INVENTÁRIO E PARTILHA, EMBARGOS DE TERCEIROS, OPOSIÇÃO, HABILITAÇÃO, AÇÃO MONITÓRIA, HOMOLOGAÇÃO DE PENHOR E RESTAURAÇÃO DE AUTOS À LUZ DO NCPC
Érica Samila Araújo Souza
Sumário: 1. Introdução; 2. Inventário e Partilha; 2.1. Inventário Negativo; 2.2. Administrador Provisório; 2.3. A Figura do Inventariante; 2.4. Procedimento do Inventário; 2.5. Adimplemento das Dívidas; 2.6. Da Partilha; 3. Embargos de Terceiro; 3.1. Legitimidade Ativa e Passiva nos Embargos de Terceiro; 3.2. Competência e Prazo para Propositura de Embargos de Terceiro; 3.3. Procedimento dos Embargos de Terceiro; 4. Da Oposição: Aspectos Fundamentais; 5. Da Habilitação; 6. Da Ação Monitória; 7. Homologação de Penhor Legal; 8. Ação de Restauração dos Autos; 9. Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por objetivo realizar um estudo acerca dos procedimentos especiais à luz do Novo Código de Processo Civil de 2015. Nesse sentido, buscou-se analisar, em especial, inventário e partilha, embargo de terceiros, oposição, habilitação, ação monitória, homologação de penhor e restauração de autos. Este estudo tem um caráter eminentemente bibliográfico, não obstante se utilize também de jurisprudência para demonstrar o entendimento dos tribunais superiores acerca do tema recortado.
A legislação brasileira buscou uma facilidade na transmissão dos bens do de cujus para seus herdeiros, a realização do inventário é obrigatória para que haja uma atribuição legal dos bens que lhes são cabíveis, tornando assim um procedimento mais viável. O procedimento do inventário e partilha é especial e tem previsão legal no Novo Código de Processo Civil.
Entender como funciona o processo dos procedimentos especiais requer um mergulho nas doutrinas e leis brasileiras acerca do seu procedimento. O inventariante não poderá renunciar, reconhecer pedido juridicamente ou transigir sem que os outros herdeiros tenham consentimento, assim, a figura do inventariante é nomeada pelo juiz. A morte não extingue a dívida, destarte, cabe aos herdeiros responder por ela conforme sua parte na herança.
Portanto, o presente trabalho realiza um estudo por meio de análises bibliográficas e fundamentos jurídicos organizado em seis pontos básicos: embargos de terceiros; oposição; habilitação; ação monitória; homologação de penhor legal e restauração de autos.
INVENTÁRIO E PARTILHA
O direito a herança é algo garantido a todos no artigo 5º, incisos XXX e XXXI, da Constituição Federal, garantia essa feita tanto a brasileiros quanto a estrangeiros situados no Brasil [1].
De forma que pudesse facilitar a transmissão dos bens do de cujus[2] aos seus herdeiros, a legislação pátria inovou buscando tornar o procedimento mais viável. Importando frisar que os inventários e partilhas possuem procedimento especial, que fogem do rito comum, com previsão legal no artigo 610 a 673, do Novo Código de Processo Civil.
Seguindo o artigo 1.784, do Código Civil, após a morte da pessoa, seus pertences (bens) são direcionados de forma automática para os sucessores legítimos e testamentários, isso ocorre por intermédio do fenômeno jurídico chamado “saisine”. Mas não a uma divisão do montante de bens, e sim uma transferência universal, que será individualizada através do inventário e partilha. (NEVES, 2016).
Como bem assegura Daniel Amorim Assumpção Neves, na sua obra Manual de Direito Processual Civil: (…) no inventário se busca identificar o patrimônio, com a indicação dos bens (móveis e imóveis), créditos, débitos e quaisquer outros direitos de natureza patrimonial que compõe o acervo hereditário, enquanto na partilha se divide o acervo entre os sucessores, com estabelecimento e a consequente adjudicação do quinhão hereditário a cada um deles. (NEVES, 2016, p. 875). Importa salientar que a Lei 11.441/2007 permitiu que o inventário e a partilha sejam feitos extrajudicialmente, por escritura pública com tanto que todos os sucessores sejam plenamente capazes, e não haja testamento, e sobretudo, todos os herdeiros estejam plenamente de acordo com a divisão dos bens, como assegura o artigo 610,1º, Novo Código de Processo Civil (NEVES, 2016):
Art. 610. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial.
1º. Se todos forem capazes e concordes, o inventário e a partilha poderão ser feitos por escritura pública, a qual constituirá documento hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras.
Nessa mesma perspectiva, importa salientar que mesmo que estejam presentes todos os requisitos supracitados, os herdeiros, desejando, poderão ingressar com o inventário e partilha pelas vias judiciais. (NEVES, 2016).
A escritura pública nos inventários e partilhas extrajudiciais possui algumas exigências indispensáveis, e muito provavelmente por isso, torna o procedimento extrajudicial muito mais burocrático: “Em exigência voltada ao tabelião, o 2º do art. 610 do Novo CPC condiciona a lavratura da escritura pública à presença de advogado ou de defensor público representando todas as partes, devendo sua qualificação e assinatura constar do ato notarial. A exigência tem por objetivo garantir uma representação técnica na partilha para que a parte não seja prejudicada por desconhecimento de seus direitos. Por outro lado, torna o inventário e a partilha extrajudicial mais burocrático e oneroso. (NEVES, 2016, p. 876)”.
Vejam-se, em seguida, aspectos do inventário negativo, o qual possui peculiaridades que não podem ser olvidadas.
2.1 INVENTÁRIO NEGATIVO
O inventario negativo ocorre quando o de cujus não deixa nenhum bem a ser inventariado e partilhado pelos herdeiros, tornando assim os dois procedimentos dispensáveis. No entanto, a ausência desses dois institutos pode gerar alguns problemas jurídicos para os herdeiros, tornando-se necessária a realização do inventario negativo, já consagrado pela doutrina e jurisprudência, mas visto por muitos como uma aberração jurídica. (NEVES, 2016).
Pode-se citar como exemplo a hipótese do artigo 1.523, I, do Código Civil[3]:
Art. 1.523. Não devem casar:
I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
Na hipótese trazida pelo referido artigo, a viúva que tem filho do de cujus, só poderá se casar após o inventário e a partilha, mas se o falecido não tiver bens, faz-se necessária a figura do inventario negativo, para que assim a viúva se case sem restrições. Da mesma forma ocorre quando se tratar de falecido que não deixa bens, mas deixa dividas, interessa aos herdeiros o inventário negativo, haja vista que só respondem pelas dividas nos limites da herança. (NEVES, 2016).
