INCONSTITUCIONALIDADE DA APREENSÃO DE CNH E DE PASSAPORTE COMO MEIO ATÍPICO DE EXECUÇÃO
Carlos Eduardo Dias Mendes
Francisco Danilo de Souza Gomes
Manoel de Castro Carneiro Neto
INTRODUÇÃO
Há tempos que os processualistas civis se preocupam com a eficiência do processo, entendido como um processo justo e efetivo. O novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/2015, prevê um sistema processual focado na prestação de uma tutela jurisdicional efetiva e, para isso, prevê diversos mecanismos coercitivos, indutivos e sub-rogatórios, típicos e atípicos, dos quais o juiz pode fazer uso para garantir a autoridade de suas decisões. Os meios atípicos de execução diferem dos mecanismos típicos, pois estes são previstos explicitamente no bojo da própria legislação, enquanto aqueles são definidos pelos julgadores, considerando as peculiaridades do caso concreto, respeitados, em qualquer caso, os direitos fundamentais (Didier, 2017).
Importante ressaltar que, ainda durante a vigência do CPC de 1973, já se admitia a utilização dos meios atípicos de execução, embora não com a amplitude exarada de forma expressa pelo Código de Processo Civil atual. As mudanças promovidas pela nova legislação não passaram despercebidas pelos doutos do direito processual civil, podendo-se citar, como exemplo, a formulação do Enunciado nº 12 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), que define que:
(Arts. 139, IV, 523, 536 e 771) A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II.
As polêmicas repousam primordialmente sobre os meios coercitivos e indutivos atípicos, pois se questionam os limites dos poderes do juiz e a constitucionalidade de tais dispositivos.
Os mecanismos atípicos de indução e coerção estão previstos nos arts. 139, IV; 297 – caput; 301; 380, parágrafo único; 536 – caput e § 1º; 553, parágrafo único; e arts. 773 – caput. Podem ser aplicados tanto nas fases de conhecimento quanto de execução, e ainda podem ser utilizados em sede de tutela provisória.
O art. 139, IV, do CPC (Brasil, 2015) dispõe que incumbe ao juiz “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento da ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniárias”. O artigo retromencionado apresenta uma exceção ao princípio da tipicidade dos meios de execução, pois permite ao juiz definir, no caso concreto, qual meio de execução julga mais conveniente e efetivo.
A atipicidade dos meios executivos está prevista no art. 139, IV, do CPC, que trouxe uma cláusula geral, pois o legislador não define quais as hipóteses de incidência da norma (Didier, 2017). Não há como o legislador prever todos os meios indutivos e coercitivos possíveis, cabendo ao juiz ter a sensibilidade necessária para escolher qual o meio mais idôneo ao caso concreto. Porém, se é certo que o uso de cláusulas gerais pelo legislador estimula o papel criativo do julgador, abre, também, possibilidade para atuações discricionárias e desproporcionais, em completa afronta à Constituição Federal. Mesmo quando o legislador autoriza o juiz a aplicar soluções não previstas na lei processual, a liberdade judicial está submetida aos limites constitucionais. Essa ideia está amparada, inclusive, na constitucionalização do processo civil.
Parte da doutrina, encabeçada por Araken de Assis (2018), aponta, no contexto jurídico atual, como exemplo de atuação ilegal e inconstitucional dos julgadores, no bojo do processo civil, a determinação de apreensão de passaporte e de carteira nacional de habilitação (CNH) como meio de coerção e indução para o pagamento de dívidas. O julgador, quando procede dessa forma, está determinando uma restrição de direitos fundamentais de ordem extrapatrimonial.
Apenas a lei pode criar restrições aos direitos extrapatrimoniais dos executados civis, e isso só é possível quando for respeitado o princípio da proporcionalidade e constitucionalidade da medida.
Em que o pese o entendimento contrário acima narrado, outra parcela significativa da doutrina defende a constitucionalidade dos meios executórios atípicos. Segue, nessa linha, ilustríssimo doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves (2017), o qual entende pela constitucionalidade das medidas atípicas acima narradas, mesmo que impliquem aparente restrição parcial de direitos fundamentais. Nessa esteira de pensamento, têm seguido importantes julgados de tribunais do País, incluindo o STJ (REsp 1.782.418/RJ, 3ª T., Relª Min. Nancy Andrighi, J. 23.04.2019).
Devido ao imbróglio e à divergência doutrinária e mesmo jurisprudencial, chegou ao STF o pedido de declaração de inconstitucionalidade (ADIn) nº 5.941, proposta pelo Partido dos Trabalhadores (PT), na qual se requer a declaração de inconstitucionalidade do art. 139, IV, além dos arts. 297, 390, parágrafo único, 400, parágrafo único, 403, parágrafo único, 536, caput e § 1º, e 773, todos do Código de Processo Civil (CPC), por afronta aos direitos e garantias fundamentais, em especial o direito à liberdade de locomoção. O julgamento dessa ADIn está previsto para o dia 18.03.2021.
