A LEI SOBRE A GUARDA COMPARTILHADA

Renata Louro Costal

Eliane de Alcântara Teixeira

SUMÁRIO: Introdução – Guarda e poder familiar – Diferença entre guarda unilateral e alternada – Guarda unilateral – Guarda alternada – Guarda compartilhada – Vantagens e desvantagens da guarda compartilhada – A interdisciplinaridade entre psicologia e direito – Conclusão – Referências.

INTRODUÇÃO

A Lei 13.058, que passou a vigorar em 22 de dezembro de 2014, trouxe grandes e relevantes modificações no Código Civil 2002 no que tange à guarda e proteção da pessoa dos filhos. Uma das mais impactantes mudanças trazidas na lei supramencionada refere-se à questão da guarda dos filhos. A guarda compartilhada tomou o status de regra geral, e não mais a exceção quando há o rompimento do relacionamento entre os pais do menor.

Mesmo a citada Lei trazendo em seu bojo o significado da expressão “guarda compartilhada”, o que se observa nos dias atuais, após 3 anos e meio da entrada em vigor, é que ainda existem grandes dúvidas, divergências doutrinárias e jurisprudenciais e, principalmente, a aplicação prática conturbada e afastada das reais intenções que o legislador vislumbrou quando modificou o viés da guarda compartilhada.

Assim, o presente artigo visa apontar de forma clara e concisa os regimes de guarda existentes, as modificações legais ligadas ao tema e, por fim, tecer algumas observações que, se colocadas em prática, levarão o instituto da guarda compartilhada a alcançar um patamar mais elevado que certamente trará às famílias brasileiras mais dignidade e equilíbrio, capaz de proporcionar aos menores um ambiente para o crescimento mais sadio e afastado de longas disputas judiciais que traumatizam e afetam esses inocentes.

GUARDA E PODER FAMILIAR

É de suma importância esclarecer que a guarda e o poder familiar não são sinônimos, contudo, ambos reservam direitos e deveres em relação aos menores.

Definir guarda não é algo tão simples como aparenta ser em um primeiro olhar. A guarda está inserida tanto no Código Civil de 2002 quanto no Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme abaixo colacionados:

Lei 8.069/90 – ECA

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

Lei 10.406/02 – CC

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

• 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
• 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).
• 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).

[…]

• 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014).

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

• 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
• 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).
• 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).
• 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).
• 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).

[…]

À primeira vista, parecem existir dois tipos de guarda, o que não é verdade. O que ocorre é que o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA trata dos casos de guarda quando há riscos para os menores, sejam estes físicos, psicológicos ou sociais, tratando-se de processo de competência das Varas da Infância e Juventude, enquanto que o Código Civil 2002 trata dos casos de guarda quando há o rompimento da sociedade conjugal ou desfazimento de relacionamentos (namoro, noivado ou união estável em que a residência do menor era em conjunto com pai e mãe) e o processo é de competência das Varas de Família.

A guarda é um complexo de obrigações que o guardião tem para o com o menor em todas as esferas de sua vida, tais como a saúde, cuidado, educação, vigilância, assistência moral e social e de retomá-lo à sua posse de quem injustamente a detenha, e está nem sempre recai sobre a pessoa dos genitores.

O poder familiar atribui aos pais inúmeros deveres e direitos irrenunciáveis, intransferíveis, imprescritíveis e inalienáveis, entre eles o dever de ter os filhos menores em sua guarda e companhia, obrigações estas que, somadas aos fatores ambientais e emocionais, proporcionam aos filhos um crescimento saudável e completo desenvolvimento para o prosseguimento de suas vidas após a maioridade civil. Essa base de formação dos filhos é obrigação existente mesmo nos casos em que não há coabitação dos genitores. Como bem preleciona Silvio Venosa (apud DIAS, 2015, p. 461) “de objeto de poder, o filho passou a ser sujeito de direito. Essa inversão ensejou modificação no conteúdo do poder familiar, em face do interesse social que envolve. Não se trata do exercício de uma autoridade, mas de um encargo imposto por lei aos pais”.