Quanto a competência do inventario e partilha, negativos ou não, importa citar os ensinamentos trazidos por Daniel Amorim Assumpção Neves: “A Justiça brasileira é a única competente para julgar as ações de inventário e partilha de bens situados em território nacional (art. 23, II, do Novo CPC), significando dizer que as sentenças estrangeiras que tenham como objeto tais bens não serão homologadas pelo Superior Tribunal de Justiça. (NEVES, 2016, p. 877)”.
Citem-se, logo em seguida, em seção própria, aspectos atinentes a administrado provisório.
2.2. ADMINISTRADOR PROVISÓRIO
Entre o falecimento e a abertura da sucessão a um grande período de tempo, os bens do falecido são imediatamente transferidos aos herdeiros, porém, até que o inventário e partilha sejam finalizados, os bens devem ser geridos por alguém, surgindo a figura do “administrador provisório”, responsável por gerir a herança até que o espolio seja de responsabilidade do inventariante. (NEVES, 2016).
A definição do administrador provisório independe de decisão judicial uma vez que ele já se encontra na administração dos bens desde a abertura da sucessão. Sobre a figura do administrador recaem os encargos de administrar a herança, assim como o dever de representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou não (NEVES, 2016).
Em referência ao artigo 614 do Novo Código de Processo Civil, seguindo o aludido doutrinador, apresenta as responsabilidades do administrador: (…) o administrador provisório é obrigado a levar ao acervo os frutos que recebeu durante o período de administração, respondendo pelo dano que, por culpa ou dolo, der causa aos herdeiros (o que será apurado em processo próprio). Além dessas exigências previstas em lei, caberá ao administrador provisório a prestação de contas de sua administração, que pode ser deita no próprio processo de inventário e partilha. Terá direito ao reembolso de todas as despesas necessárias e uteis à boa manutenção do acervo hereditário. (NEVES, 2016, p. 878).
Em se tratando de herança jacente (aquela que não possui herdeiro certo ou determinado), não há a figura do administrador provisório, e sim a indicação de um curador que terá encargo de conservar, guardar e, sobretudo, administrar os bens do falecido até a devida entrega aos sucessores devidamente habilitados, ou até a declaração de vacância da herança. (NEVES, 2016).
2.3 A FIGURA DO INVENTARIANTE
Durante todo o procedimento de inventário e partilhas surgem diversas situações que precisam ser solucionadas, que fogem do alcance do próprio juiz, diante disso, faz-se necessário um auxiliador especial em juízo, que tenha condições de administrar a herança e representar o espólio perante o juiz, como fora dele, até que de fato haja a partilha; a essa figura dá-se o nome de inventariante. (NEVES, 2016).
O inventariante exerce um múnus público[4], e por isso tem a obrigação legal de cumprir satisfatoriamente seu papel. O Novo Código de Processo Civil apresenta um rol taxativo quanto a quem pode ser inventariante, havendo também uma ordem preferencial que deve ser seguida pelo juiz. A doutrina acredita que essa ordem só poderá ser alterada em casos extremamente excepcionais e devidamente embasada, sendo este entendimento comungado pelo Superior Tribunal de Justiça. (NEVES, 2016). Compõe o rol do artigo 617, do Novo Código de Processo Civil:
Art. 617. O juiz nomeará inventariante na seguinte ordem:
I – o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste;
II – o herdeiro que se achar na posse e na administração do espólio, se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou se estes não puderem ser nomeados;
III – qualquer herdeiro, quando nenhum deles estiver na posse e na administração do espólio;
IV – o herdeiro menor, por seu representante legal;
V – o testamenteiro, se lhe tiver sido confiada a administração do espólio ou se toda a herança estiver distribuída em legados;
VI – o cessionário do herdeiro ou do legatário;
VII – o inventariante judicial, se houver;
VIII – pessoa estranha idônea, quando não houver inventariante judicial.
No inciso VIII do artigo supracitado, identifica-se a figura do inventariante dativo. Esse instituto recai sobre qualquer pessoa estranha ao acervo, que o magistrado reconheça como sendo de caráter idôneo para o desenvolvimento do encargo. Há a nomeação de inventariante dativo quando não for encontrada nenhuma das pessoas indicadas nos incisos anteriores. (NEVES, 2016).
No Código de Processo Civil de 1973, o inventariante só possuía legitimidade para administrar o acervo hereditário, não podendo representar o espólio, ou seja, nas demandas em que o espolio fosse parte, eram chamados todos os herdeiros em litisconsórcio, como partes do processo, e não representantes do espólio.
Todavia, o Novo Código de Processo Civil trouxe mais uma grande inovação, e possibilitou que o inventariante seja representante do espólio em juízo, dispensando o litisconsórcio. Mas, vale lembrar, nos poderes processuais dados ao inventariante como representante do espólio não está incluso o direito de dispor de direitos dos herdeiros, a menos que haja manifestação expressa do titular daquele direito. (NEVES, 2016).
Nessa perspectiva, vale dizer que: Não pode o inventariante, portanto, renunciar, reconhecer juridicamente pedido ou transigir sem o consentimento de todos os herdeiros. Também dependerá do consentimento dos herdeiros para alienar bens, pagar dívidas e fazer as despesas necessárias com a conservação e o melhoramento dos bens do espólio (art. 619 do Novo CPC). (…) Tratando-se de inventariança dativa, a ausência de anuência dos herdeiros torna o ato de alienação anulável, mesmo que autorizado judicialmente. (NEVES, 2016, p.880).
Por fim, as hipóteses de remoção do inventariante tem previsão legal no artigo 622, do Novo CPC, e se trata de um rol exemplificativo, podendo o juiz remover o inventariante que agir de forma desleal, ímproba ou com outros vícios. A remoção far-se-á mediante procedimento incidental sob o crivo do contraditório. Essa remoção pode ser solicitada por qualquer uma das partes interessadas ou de oficio pelo juiz. (NEVES, 2016).
2.4. PROCEDIMENTO DO INVENTÁRIO
Em conformidade com o artigo 611 do Novo Código de Processo Civil, o processo de inventário e partilha deve ser iniciado dentro de 2 (dois) meses, contados da abertura da sucessão, ultimando nos 12 meses sequentes, podendo o juiz delongar esses prazos, a requerimento das partes ou de oficio. Trata-se de prazo impróprio, por isso o seu não cumprimento não incidirá em consequências processuais, não há sanção para o descumprimento do prazo, e por isso cabe a cada Estado-membro da Federação estabelecer multa. (NEVES, 2016).
