendo ela um adiantamento da prestação jurisdicional da cautela. A liminar somente pode ser concedida se a urgência é tal que seria ineficaz a sentença assegurativa.
Esses elementos autorizadores da concessão da medida liminar atuam como agentes vinculativos, restringindo e limitando o índice de liberdade do juiz ao proferir a respeito da oportunidade e da conveniência da concessão da medida liminar. Além do mais, por esse deferimento tratar-se de decisão interlocutória, fica o juiz vinculado aos motivos que nortearam sua decisão, culminado por comprometer o poder discricionário original.
Mesmo sem pretensões de debruçar-se sobre as extensas linhas de raciocínio e complexas teses que versam sobre a questão específica da discricionariedade na concessão de liminar em ação cautelar, não poderíamos deixar de citar a brilhante passagem Betina Rizzato Lara (1994, p. 104), que expressa, sintética e objetivamente, a conclusão mais ponderada a respeito desse tema:
A nossa análise sobre este assunto está baseada na seguinte premissa: existe discricionariedade por parte do juiz na possibilidade de determinar as medidas que julgar adequadas. Não há discricionariedade quando se trata da análise dos seus requisitos, isto é, do periculum in mora e do fumus boni iuris.
Há de considerar que, quando se tratar de pronunciamento judicial sem conteúdo decisório algum, como, por exemplo, atos de mera movimentação processual ou atos ordinários não existe necessariamente a obrigatoriedade de fundamentação do conteúdo decisório. Sendo assim, os pronunciamentos judiciais concessivos de medida liminar, por terem caráter essencialmente decisório, devem ser invariavelmente fundamentados.
REFERÊNCIAS
ARRUDA ALVIM NETO, José Manoel de. Anotações sobre a medida liminar em mandado de segurança. RP, São Paulo, n. 39, 1994.
ARRUDA ALVIM PINTO, Teresa Celina. Medida cautelar, mandado de segurança e ato judicial. São Paulo: Malheiros, 1992.
BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. As ações cautelares e o novo processo civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974.
BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977.
BUENO, Cassio Scarpinella. Liminar em mandado de segurança. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitária, v. 1, 1988.
______. Do mandado de segurança. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
FERRAZ, Sérgio. Mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 1992.
FRIEDE, Roy Reis. Medidas liminares em matéria tributária. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2005.
LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 8, t. 1, 1984.
LARA, Betina Rizzato. Liminares no processo civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.
MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção e “habeas data”. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, v. 2, 1974.
MORAES E BARROS, Hamilton de. As liminares do mandado de segurança. Rio de Janeiro: Forense, 1987.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. São Paulo: Método, 2009.