Encontra-se previsto no Estatuto da Criança de Adolescente e no Código Civil 2002:

Lei 8.069/90 – ECA

Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

Lei 10.406/02 – Código Civil 2002

Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

Art. 1.633. O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.

DIFERENÇA ENTRE GUARDA UNILATERAL E ALTERNADA

Sabemos que os filhos devem ser criados pelos seus genitores da melhor maneira, para que possam crescer como pessoas de índole invejável para a sociedade. Isso é o que sempre se espera, mas, muitas vezes, não é o que acontece. Isso se dá quando aqueles que devem dar o exemplo de convivência e respeito entram em litígio, em desacordo de ideias e de atitudes, por vezes afetando diretamente a personalidade do menor, pois a alteração que ocorre na vida deste é deveras grande, como mudança de casa, afastamento dos genitores e mudança no padrão econômico.

É nesse momento que nosso ordenamento jurídico entra em ação; quando há o rompimento no convívio dos pais, ou quando esse nunca existiu, os genitores deixam de participar em conjunto nas funções parentais, devendo, assim, ser imposta uma modalidade de guarda que busque o melhor interesse do menor.

Atualmente existem várias modalidades de guarda que vêm sendo aplicadas em decisões judiciais, aceitas pela doutrina. Dentre as formas de guarda existentes, destacam-se a guarda alternada, a guarda unilateral e, por fim, a compartilhada, objeto principal do presente estudo.

Antes de entrar no mérito de cada guarda, devemos entender primeiramente o que é a guarda.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 33, caput, dispõe sobre o tema: “Art. 33. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive os pais”.

O entendimento doutrinário, bem como da legislação, é de que a guarda tem a capacidade de dirimir o poder familiar daquele genitor que não a detiver, porém nunca sobrestar, visto que não se resume no convívio com o menor, devendo assim ser acumulados todos os direitos e deveres dos genitores, podendo sempre este recorrer ao Poder Judiciário quando estiver ao seu entendimento que o exercício do poder familiar não está sendo o melhor para o interesse da criança.

Concluindo esse breve conceito sobre o que é a guarda, passamos a explorar as formas de guarda existentes no Código Civil em vigência.

GUARDA UNILATERAL

A guarda compartilhada vem sendo adotada como regra na maior parte dos julgados, porém, o Código Civil de 2002 prevê no seu artigo 1.583 a guarda unilateral como alternativa:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

• 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

[…]

• 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014).

A guarda unilateral, diferentemente da compartilhada, é atribuída apenas a um dos genitores, ficando o outro com o direito de visitas semanais ou quinzenais. O menor ficará com aquele genitor que demonstre melhores condições de exercer o poder de guarda e que objetivamente garanta os direitos do infante, tais como, afeto, saúde, educação e segurança (art. 1.583, § 3º, Código Civil – Revogado pela Lei nº 13.508/14), impondo ao genitor que não possui a guarda, o poder de supervisionar e proteger o melhor interesse da prole.

Nesse sentido, os tribunais se posicionam da seguinte forma:

DIREITO DE FAMÍLIA PEDIDO DE FIXAÇÃO DE GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DO REGIME DE VISITAS. Guarda de fato da menor exercida pelo autor após a separação dos genitores. A guarda unilateral, consoante dispõe o art. 1.583, § 2º, do Código Civil, será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos afeto, saúde, educação, segurança e educação. O estudo social demonstrou estar a criança bem cuidada na companhia paterna e terem ambos os genitores condições de assisti-la materialmente. O estudo psicológico, de outra parte, relevou a importância da presença da mãe na vida da criança e a falta que sente do convívio. Ausência nos autos, todavia, de motivo grave que justifique a alteração da situação fática já consolidada. Alegação de que a menor estaria residindo na casa da avó paterna e deque teria o genitor fixado residência em outro endereço que não se confirma. Não pode deixar de ser considerado o fato de que a genitora está desempregada e grávida de segundo filho fruto de outro relacionamento, dependendo o seu sustento exclusivamente da renda auferida pelo novo companheiro, situação que não pode ser descartada como fonte de eventual instabilidade ao provento da menor. Ressalva-se, por sua vez, o direito da genitora de ingressar com novo pedido de fixação de guarda se assim julgar necessário e caso sobrevenham fatos que alterem as circunstâncias do caso concreto. Sentença reformada para que a guarda seja fixada em favor do autor. Mantém-se o regime de visitas fixado na r. sentença, que deverá ser atendido, em face da reforma em relação à guarda, pela requerida e não pelo autor. Recurso provido para este fim.