Os artigos 615 e 616 do NCPC estabelece a legitimidade ativa da propositura da ação de inventário, mesmo que em regra essa legitimidade seja do administrador, pois se trata de uma legitimidade concorrente, forma que qualquer sujeito mencionado na lei poderá propor a ação, como assegura os artigos anteriormente citados, (NEVES, 2016):
Art. 615. O requerimento de inventário e de partilha incumbe a quem estiver na posse e na administração do espólio, no prazo estabelecido no art. 611.
Parágrafo único. O requerimento será instruído com a certidão de óbito do autor da herança.
Art. 616. Têm, contudo, legitimidade concorrente:
I – o cônjuge ou companheiro supérstite;
II – o herdeiro;
III – o legatário;
IV – o testamenteiro;
V – o cessionário do herdeiro ou do legatário;
VI – o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança;
VII – o Ministério Público, havendo herdeiros incapazes;
VIII – a Fazenda Pública, quando tiver interesse;
IX – o administrador judicial da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou do cônjuge ou companheiro supérstite.
Noutro giro, a petição inicial segue os moldes do já familiarizado artigo 319 do Novo CPC, sendo esta peça imprescindível para a propositura da ação, juntamente com a certidão de óbito, ou mesmo declaração judicial em substituição. O código também assegura a necessidade de indicar-se um perito contador que venha fazer o levantamento dos bens e apurar todos os haveres do falecido (art. 620, § 1ª, Novo CPC). (NEVES, 2016).
Posteriormente as primeiras declarações procedem-se com a citação do cônjuge ou companheiro, herdeiros, legatários, e se havendo, os testamenteiros, estes formarão um litisconsórcio necessário, e cada um dos envolvidos receberá copia das primeiras declarações. Havendo herdeiro incapaz, serão chamados Fazenda Pública e Ministério Público, para que recebam copias das primeiras declarações. (NEVES, 2016).
Realizadas as citações e as intimações, abrir-se-á um prazo comum de 15 dias para as partes se manifestarem sobre as primeiras declarações, nos próprios autos do inventário, aduzindo o art. 627 do Novo CPC ser cabível à parte:
(a) a alegação de erros, omissões e sonegação de bens;
(b) reclamação contra a nomeação do inventariante; e
(c) contestação da qualidade de quem foi incluído no título de herdeiro. (NEVES, 2016, p. 886).
Após essa fase inicial, o juiz designará um perito para que possa avaliar os bens do de cujus, essa tarefa preferencialmente deverá ser feita pelo avaliador judicial da comarca. Essa perícia busca avaliar o mais corretamente possível o valor do montante, e o quinhão necessário de cada herdeiro, como também calcular os impostos causa mortis. Após as devidas perícias as partes serão intimadas pra no prazo comum de 15 dias para se manifestar. (NEVES, 2016).
A perícia será dispensada na hipótese de serem todos os herdeiros maiores e capazes e:
(a) a Fazenda Pública concordar expressamente com os valores indicados nas primeiras declarações (art. 633 do Novo CPC);
(b) os sucessores concordarem com os valores indicados pela Fazenda Pública; sendo a divergência parcial, a perícia terá como objeto somente a parcela controvertida (art. 634 do Novo CPC). (NEVES, 2016, p.887).
Admitido o laudo de avaliação e decididas às impugnações, o inventariante é chamado para prestar as últimas declarações, aditando ou emendando as primeiras. Nessa ultima declaração, se configura definitivamente a herança que será partilhada. Diante disso as partes serão intimadas para manifestação dentro de 15 dias, e o juiz decidirá algum conflito através de decisão interlocutória, que poderá ser atacada por agravo de instrumento. Finada a oitiva das partes, iniciasse o cálculo de impostos por causa mortis. (NEVES, 2016).
2.5. ADIMPLEMENTO DAS DÍVIDAS
A morte não extingue as dívidas adquiridas em vida, cabendo aos herdeiros responder por cada uma delas dentro dos limites da herança. Nestes casos em que haja dívidas, os credores podem demandar contra os herdeiros, que respondem nos limites de seu quinhão. Porém é mais interessante que a demanda seja feita contra o próprio espólio, sem demandar individualmente contra cada herdeiro, mas isso só pode ocorrer antes da partilha.
Para tanto é necessário que os credores juntem provas das dívidas, provas documentais, essas petições são julgadas em apenso. Pode-se exigir dívidas vencidas e aquelas que ainda irão vencer, mas o pagamento só será feito após o vencimento. Havendo consentimento das partes com relação ao pedido de pagamento, o juiz irá habilitar o credor na partilha de forma que o crédito seja satisfeito, no entanto, se isso não ocorrer, o pedido será remetido as vias ordinárias. (NEVES, 2016).
2.6. DA PARTILHA
Finda a fase procedimental do inventário, encaminham-se os autos para a devida partilha, com embasamento legal nos artigos 647 a 658 do Novo CPC.
Há casos excepcionais em que não existe a fase da partilha, quando não há multiplicidade de herdeiros, e um único titular tem o direito de receber a herança. Nesse caso os bens serão de imediato adjudicados no final do inventário.
Fala-se em três tipos de partilha: amigável, judicial e em vida. Quando há acordo entre todas as partes envolvidas quanto a divisão trata-se de uma partilha amigável. A partilha em vida é feita através de doação ou testamento, mas não pode afetar o quinhão legal dos herdeiros necessários. E por fim a partilha judicial é definida por sentença, e aplica-se nos casos em que haja conflito entre sucessores. (NEVES, 2016).
Finalizado o inventário, o juiz intima as partes para que formulem pedido no prazo de 15 dias pedindo seu quinhão. Nesse pedido as partes podem indicar os bens que mais lhes interessam.
Decorrido o prazo de 15 dias, independente da manifestação das partes, o juiz profere decisão deliberando a partilha, decidindo os pedidos feitos pelas partes, designará quais bens constituirá o quinhão de cada herdeiro, analisando três regras que regulam a partilha: igualdade, comodidade e prevenção de litígios (NEVES, 2016).
EMBARGOS DE TERCEIRO
Os embargos de terceiro são aquelas ações de conhecimento, e possuem um rito sumário especial. Aplica-se esse instituto todas as vezes que um terceiro sofra uma constrição indevida de um bem que ele tenha posse, por conta de uma decisão judicial.
Os embargos servem justamente para desfazer essa constrição injusta, culminando na devida liberação do bem, e o mesmo procedimento pode ser utilizado com a finalidade de prevenir uma futura constrição (NEVES, 2016).
Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.
Entende-se por constrição judicial uma restrição no patrimônio privado feito pela justiça, pode-se mencionar como exemplo: penhora, aresto, sequestro, busca e apreensão, imissão na pose, e outros. Essas apreensões judiciais podem ocorrer em qualquer processo, não necessariamente precisam ser de execução. A contrição também é chamada pela doutrina de “esbulho judicial”.
Não há que se confundirem embargos de terceiro com ação possessória. O que difere esses institutos é que nos embargos de terceiro o esbulho é oriundo de uma ordem judicial, exercida pelo oficial de justiça. Já nas ações possessórias o esbulho não tem ligação alguma com decisão judicial, na verdade o esbulho aqui deriva de uma ação de um particular (NEVES, 2016).
3.1. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA NOS EMBARGOS DE TERCEIRO
A legitimidade ativa nos embargos por obvio pertence ao terceiro, que é aquele sujeito que não integra a relação jurídica principal, e não tem responsabilidade processual alguma. Em conformidade com o Código de Processo Civil de 1973, a legitimidade ativa estava ligada ao individuo que tinha a posse do bem, desta forma o proprietário não era legitimo. Não obstante, o Novo CPC inovou mais uma vez, e admite como terceiro legitimo o possuidor, proprietário, e inclusive fiduciário. (NEVES, 2016).
Quanto a isso, o artigo 674, § 1º e 2º do Novo CPC, assevera que:
1o Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor.
2o Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos:
I – o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressalvado o disposto no art. 843;
II – o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução;
III – quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte;
IV – o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos.
Noutro giro, a legitimidade passiva compreende aquele que indica o polo ativo, indicando aonde deve haver a constrição judicial. Essa legitimidade se justifica quando o credor, na maioria dos casos, ou mesmo algum devedor, indica o bem a ser contrito provocando o judiciário para que assim o faça, alcançando dessa forma, bem de terceiro. (NEVES, 2016).
3.2. COMPETÊNCIA E PRAZO PARA PROPOSITURA DE EMBARGOS DE TERCEIRO
Os embargos de terceiro competem ao juízo que ordenou a ordem de constrição, e será autuado em apartado. Nada mais lógico, tendo em vista que o juiz que ordenou a constrição melhor conhece o processo, e entende as razões que geraram a contrição indevida.
Art. 676. Os embargos serão distribuídos por dependência ao juízo que ordenou a constrição e autuados em apartado.
Vale salientar que mesmo que a demanda principal esteja correndo em segundo grau, os embargos deverão ser interpostos em primeiro grau, tendo em vista que não tem como interpor uma ação originária diretamente em segundo grau sem previsão legal; e por fim quem age realizando a constrição é o juízo de primeiro grau em cumprimento de carta de ordem (NEVES, 2016).
É de suma importância lembrar que, o terceiro pode opor embargos enquanto não ocorrer o trânsito em julgado da sentença. Ademais, o terceiro não está ligado a coisa julgada, uma vez que não teve participação na demanda principal.
Em outro viés, nas ações sincréticas, o trânsito em julgado não põe fim ao processo, este continuará em uma segunda fase, até que se satisfaça o direito almejado. Dessa forma, nesses casos cabem embargos de terceiro até 5 (cinco) dias após o cumprimento do mandado que a sentença gera, após isso, o direito do vencedor já estará satisfeito, e não caberá mais embargos (NEVES, 2016).
3.3. PROCEDIMENTO DOS EMBARGOS DE TERCEIRO
A petição inicial seguirá os moldes do artigo 319, do Novo CPC, devendo, de imediato, apresentar provas que demonstrem o direito pleiteado pelo embargante, que também podem ser produzidas em audiência preliminar, e devem comprovar a qualidade de terceiro apresentar testemunhas. Os embargos são autuados de maneira autônoma da ação principal.
Recebida a petição inicial e estando suficientemente provada a posse do embargante, o juiz deferirá os embargos e ordenará liminarmente (tutela de urgência satisfativa) a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos de terceiro preventivo ou expedição de mandado de manutenção ou restituição do bem objeto da apreensão judicial em favor do embargante se a constrição já tiver ocorrido, que só receberá os bens depois de prestar caução suficiente e idônea, incidentalmente nos próprios autos, para a garantia de ressarcimento de eventuais danos do embargado na hipótese de os embargos serem julgados improcedentes. (NEVES, 2016, p. 908).
O embargado deve ser citado na pessoa do seu advogado. Ademais, deve apresentar resposta no prazo de 15 dias, em forma de contestação, podendo alegar todas as matérias de defesa possíveis.
De acordo com a classificação da natureza jurídica, no que diz respeito à sentença nos embargos, alguns doutrinadores acreditam ser de natureza declaratória, e para outros é de natureza constitutiva, e para alguns pode ser até de natureza condenatória. Todavia, na verdade a natureza depende da classificação da sentença. (NEVES, 2016).
DA OPOSIÇÃO: ASPECTOS FUNDAMENTAIS
A ação de oposição é mais uma modalidade de procedimento especial que vem expressa do artigo 682 a 686 do NCPC. No que diz respeito à oposição, é uma maneira no qual um terceiro entra com uma ação em um processo já instaurado, contestando o direito ou coisa que debatem o autor e réu. Deste modo, o artigo 682 do CPC (BRASIL, 2016, p. 436) afirma que:
Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e réu poderá, até ser proferida a sentença, oferecer oposição contra ambos.
Noutro giro, existe uma diferença entre embargos de terceiros e a oposição, isto é, nos embargos de terceiros na ação principal não preocupa ao terceiro o direito material, no entanto, já na oposição é essencial que se discuta o direito material entre autor e réu, pois é a partir daí que vai explorar que o direito material não é nem do autor nem do réu, mais sim seu (NEVES, 2016).
No que se trata do procedimento da oposição, é feita de forma comum a petição inicial sem qualquer formalidade, devendo apenas seguir a formato dos arts. 319 e 320 do CPC, ademais, essa ação trata de um litisconsórcio. A distribuição será por dependência (art. 683) e a competência do juízo ficara por conta de onde tramitar o processo que tenha o objeto ou a coisa (NEVES, 2016).
Posto que, o artigo 683, parágrafo único, do Novo CPC pondera que os opostos serão citados por meio de seus advogados, tal contexto traz polêmica entre as doutrinas. Uma parte da doutrina acolhe que basta uma publicação no Diário Oficial no nome do advogado para que seja o suficiente para que ocorra um processo célere e com duração razoável. Entretanto, a doutrina majoritária alega que uma mera publicação no diário oficial no nome dos advogados não é suficiente, é necessário os meios tradicionais (NEVES, 2016). De acordo o entendimento de Neves (2016, p. 914), afirma que:
Julgando-se a oposição e a ação originária numa mesma sentença, o juiz resolverá a posição (art. 686 do Novo CPC), em razão de evidente prejudicialidade em relação à ação originária: julgada procedente a oposição, a ação principal perde o objeto, porque, sendo o direito ou coisa do opoente, não tem sentido discutir se tal direito ou cosa é do autor ou do réu da ação originária. Sendo julgada improcedente a oposição, o juiz passa à análise da ação principal para decidir se a coisa ou direito é do autor ou do réu da ação originária.
Deste modo, a oposição e o processo têm como objeto a mesma coisa ou direito que será julgada pela mesma sentença, sendo o recurso cabível a apelação.
DA HABILITAÇÃO
No novo código de processo civil, os procedimentos no que diz respeito ao processo de Habilitação localiza-se no artigo 687 a 692, no qual se trata de uma modalidade de sucessão processual, isto é, quando houver de qualquer uma das partes a morte. Ademais, importante abordar que no processo de habilitação não é satisfatório que seja restrito somente as partes da ação a habilitação, é fundamental também que seja aplicado em um todo nas partes da demanda (NEVES, 2016).
Não obstante, fica notório que tal processo não se trata de uma relação de ato inter vivos, mas sim o procedimento que apontado no artigo 109 do NCPC (BRASIL, 2016.p. 372):
Art. 109. A alienação da coisa ou do direito litigioso por ato entre vivos, a título particular, não altera a legitimidade das partes.
1o O adquirente ou cessionário não poderá ingressar em juízo, sucedendo o alienante ou cedente, sem que o consinta a parte contrária.
2o O adquirente ou cessionário poderá intervir no processo como assistente litisconsorcial do alienante ou cedente.
3o Estendem-se os efeitos da sentença proferida entre as partes originárias ao adquirente ou cessionário.
Deste modo, afirma NEVES (2016, p.915): Nem toda morte da parte, entretanto, admite a sucessão processual, hipótese na qual o processo de habilitação será inadmissível. Tendo o processo como objeto um direito material intransmissível, com a morte de uma das partes o processo deve ser extinto sem resolução do mérito (art. 485, IX, do Novo CPC).
Sendo assim, essa ação tem por finalidade ser um processo de conhecimento de natureza contenciosa e por intuito ter uma sentença de natureza constitutiva.
Todavia, é necessário que a habilitação seja processada nos autos do processo principal, dispõe o artigo 689 do Novo CPC, desta forma, de modo sem pensar chegará a uma conclusão equivocada sobre a natureza jurídica. Na verdade a natureza é de uma ação incidente e não de mero incidente processual, assim sendo, a citação dos requeridos segue o caput do art. 690 do NCPC e a sentença no at. 629 do mesmo código (NEVES, 2016).
Exibe o artigo 688 do Novo CPC (BRASIL, 2016, p. 437) que a habilitação pode ser requerida: “I – pela parte, em relação aos sucessores do falecido; II – pelos sucessores do falecido, em relação à parte”, ou seja, qualquer pessoa exposta no artigo 688 pode ser sujeito ou réu da lide. No entanto, no processo de habilitação o juiz só poderá instaurar de oficio o processo e ocorrendo a inércia do legitimado será extinto sem resolução do mérito (NEVES, 2016).
Contudo, no julgamento a competência vai ser do juízo em que cairá a sucessão processual, que versar de competência absoluta, tratando de natureza funcional.
Sabe-se, que diante qualquer processo notoriamente se iniciada com a petição inicial (arts. 319 e 320 do NCPC). Para mais, a proposta de habilitação é causa de suspensão da ação (art. 689 NCPC) e só poderá voltar o andamento posteriormente do trânsito em julgado da sentença, como esclarece o art. 692 CPC (NEVES, 2016).
Além do mais, após o recebimento da petição, que poderá ser indeferida ou não, no prazo de 5 (cinco) dias o juiz ordenar a citação dos réus para a contestação (art. 690). Contudo, como de costume será processada nos autos principais a habilitação, entretanto, pode acontecer que forme autos próprios.
Conforme o entendimento de NEVES (2016, p.916 e 917): Ocorre, entretanto, que havendo impugnação e sendo necessária dilação probatória diversa da documental, o art. 691 do Novo CPC prevê que o juiz determinará que o pedido seja atuado em apartado e disporá sobre a instrução. Na realidade, o juiz determinará o desentranhamento da petição inicial e da impugnação, formando autos que serão autuados em apartado, nos quais será determinada a produção da prova não documental.
Diante disso, importante apontar que o Código de Processo Civil não presume o procedimento a partir do período de respostas dos requeridos, ficando assim conhecido como um procedimento comum.
DA AÇÃO MONITÓRIA
A ação monitória foi inserida no Direito Brasileiro com advento da Lei nº 9.079/95, que acrescentou no Código Processual Civil de 1973 os artigos 1.002, a, 1.002, c. Atualmente, esta ação está prevista nos artigos 700 a 702, do Código Processual Civil de 2015.
A ação monitória se constitui dentro das tutelas jurisdicionais diferenciadas, que visam alcançar a efetividade do processo de forma mais completa possível, nos casos em que os meios tradicionais não são capazes de proporcionar os efeitos desejados (MARQUES, 1998).
Ação monitória não é ação de execução, mas de ação de conhecimento, condenatória pelo procedimento especial de cognição sumária e de execução sem título, que tem a finalidade de tornar mais célere o título executivo judicial do que na ação de condenação convencional (NERY JUNIOR E NERY, 2015).
Dessa forma, a técnica monitória proporciona a imediata realização do direito firmado pelo autor, em que a probabilidade é aferida mediante cognição sumária, somada a inércia do réu (MEDINA, 2015).
Não obstante, a doutrina distingue o procedimento monitório “puro” e o procedimento monitório documental, o primeiro é baseado apenas nas afirmações do autor, não sendo necessária a comprovação do débito através de prova documental, já o monitório documental, exige a comprovação da ação monitória através de prova documental escrita sem eficácia do titulo executivo, sendo essa ultima adotado pelo ordenamento brasileiro (MARQUES, 1998). Assim, preceitua o artigo 700 do Código Processual Civil de 2015:
Art. 700. A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz:
I – o pagamento de quantia em dinheiro;
II – a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel;
III – o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer.