A adoção do sistema unilateral de guarda coopera para o afastamento do genitor na convivência e responsabilidade sobre os filhos. O sistema mais utilizado e mais comum é o da visitação em finais de semanas alternados, o que gera a escassez na convivência daquele que não obtém a guarda com o filho menor (SOUZA, 2011).

Para Grisard Filho (2002, p. 108), “as visitas periódicas têm efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pais e filho, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lento e gradual, até desaparecer, devido às angústias perante os encontros e as separações repetidas”.

Na maior parte dos casos concretos, o que se vê é o afastamento gradativo do genitor que não detêm a guarda dos filhos, visto que, por não participar da convivência diária, da educação e da criação, acaba que deixando de lado as visitas estabelecidas em acordo, deixando assim os filhos desamparados da convivência, do carinho e da criação deste genitor, gerando assim o esgotamento dos laços parentais.

Ademais, a concessão da guarda unilateral, quando houver consenso dentre os genitores, poderá ser requerida a qualquer momento, em uma ação independente, ou seja, autônoma, como por exemplo, separação, dissolução de união estável e divórcio, ou sendo aplicada pelo próprio magistrado, quando esse verificar atenção às necessidades do menor, como a distribuição dos horários da criança com os seus genitores, conforme dispõe o art. 1.584 do Código Civil, redação dada pela Lei 11.698/2008.

GUARDA ALTERNADA

A guarda alternada não é muito bem aceita pelo nosso ordenamento jurídico, visto que o menor tem residências alternadas: durante determinado período de tempo reside com o pai e, durante outro período, com a mãe. Nota-se que o próprio Código Civil no art. 1.583 não menciona aguarda alternada, mas apenas a guarda unilateral e compartilhada. Assim explica Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2009, p. 181): “não há outra espécie de guarda de criança ou adolescente que não a guarda unilateral e a guarda compartilhada. Assim, […] a lei civil não admite outra espécie de guarda além das expressamente previstas”.

Neste tipo de guarda, o pai que estiver em presença dos filhos no tempo em que lhe foi estabelecido deve aplicar de forma contundente e exclusiva os direitos e deveres a ele concedidos, ou seja, o poder familiar.

Devemos citar o doutrinador Waldyr Grisard Filho, que tem o seguinte entendimento sobre a guarda alternada:

A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais de ter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia e, consequentemente, durante esse período de tempo de deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder paternal. No termo do período os papéis invertem-se (GRISARD FILHO, 2002, p. 154).

A única vantagem para a criança quando é imposta a guarda alternada é que os pais têm maior tempo para conviver com os filhos, que, por sua vez, possuem maior convivência tanto com o pai quanto com a mãe, independentemente da alternância de horário. Ainda de acordo com Grisard Filho:

Neste modelo de guarda, tanto a jurídica como a material, é atribuída a um e a outro dos genitores, o que implica a alternância no período em que o menor mora com cada um dos pais. Esta modalidade de guarda opõe-se fortemente ao princípio da Continuidade, que deve ser respeitado quando desejamos o bem-estar físico e mental da criança (GRISARD FILHO, 2002, p. 154).

Por essas razões, parte dos tribunais não tem aceitado a guarda alternada, pois o que ocorre é que o menor, por vezes, fica sem referência de moradia, fato esse que pode lhe trazer transtornos e mal-estar, vindo a causar danos consideráveis a sua formação futura. A doutrina, no entanto, faz um comparativo de grande valia quando afirma:

A alternância de residências, que não se confunde com a guarda alternada, pode atender ao acordo entre os pais sem ferir o princípio que norteia o conceito de guarda compartilhada e pode, de acordo com as condições e idade da criança, ser uma solução viável. Mas, muitas vezes, num arranjo de divisão salomônica de tempo, espaço e funções, há a desconsideração da necessidade da criança de referência espaço-temporal e de suas necessidades específicas de maior constância de convívio com uma figura de referência, dependendo da idade e das características particulares. Este tipo de divisão – salomônica, e mesmo esquizofrênica, pode funcionar como duas guardas unidas, fugindo à ideia de responsabilidade conjunta, que é o que define a nova lei.

Em qualquer das espécies de guarda aqui descritas devem ser levados em conta a vontade e o melhor interesse do menor, que devem ser mantidos a todo tempo por ambos os pais, pois o poder familiar não acaba quando a guarda do menor pertence a um dos genitores.

Semelhante é o entendimento jurisprudencial majoritário, que repulsa, em boa parte das vezes, na possibilidade de aplicação dessa modalidade de guarda, conforme se pode retirar um trecho do voto a seguir, em que foi relatora a Ministra Nancy Andrighi:

Na guarda alternada, a criança fica em um período de tempo semana, mês, semestre ou ano sob a guarda de um dos pais que detém e exerce, durante o respectivo período, o Poder Familiar de forma exclusiva. A fórmula é repudiada tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, pois representa verdadeiro retrocesso, mesmo em relação à guarda unilateral, tanto por gerar alto grau de instabilidade nos filhos – ao fixar as referências de autoridade e regras de conduta em lapsos temporais estanques – como também por privar o genitor que não detém a guarda de qualquer controle sobre o processo de criação de seu filho. A guarda compartilhada, com o exercício conjunto da custódia física, ao revés, é processo integrativo, que dá à criança a possibilidade de conviver com ambos os pais, ao mesmo tempo em que preconiza a interação deles no processo de criação. O estabelecimento de um lapso temporal qualquer, onde a custódia física ficará com um deles, não fragiliza esse Norte, antes pelo contrário, por permitir que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e, em outro momento, do contato paterno, habilita a criança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas. É de se frisar que isso só será conseguido se o Poder Familiar, na sua faceta de coordenação e controle da vida dos filhos, for exercido de forma harmônica, sendo esse o desafio inicialmente colocado. In casu, a fixação da custódia física em períodos de dias alternados primeiro observou as peculiaridades fáticas que envolviam pais e filho, como a localização de residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor. Posteriormente, decidiu-se pela viabilidade dessa custódia física conjunta e a sua forma de implementação. Quanto à fórmula adotada, apenas diz-se que não há fórmulas, pois tantos arranjos se farão necessários quantos forem os casos de fixação de guarda compartilhada, observando-se os elementos citados e outros mais, que na prudente percepção do julgador devam ser avaliados. Contudo, reputam-se como princípios inafastáveis a adoção da guarda compartilhada como regra, e a custódia física conjunta como sua efetiva expressão. Dessa maneira, não prospera igualmente o pleito do recorrente quanto à inviabilidade de fixação de lapsos temporais de convívio alternados. (Recurso Especial 1251000/MG, 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Min. Rel. Nancy Andrighi, j. em 23.08.2011).

GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada confere a ambos os pais a responsabilidade sobre a criação dos filhos, mesmo após a ruptura da vida conjugal. Esse tipo de guarda exclui a sensação de abandono causado pela separação dos genitores, possibilitando assim o contato diário e mantendo-se o vínculo sentimental. Grisard Filho (2002, p. 155), escreve um breve conceito sobre a guarda compartilhada:

A guarda compartilhada atribui aos pais, de forma igualitária, a guarda jurídica, ou seja, a que define ambos os genitores como titulares do mesmo dever de guardar seus filhos, permitindo a cada um deles conservar os seus direitos e obrigações em relação a eles. Neste contexto, os pais podem planejar como convém a guarda física (arranjos de acesso ou esquemas de visitas).