A ação monitória é um instrumento a disposição do credor de quantia certa, coisa fungível, coisa móvel determinada ou obrigação de fazer ou de não fazer, com crédito comprovado por documento escrito, sem eficácia do titulo executivo, para requerer em juízo o pagamento ou entrega da coisa para satisfazer seu direito (NERY JUNIOR E NERY, 2015).
Dessa forma, a ação monitória deve se provar por meio de prova escrita capaz de convencer o juiz da evidência do direito do autor, contudo, o conceito de prova escrita é mais amplo do que preceitua o artigo 700, CPC/2015, em que considera prova escrita a prova oral documentada produzida antecipadamente, como prevê o artigo 700, § 1º do CPC/2015 (MEDINA, 2015).
Contudo, o credor que possuir documento escrito, comprovando a dívida não está obrigado a utilizar apenas da ação monitória, mas poderá utilizar das ações tradicionais de conhecimento, pelo procedimento comum (MARQUES, 1998).
Só o credor de quantia certa, de coisa fungível, ou ainda, de obrigação de fazer ou não fazer é que é possível utilizar-se da ação monitória, não sendo alcançados os créditos que satisfazem por meio de execução, como por exemplo, coisa imóvel, de obrigação de fazer e não fazer, salvo os títulos que perderem sua eficácia (NERY JUNIOR E NERY, 2015).
Ainda, é requisito essencial para propor ação monitória que o devedor seja capaz, não podendo preencher nenhuma das hipóteses dos artigos 3 e 4 do Código Civil (JUNIOR E NERY, 2015).
Extrai-se do artigo 700 do CPC/2015, dessa forma, que são requisitos essenciais para o procedimento monitório: que o credor tenha prova documental escrita; que esse documento não tenha eficácia; que se objetive receber pagamento em dinheiro, coisa fungível ou infungível de bem móvel ou imóvel, ou ainda, de obrigação de fazer ou não fazer e que o devedor seja capaz (GONÇALVES, 2012).
Não obstante, no mesmo artigo nos parágrafos 2 ao 4º, prevê requisitos de validade da petição inicial:
Art. 700 (…)
2º Na petição inicial, incumbe ao autor explicitar, conforme o caso:
I – a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo;
II – o valor atual da coisa reclamada;
III – o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido.
3º O valor da causa deverá corresponder à importância prevista no § 2º, incisos I a III.
4º Além das hipóteses do art. 330, a petição inicial será indeferida quando não atendido o disposto no § 2º deste artigo.
Desse modo, além dos requisitos previsto no artigo 319, CPC/ 2015, a petição inicial monitória, tem requisitos próprios para a sua validade, é necessário que o autor descrimine o objeto da obrigação, o valor da causa, caso contrário, o juiz deverá determinar que emende, sob pena de indeferimento (MEDINA, 2015).
Ademais, a ação monitória poderá ser proposta contra a Fazenda Pública (artigo 700 § 6º, CPC/2015 e sumula 339 STJ) desde que respeite os limites impostos pela Constituição Federal no artigo 100 e no Código Processual Civil artigo 910, na qual é possível execução contra Fazenda Pública fundada em titulo extrajudicial (NERY JUNIOR E NERY, 2015).
Cabe salientar, que como vislumbra o § 7º do artigo 700 do CPC/2015 no procedimento monitório é admissível todo tipo de citação permitido pelo procedimento comum, até mesmo a citação por edital (Súmula 282, STJ).
Insta salientar, que restando evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandato para o cumprimento da obrigação, concedendo ao réu o prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e pagamento dos honorários advocatícios de 5{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} (cinco por cento) do valor da causa, como prevê o artigo 701, CPC/2015:
Art. 701. Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de 5{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} (cinco por cento) do valor atribuído à causa.
1º O réu será isento do pagamento de custas processuais se cumprir o mandado no prazo.
2º Constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, independentemente de qualquer formalidade, se não realizado o pagamento e não apresentados os embargos previstos no art. 702, observando-se, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial. § 3º É cabível ação rescisória da decisão prevista no caput quando ocorrer a hipótese do § 2º.
4º Sendo a ré Fazenda Pública, não apresentados os embargos previstos no art. 702, aplicar-se-á o disposto no art. 496, observando-se, a seguir, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial.
Verificando o juiz a presença de todos os requisitos de admissibilidade ação monitória, bem como os requisitos da petição inicial, ou seja, estando o direito do autor evidente e acompanhada do documento escrito sem eficácia do título, não possuindo duvida quanto a idoneidade da referida prova, preenchendo todos os requisitos legais, expedirá o mandato monitório e a citação do devedor (JUNIOR E NERY, 2015).
Caso contrário, na ausência de algum requisito de admissibilidade, o juiz poderá mandar emendar a petição inicial ou indeferi-la. Da sentença que indeferir liminarmente a peça inaugural da ação monótira é impugnável pelo recurso de apelação. E da decisão que deferir o pedido de expedição de mandato, não caberá recurso de agravo, já que sua defesa deverá ser interposta por embargos (JUNIOR E NERY, 2015).
Citado réu poderá apresentar embargos no prazo de 15 (quinze) dias, pois é uma faculdade que lhe assiste, se não apresentar a sua defesa, converte o mandato monitório em mandato executivo, ou cumprir a obrigação veiculada no mandato, e assim, ficará isento de pagar custas processuais e pagará 5{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6} (cinco por cento) de honorários advocatícios (MEDINA, 2015).
A não apresentação de embargos terá consequência distinta para a Fazenda Pública, constituindo título executivo, ensejará a remessa dos autos, antes do início do cumprimento da sentença (JUNIOR E NERY, 2015).
A sentença terá eficácia condenatória, se transitar em julgado pela não oposição dos embargos, poderá ser impugnada por ação rescisória, tendo previsão no CPC/2015: “Art. 701. § 3º É cabível ação rescisória da decisão prevista no caput quando ocorrer à hipótese do § 2” (JUNIOR E NERY, 2015).
O réu na ação monitória se defende através dos embargos, assim vislumbra o artigo 702 do CPC/2015, a seguir transcrito:
Art. 702. Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701, embargos à ação monitória.
1º Os embargos podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum.
2º Quando o réu alegar que o autor pleiteia quantia superior à devida, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado da dívida.
3º Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos serão liminarmente rejeitados, se esse for o seu único fundamento, e, se houver outro fundamento, os embargos serão processados, mas o juiz deixará de examinar a alegação de excesso.
Os embargos podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum, é nesse momento que o réu alega que o autor esta cobrando algo em excesso, informando o valor devido, sob pena de rejeição do fundamento ou do próprio embargo (MEDINA, 2015).