Outro conceito de guarda compartilhada é trazido pela autora do artigo “Filhos da mãe: uma reflexão da guarda compartilhada”, Rosângela Paiva Epagnol (2003), a qual descreve a guarda compartilhada de filhos menores como um instituto que visa à participação em nível de igualdade de genitores nas decisões em relação aos filhos até que estes atinjam a capacidade plena, em caso de ruptura da sociedade familiar, sem detrimento ou privilégio de nenhuma das partes.

No mesmo sentido, entende Venosa que “A ideia é fazer com que pais separados compartilhem da educação, convivência e evolução dos filhos em conjunto. Em essência, essa atribuição reflete o compromisso dos pais de manter dois lares para seus filhos e cooperar de forma conjunta em todas decisões” (VENOSA, 2012, p 185.).

Portanto, com a guarda compartilhada, ambos os pais adquirem a responsabilidade de forma igualitária na participação diária das atividades desenvolvidas pelos menores, inclusive na escolha de quais atividades extracurriculares serão feitas, bem como a instituição de ensino na qual será matriculado.

Ademais, a guarda compartilhada para Waldyr Grisard Filho (2002, p. 79): “[…] é a situação em que fiquem como detentores da guarda jurídica sobre o menor, os pais residentes em locais separados”.

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA

Em se tratando das vantagens do modelo de guarda compartilhada, podemos apresentar as inúmeras variáveis que, além de beneficiar os filhos, que convivem com ambos os genitores, beneficiam também os pais, tanto na relação paternal e maternal, como também no relacionamento amistoso entre estes.

Todavia, tratando-se de desvantagens, tecemos algumas considerações importantes sobre o instituto após um lapso temporal considerável da aplicação do instituto no Direito Brasileiro. Necessário se faz esclarecer que algumas dessas desvantagens não prejudicam a formação psicológica da criança como argumentam alguns doutrinadores. Revela-se, inclusive, contraditória a explanação de que a guarda compartilhada seja o modelo de guarda mais completo à formação da criança, mas que não deva ser deferida a genitores que não possuem relacionamento amistoso após a dissolução conjugal.

Sobre as vantagens, vale a transcrição dos ensinamentos do professor Eduardo de Oliveira Leite, que afirma:

A guarda conjunta conduz os pais a tomarem decisões conjuntas, levando-os a dividir inquietudes e alegrias, dificuldades e soluções relativas ao destino dos filhos. Esta participação de ambos na condução da vida do filho é extremamente salutar à criança e aos pais, já que ela tende a minorar as diferenças e possíveis rancores oriundos da ruptura. A guarda comum, por outro lado, facilita a responsabilidade cotidiana dos genitores, que passa a ser dividida entre pai e mãe, dando condições iguais de expansão sentimental e social a ambos os genitores (LEITE, 1997, p. 282).

Do exposto, temos que a guarda compartilhada possibilita retomar os esforços comuns dos genitores em favor do progressivo desenvolvimento educacional da criança. Percebe-se que o modelo supera entendimentos contrários, no sentido de que em situações de conflito entre genitores a guarda unilateral é medida que se deva impor. Nesses tipos de relacionamento, deverá haver acompanhamento psicológico e social por educadores sociais, psicólogos, assistentes sociais que, por um determinado período auxiliarão esses genitores a praticarem a guarda de forma educativa e desenvolvida, em prol da prole.

Sobre a temática, já afirmava Waldir Grisard Filho que:

Maior cooperação entre pais leva a decréscimo significativo dos conflitos, tendo por consequência o benefício dos filhos. É induvidoso, revela o cotidiano social, que os filhos de pais separados têm mais problemas que os de família intacta. Como é induvidoso que os filhos mais desajustados são os de pais que os envolvem em seus conflitos permanentes (GRISARD FILHO, 2014, p. 211).

A guarda compartilhada propicia diminuição significativa dos conflitos gerados tanto pela ruptura de relação conjugal, como pela própria disputa pelo convívio com os filhos. Dessa forma, os filhos não terão que se decidir com qual dos genitores ficará e não haverá ressentimento por parte do genitor não guardião.

Akel discorre com maestria sobre essa vantagem:

A guarda conjunta ou compartilhada não impõe aos filhos a escolha por um dos genitores como guardião, o que é causa normalmente de muita angústia e desgaste emocional em virtude do medo de magoar o genitor preterido, possibilitando o exercício isonômico dos direitos e deveres inerentes ao casamento ou união estável, a saber, a guarda, o sustento e a educação da prole. Não há dúvidas de que, através deste sistema, o sentimento de culpa e frustação do genitor não guardião, pela ausência de cuidados em relação aos filhos, são diminuídos de forma significante. A guarda compartilhada privilegia e envolve, de forma igualitária, ambos os pais nas funções formativa e educativa dos filhos menores, buscando reorganizar as relações entre genitores e os filhos no interior da família desunida, conferindo àqueles maiores responsabilidades e garantindo a ambos um relacionamento melhor do que o oferecido pela guarda unilateral. Ademais, a adoção do exercício conjunto da guarda facilita a solução de diversos problemas decorrentes da responsabilidade civil por danos causados pelos filhos menores (AKEL, 2009, p. 107).

É relevante também lembrar que é extremamente vantajosa a divisão de responsabilidade dos genitores, de forma a não sobrecarregar o genitor guardião, que assim poderá se ocupar também de seus afazeres sociais, como trabalho, estudo e desenvolvimento pessoal. Estando ambos os genitores responsáveis solidários pelas possíveis infrações dos filhos, também ocorre uma divisão igualitária e democrática dos poderes inerentes aos pais.

Conforme Dias (2011, p. 1), “o compartilhamento da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos”.

Do exposto, nota-se que é majoritária a doutrina que traz a guarda compartilhada como o modelo ideal ao melhor interesse da criança após o advento da dissolução conjugal de seus pais.

Todavia, conforme salientam alguns autores, distinguimos as desvantagens ocasionadas às crianças sobre o modelo de guarda no qual não há consenso sobre as responsabilidades de seus genitores. Akel afirma:

O modelo de guarda compartilhada tem um lado legal e outro físico. Quanto ao plano legal, associam-se as decisões relativas ao bem-estar do menor e as desvantagens surgem quando não existe acordo entre os genitores. No plano físico, que é a efetiva presença do menor ao lado do genitor, as desvantagens estariam associadas ao fato de que o menor passa a sofrer mudanças cotidianas, pois ora está em uma residência, ora está em outra, pois quanto mais mudanças, menos identidade o menor passa a ter (AKEL, 2009, p. 112).

Não podemos concordar com a ilustre doutrinadora, já que nos primeiros anos de vida é que a criança se descobre e diferencia os ambientes, formas e cores, tendo o referencial paterno e materno. Numa sociedade moderna e evolutiva é de se ressaltar os benefícios dessa mutabilidade aos filhos como qualificação educacional quase que instantânea após o nascimento, por intermédio de berçários, creches, escolas, independente do genitor que possui a guarda. Se a criança consegue se adaptar com mais facilidade a esses ambientes, é possível também que consiga s adaptar em duas casas.

O fator de conflitos após a dissolução conjugal pode causar também desvantagens à criança, quando os pais não conseguem distinguir a conjugalidade da parentalidade, gerando, assim, conflitos psicológicos à prole, por presenciarem brigas e trocas de ofensas.

Sobre o tema, Waldyr Grisard Filho ensina que pais em conflito constante, não cooperativos, que não dialogam, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos às crianças. Para essas famílias destroçadas, deve-se optar pela guarda única e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas (GRISARD FILHO, 2014).

Assim têm se posicionado também nossos tribunais, conforme se nota do julgado abaixo transcrito do tribunal do Rio Grande do Sul.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE GUARDA. GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. Inviável, por ora, a instituição da guarda compartilhada do menor, ante a beligerância entre os genitores. Agravo de Instrumento desprovido. (Agravo de Instrumento nº 70065346595, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall’Agnol, julgado em 28.08.2015).