HOMOLOGAÇÃO DE PENHOR LEGAL
Conforme dispõe o artigo 1431 do Código Civil, o penhor é a transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação. Insta observar que o artigo 1467 do Código Civil prevê as hipóteses do penhor legal, alegando que são credores pignoratícios, independentemente de convenção:
I- os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;
II- o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.
Destarte, apenas os bens móveis poderão ser objeto de penhor, portanto devem ser suscetíveis de alienação.
O Novo Código de Processo Civil não prevê a homologação de penhor legal como cautelar, porém, prevê-lo no rol dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, onde se considera o entendimento de sua natureza jurídica voluntária. Não interessa ao juiz, no processo de homologação de penhor legal, a existência ou extensão da dívida alegada pelo autor, sendo necessário somente que sejam preenchidos os requisitos formais do penhor legal, impedindo assim que a sentença proferida no processo produza coisa julgada material.
O Novo CPC traz a possibilidade da homologação ocorrer extrajudicialmente, conforme o artigo 703, § 2º, a homologação do penhor legal poderá ser promovida pela via extrajudicial mediante requerimento, que conterá os requisitos previstos no § 1º do mesmo dispositivo legal, do credor a otário de sua livre escolha, ou seja, o credor requererá ato contínuo a homologação na petição inicial, instruída com o contrato de locação ou a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, o credor pedirá a citação do devedor para pagar ou contestar na audiência preliminar que for designada. Trata-se de opção do credor, de modo que a via judicial seja a mais viável, mesmo sendo possível obter o bem da vida pela via extrajudicial. Conforme Neves (2016, p. 951):
Quando o artigo 703, § 3º do Novo CPC prevê que havendo defesa por escrito no prazo de 05 dias o procedimento será encaminhado ao juízo competente para decisão, permite a conclusão de que passará a existir um processo judicial que não se dará por iniciativa do interessado, mas sim do notário. Por outro lado, condiciona o juízo competente a receber duas peças escritas que certamente não preencherão os requisitos formais exigidos de uma petição inicial e de uma contestação.
A homologação do penhor extrajudicial é difusa da adotada na consignação em pagamento extrajudicial. Naquela quando há divergência na via extrajudicial, o interessado deverá entrar com ação judicial, já no processo observado, o procedimento extrajudicial transforma- se em processo judicial.
O penhor legal poderá ter função de autotutela pelos sujeitos estabelecidos no artigo 1.467 do Código Civil que, sendo credores, eles poderão reter bens móveis do devedor inadimplente, por mão própria, devendo servir os procedimentos estabelecidos nos artigos 703 a 706 do Novo CPC para que o penhor seja regularizado conforme o artigo 1.461 do CC, dessa forma, a homologação judicial é uma condição de existência e eficácia da proteção conferida pelo penhor legal. Para que essa tomada de bens seja justificada, deve haver o perigo de demora estabelecido no artigo 1.470 do Código Civil, assim, deve ser expresso o periculum in mora (NEVES, 2016, p. 952).
Tendo feito o penhor, o credor deverá requerer sua homologação judicial.
Quanto ao prazo para a realização desse pedido, a lei não estabelece, assim, não há unanimidade doutrinária, em que para alguns doutrinadores caberá ao juiz fixar um prazo razoável no caso concreto, já outros entendem que cabe utilizar a analogia ao artigo 308 do Novo CPC, sendo o prazo de 30 dias.
Entretanto, pode não haver o perigo de demora, ou seja, não é cabível tomada de bens por mãos próprias, sendo possível ao credor o pedido de homologação do penhor legal sem providência unilateral prévia. Sendo possível o pedido, será esse por meio judicial o ato de tomada de penhor.
A homologação de penhor legal inicia-se como todo processo, através da petição inicial apresentada pelo autor. Com relação aos documentos, para propor demanda, o artigo 703, caput, do Novo CPC estabelece a importância de juntada do contrato de locação, podendo ser somente a juntada de cópia, ou conta das despesas, relação de objetos retidos e tabelas de preços.
O réu será citado para pagar ou alegar defesa na audiência preliminar a ser designada, parecendo ser esse o aspecto procedimental diferenciado que torna a homologação do penhor legal um procedimento especial. Sendo realizado o pagamento, haverá reconhecimento jurídico do pedido, que deve ser homologado pelo juiz; tendo sido tomada a posse por ato unilateral do credor, os bens deverão ser devolvidos por este, que a partir do pagamento os manterá com posse injusta, podendo até se configurar a figura penal da apropriação indébita (Neves, 2016, p. 954).
Há um limite de matérias que podem ser alegadas na defesa do réu, tornando um procedimento em há um limite à cognição horizontal do juízo. O artigo 704 do Novo CPC dispõe que o réu só poderá alegar em contestação as questões formais do procedimento, a extinção da obrigação, não estar a dívida compreendida entre as previstas em lei ou não estarem os bens sujeitos a penhor legal, e a alegação de haver sido ofertada caução idônea, rejeitada pelo credor.
O artigo 705 do Novo CPC diz que deverá observar o procedimento comum a partir da audiência preliminar, sendo possível realizar uma fase probatória, que ocorre quando o juiz entender que seja necessária a produção de prova e ainda estabelecendo audiência de instrução e julgamento quando houver necessidade de prova oral.
No artigo 706 do Novo CPC, sendo homologado o pedido do autor, consolidar-se á a posse do autor sobre o objeto, se for rejeitado o pedido, o objeto será entregue ao réu, ressalvado ao autor o direito de cobrar a dívida pelo procedimento comum, salvo se acolhida a alegação de extinção da obrigação. Contra a sentença caberá apelação, e, na pendência de recurso, poderá o relator ordenar que a coisa permaneça depositada ou em poder do autor.
Apesar de existir doutrina que entende que essa apelação não terá efeito suspensivo, o que tornaria útil a parte final da previsto do § 2º do artigo 706 do Novo CPC, não existe qualquer previsão legal que corrobore o entendimento. Aparentemente o legislador criou uma regra nova pensando no sistema revogado, quando a sentença da homologação do penhor legal não tinha efeito suspensivo porque o CPC/73 previa tal processo como cautelar (Neves, 2016, p.955).
Há uma divergência sobre ser a sentença de procedência desse processo um título executivo, sendo admitido o ingresso de cumprimento de sentença para o pagamento da quantia assegurada pelo penhor. Mesmo havendo doutrina que defende a possível execução dessa sentença, há entendimento que essa execução não é viável, restando ao autor entrar com um processo judicial de conhecimento para a cobrança de seu crédito (NEVES, 2016, p.955).
Caso o autor não tome o penhor em ato de autotutela, a sentença de procedência irá possuir uma eficácia executiva em que visa a tomada dos bens da posse do réu. Destarte há doutrina partidária da teoria quinária das sentenças, entendendo tratar-se de eficácia mandamental da sentença, sendo dada uma ordem ao réu para entregar a posse dos bens ao autor. O mais importante é e compreender que nesse caso a sentença de procedência gera efeitos práticos, executivos, de satisfação do direito do autor, que agora em fase de cumprimento de sentença, deverão ser desenvolvidos no próprio processo (NEVES, 2016, p. 955).
AÇÃO DE RESTAURAÇÃO DOS AUTOS
A referida ação regulada dos 712 aos 718 da atual Código de Processo Civil, poderá ser ajuizada quando houver um desaparecimento ou dano aos autos de um processo sendo os mesmos físicos ou eletrônicos, causando prejuízo para as partes e até mesmo para os órgãos judiciais (Ministério Público, Juiz de Ofício). Os motivos são diversos como, fenômenos naturais fundadas aqui em motivo fortuito, como também ato humano causado por desorganização perca de arquivos, e até mesmo desvios ilícitos, devem ser provados e fundamentados (NEVES, 2016).
Ao se falar em desvio ilícito pode-se ver nitidamente a má de quem causou tal sumiço, diante dessa hipótese de desaparecimento caberá punições administrativas na esfera que ocorreu o fator, civilmente serão responsabilizados diante dos danos que foi causado, penalmente responderá por supressão de documento público.
Existem também as legitimidades para o requerimento da restauração à ativa e à passiva, se versando da ativa, para realização das buscas, e logo que houver a constatação do desaparecimento será realizada a ação. Já na legitimidade passiva nasce um litisconsórcio do polo ativo englobando e atingindo todos os interessados na restauração (NEVES, 2016).
Com isso a legitimidade para tal feitura, deve-se analisar o artigo 712 do Código de Processo Civil sendo elas as partes do processo, como também os órgãos públicos interessados:
Verificando o desaparecimento dos autos, eletrônicos ou não, pode o juiz de oficio, qualquer das partes ou o Ministério Público, se for o caso promover ação para restauração.
Parágrafo Único: havendo autos suplementares, nesses prosseguirá o processo.
Diante disso com a utilização do novo de Processo Código Civil, foi adentrado jurisprudências com apoio a tal ação, buscando ser sanado o vício e que nenhuma das partes se sinta lesada, provando com documentos houve o desaparecimento. Com um apontamento voltado para inércia do juiz, é existente uma doutrina majoritária afirmando que o mesmo ficará impedido de ajuizar a ação, sendo esse entendimento criticado, pois com o advento do desaparecimento, não existe nenhum interesse pessoal querendo o juiz apenas a restauração dos autos para dar procedimento no feito devendo ele agir quando acionado pelas partes legitimadas (NEVES, 2016).
O procedimento para que haja a ação é iniciada com uma petição onde deve declarar como foi encontrado o processo antes do desaparecimento, cópias que constam na documentação, assim também como a reconstrução sendo essas provas juntadas pelas partes interessadas. Já se tratando do juiz titular ou do Ministério Público deve-se analisar se é existente algum pronunciamento ou cópia de despachos e sentenças trazendo a ação havendo assim o inicio da restauração (NEVES, 2016).
A competência será do juízo onde ocorreu o extravio assim se homologada a restauração e dando continuidade ao processo do lugar onde se iniciou o desaparecimento, cabe ao juiz titular, aceitar as cópias de todos os vestígios obtidas pelas partes no momento da restauração e assim com a juntada desses documentos (provas) o procedimento continuará, analisando o artigo 716 (NEVES, 2016).
Art . 716. Julgada a restauração, seguirá o processo os seus termos.Parágrafo único. Aparecendo os autos originais, neles se prosseguirá, sendo-lhes apensados os autos da restauração.
Havendo testemunhas elas são novamente requisitadas para que sejam ouvidas, se necessária também outra a perícia será feita com o profissional adequado, acontecendo depois que o juiz homologar sua decisão favorável para que haja a restauração beneficiando assim das partes. Com a impossibilidade da abertura de outro processo como as mesmas caraterísticas obtidas no anterior, cabe ao juiz analisar e sentenciar o processo como ele foi encontrado de forma imparcial e sem prejudicar nenhuma das partes (NEVES, 2016).
Dependendo de onde ou em que órgão público os autos processuais desapareceram cabe aos funcionários do local testemunhar como prova de que se houve o sumiço (NEVES, 2016).
Ademais disso ao ser tratar das custas processuais, quem arcará com tal responsabilidade será a parte que deu motivo ao desaparecimento, como também será incumbida a pagar os honorários advocatícios e todas à custa que a justiça obtiver no percurso dessa nova ação (NEVES, 2016).
CONCLUSÃO
Este artigo teve a pretensão de esboçar um estudo doutrinário dos procedimentos especiais…..
REFERÊNCIAS
BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Vade Mecum Saraiva. Ed. 25. São Paulo: Saraiva, 2016.
BRASIL. Código de Processo Civil, Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Vade
Mecum Saraiva. Ed. 25. São Paulo: Saraiva, 2016.
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Sinopse Jurídica, volume 13: Procedimento Especiais – 10ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012.
MARQUES, Wilson. Ação Monitória. In: Revista da EMERJ, v. 1, n. 1, 1998, disponívelem: http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista01/revista01_84.pdf, acessado em 15 de out 2016.
MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código Processo Civil Comentado [livro eletrônico]: com remissões e notas comparativas ao CPC/1973. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código Processo Civil. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2015.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Vol. Único. Ed. Jus Podivim, 2016.
[1] XXX – é garantido o direito de herança;
XXXI – a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do “de cujus”; (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituição.htm>, consultado em em 05 de outubro, às 13h42min)
[2] Termo jurídico em latim que define a pessoa de cuja sucessão se trata, ou seja, o falecido de quem os bens estão em inventário. (http://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/893/De-cujus, acessado em 05 de outubro, às 13h50min).
[3] BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Vade Mecum Saraiva. Ed. 25. São Paulo: Saraiva, 2016.
[4] Múnus, em latim, significa encargo, dever, ônus, função. Trata-se de obrigação decorrente de acordo ou lei, sendo que, neste último caso, denomina-se múnus público. (http://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/893/De-cujus, acessado em 05 de outubro, às 15h50min).