Diante de todos os benefícios trazidos pelo instituto da guarda compartilhada, na visão de nossa moderna e majoritária doutrina e tido como de regra de aplicação diante dos contornos sociais vivenciados, não concordamos também com o referido doutrinador que nas relações conturbadas entre os genitores seja aplicada a guarda unilateral sem que haja um prévio estudo psicológico e social e uma reeducação familiar no interior da parentalidade da criança, tudo em conformidade com o princípio do melhor interesse do menor. Ressaltamos também que a inércia do Poder Judiciário pode fomentar a instituição da alienação parental daquele que possui a guarda de forma unilateral, inclusive afastando o genitor não guardião das responsabilidades inerentes ao poder familiar, como é de conhecimento popular e costume brasileiro.

A INTERDISCIPLINARIDADE ENTRE PSICOLOGIA E DIREITO

Um ponto delicado na disputa pela guarda é ouvir as crianças, sendo fundamental o papel desenvolvido pelo psicólogo ou assistente social para que as perguntas sejam elaboradas de maneira correta, a fim de que não ocorra sugestibilidade, pois é necessário acessar a memória, e não aquilo que foi instruído ou ouvido várias vezes (LAGO, 2009).

É importante que as entrevistas sejam realizadas em conjunto, com todas as partes envolvidas e em todas as combinações possíveis. Dessa forma, o examinador tem a possibilidade de confrontar as informações e investigar a verdade, porém, o diagnóstico pode levar meses ou anos para ser concluído. Destarte, é importante que os psicólogos intervenham para amenizar os possíveis efeitos desse fenômeno. O mais complexo no tratamento é restabelecer o vínculo entre a criança e o genitor alienado, sendo também necessário tratar a psicopatologia do genitor alienador.

A necessidade da interdisciplinaridade entre a psicologia e o direito conduz a uma questão: onde e como buscar esses conhecimentos? Pois, no Brasil, não são todos os cursos acadêmicos que oferecem a disciplina de psicologia jurídica e, quando o fazem, é uma matéria opcional. A formação acadêmica voltada apenas para a área clínica gera profissionais pouco preparados para atuar no âmbito forense, sendo necessário buscar cursos de especialização ou de capacitação (LAGO, 2009).

O ingresso de psicólogos no cenário jurídico no país é recente, tendo início em 1980, no TJSP, e apenas em 1985 foi consolidado o posto de psicólogo no sistema Judiciário. As instituições de serviços públicos não têm um sistema de diagnósticos e registros apropriados, basta observar a dificuldade que os juristas brasileiros encontram na questão da materialidade para comprovar os maus-tratos que não apresentam lesão física (CESCA, 2004).

No Canadá, a solução encontrada para delitos ocorridos no seio familiar foi uma interação vítima-autor por intermédio de instâncias de compensação, que buscam soluções por meio da atuação de equipe multidisciplinar em serviços comunitários visando o aconselhamento e tratamento da família. Isso faz com que muitos casos sejam resolvidos sem que cheguem ao sistema Judiciário e é uma das opções que poderiam ser adaptadas à realidade brasileira (CESCA, 2004).

Em sua pesquisa, Verônica A. Motta Cesar-Ferreira (2013) constatou que os juízes não estão preparados para lidar com esses conflitos familiares. Pela subjetividade da questão, eles não conseguem resolvê-los por sentença. “Necessitam do auxílio de profissionais de outras áreas, particularmente os psicólogos por seu maior conhecimento da subjetividade humana”. A autora sugere que as possibilidades de ajuda psicoterapêutica encontradas em algumas leis, como no ECA (1990) e na Lei de Alienação Parental (2010), sejam estendidas ao direito de família, mesmo que requeiram alterações legislativas, bem como que seja utilizada a faculdade prevista no § 3º do art. 1.584 do CC/2002.

Considerando a atuação do psicólogo na Lei 12.318, no seu art. 5º, § 1º, lista distintos instrumentos a serem levados em consideração na elaboração do laudo pericial, orientando o psicólogo a analisar crítica e historicamente a realidade política, econômica, social e cultural. Essas orientações contrariam ao Código de Ética Profissional do Psicólogo (2005), e a “Resolução 7/2003 do CFP determina que os profissionais, ao produzirem documentos escritos provenientes de suas avaliações, se baseiem exclusivamente em instrumentos próprios de sua área de conhecimento” (BRITO, 2013).

Em seu estudo psicojurídico, Cesar-Ferreira (2013) descreve “direito de família e psicologia da família como unidade científica necessária à interpretação dos dramas relacionais que encerra o processo de divórcio e necessária à melhor aplicação legal”. Discorre, ainda, sobre o que é melhor em casos de separação ou divórcio, em que propõe a implantação de um serviço especializado de apoio e orientação aos pais, para que saibam o que significa deter guarda compartilhada, e ajudá-los, psicologicamente ou por meio de mediação familiar, a avaliar sua condição de exercê-la. Desse modo, é preciso que este casal seja ajudado a estabelecer um equilíbrio no novo relacionamento, que é muito diferente da relação conjugal.

No entanto, acredita-se que há a necessidade de que todos os profissionais que estejam envolvidos com situações críticas em que crianças e adolescentes estejam expostas articulem em conjunto, para somente então poder se dizer que está sendo colhido um depoimento quase sem danos.

CONCLUSÃO

Após a breve análise de todos os métodos aplicados pelo Poder Judiciário aos genitores, quando esses requerem a guarda, temos que pelo melhor interesse da criança, após o advento da Lei 13.058/2014, a guarda compartilhada é a melhor a ser utilizada, visto que terá uma maior aproximação e convívio diário com ambos os genitores, algo importantíssimo para a formação do menor, independentemente de os genitores estarem separados.

Para se obter um ótimo resultado na guarda compartilhada, é necessário que exista um trabalho conjunto do juiz, bem como dos conselheiros, para que os pais (genitores) superem a desavença muitas vezes existente, pensando principalmente no benefício em que a boa convivência trará para os filhos.

A mediação de profissionais qualificados e em conjunto com o Conselho Tutelar, Ministério Público e Vara da Infância e da Juventude é a melhor maneira de solucionar os casos de crianças vitimadas pela SAP (Síndrome de Alienação Parental). Porém, não se deve limitar apenas ao diagnóstico; esses casos precisam ter um acompanhamento profissional adequado. Recomenda-se, então, que, ao ser verificado pelo Judiciário tal fenômeno, este deve ser encaminhado para tratamento psicoterapêutico.

As outras formas de guarda só serão benéficas ao infante nos casos em que os pais não possuam discernimento psicológico para exercer o poder familiar e não tenham um bom convívio entre si, ou seja, não mantenham uma relação de amizade. Além disso, tanto a guarda unilateral como a alternada trazem malefícios ao menor, pois esse não terá uma base familiar concreta, posto que sempre estará em um ambiente diferente daquele com o qual está acostumado, tendo afetados seu crescimento humano e intelectual.

Assim, a guarda compartilhada é o modelo mais adequado ao bem-estar dos filhos após o rompimento do relacionamento entre os pais, pois impede que os laços entre eles se enfraqueçam, além do que distribui entre os genitores os direitos e deveres do poder familiar. A modificação legal trazida pela Lei 13.058/2014 aborda muito mais que a aplicação de um regime de guarda, pois quer garantir que os genitores se afastem da falsa ideia da obrigatoriedade de acordo, amizade e bom senso entre eles e os faça entender que seus papéis de pais devem se sobrepor ao relacionamento amoroso um dia existente. Se já não existe amizade, diálogo, harmonia, estes são problemas que devem ser resolvidos entre eles, e nunca, jamais, utilizados para a não aplicação desse regime de guarda tão benéfico para os filhos se aplicado de maneira correta e respeitosa pelos pais.

REFERÊNCIAS

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