No contexto jurídico atual, revela-se, de extrema importância, a análise dos meios atípicos de execução. Segundo dados do Relatório Justiça em Números Conselho Nacional de Justiça/2020 (CNJ), dos 52.893.618 de processos pendentes em 1º grau no País, cerca de 31.682.371 referem-se a execuções cíveis. Tomando essa realidade como referencial, os meios coercitivos e indutivos são importantes mecanismos à disposição dos julgadores como forma de implementação da tutela jurisdicional efetiva.
No entanto, o uso dos citados mecanismos, geralmente previstos em cláusulas gerais ou abertas, devem ser interpretados com a devida prudência, sob pena de discricionariedade por parte do órgão julgador e de violação de direitos e garantias fundamentais. Portanto, é preciso que seja analisada e investigada a compatibilidade dos meios atípicos de execução que estão sendo utilizados pelos órgãos jurisdicionais.
A apreensão de CNH e de passaporte está sendo comumente utilizada por julgadores como forma de indução e coerção para o cumprimento de decisões judiciais. Embora o uso de tais medidas tenha como finalidade a concretização da tutela jurisdicional, não é possível que esse argumento seja utilizado para que haja violações a liberdades individuais.
Diante do exposto, o presente trabalho pretende fazer uma análise da inconstitucionalidade das medidas atípicas de execução manifestadas, especialmente, por meio da determinação de apreensão de CNH e de passaporte, diante da afronta a direitos e garantias fundamentais.
Para tanto, foi utilizado o método hipotético-dedutivo, com base na doutrina, legislação e jurisprudência.
1 A EXECUÇÃO NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO
O direito processual civil passou por um processo evolutivo lento para que emergisse o pensamento que prevalece na atualidade. Inicialmente, a falta de autonomia era uma característica evidente do processo, que não se distinguia do direito material, considerado um mero desdobramento do direito privado.
Esse pensamento é o que marca a fase do sincretismo. Posteriormente, iniciou- se a fase do processualismo, na qual se passou a reconhecer a ciência do direito processual, com autonomia em relação ao direito material (Donizetti, 2013).
Seguindo-se a esse momento de afirmação científica, desenvolveu-se a fase do instrumentalismo (ou teleologia), marcada pela superação do exagerado rigor técnico e pelo entendimento de que o processo se desenvolve para a busca de soluções justas no plano substancial e não meramente formal. Não é possível desvincular o processo, mesmo autônomo, de seus escopos metajurídicos, manifestados nos planos social, econômico e político (Donizetti, 2013).
Com o desenvolvimento da ideia de instrumentalidade do processo, fica notório o entendimento de que o processo tem a finalidade precípua de salvaguardar e efetivar substancialmente os direitos tutelados. A preocupação com efetividade é um tema novo desenvolvido nessa fase teleológica do processo (Didier, 2017). Importante salientar, ainda, que a efetivação dos direitos, levada a cabo pelo Judiciário, ocorre justamente na fase de execução (desde que frustrado o cumprimento voluntário da sentença). O ilustríssimo e eminente jurista
Humberto Theodoro Júnior (2017, p. 18) explica que:
Nas últimas décadas, o estudo do processo civil desviou nitidamente sua atenção para os resultados a serem concretamente alcançados pela prestação jurisdicional. Muito mais do que com os clássicos conceitos tidos como fundamentais ao direito processual, a doutrina tem se ocupado com remédios e medidas que possam redundar em melhoria dos serviços forenses. Ideias, como a de instrumentalidade e a de efetividade, passaram a dar a tônica do processo contemporâneo. Fala-se mesmo de “garantia de um processo justo”, mais do que de um “processo legal”, colocando no primeiro plano ideias éticas em lugar do estudo sistemático apenas das formas e solenidades do procedimento.
A preocupação dos processualistas civis, há anos, é com a garantia e a efetividade das decisões, ou seja, com os resultados práticos alcançados. A simples proclamação do direito na sentença judicial não contenta o detentor do direito tutelado, pois sua pretensão vai além da declaração formal. O detentor do direito reconhecido judicialmente almeja a materialização efetiva do direito – e essa é a ideia que deve nortear o desenvolvimento do processo.
1.1 A execução civil e as influências do neoprocessualismo
A teoria geral do processo não avançou à revelia das mudanças ocorridas na metodologia jurídica após a segunda metade do século XX. O direito processual civil foi impactado direta ou indiretamente com muitas das inovações do pensamento jurídico contemporâneo. Dentre elas, pode ser citado o reconhecimento da força normativa da Constituição, a qual passa a ser compreendida como a norma mais importante do ordenamento jurídico, com eficácia imediata e, em alguns casos, independente de intermediação do legislador ordinário (Didier, 2017).
Ademais, cite-se, ainda, como manifestação da nova metodologia jurídica, o surgimento da teoria dos princípios, compreendidos a partir de então não somente como elementos de integração das leis, mas como verdadeiras normas jurídicas dotadas de eficácia; o desenvolvimento da nova hermenêutica com destaque e reconhecimento do papel criativo e normativo da atividade jurisdicional.
Destaque, também, para a consagração e expansão dos direitos fundamentais, garantindo um mínimo de conteúdo ético-existencial centrado na dignidade da pessoa humana (Didier, 2017).
A partir das considerações acima explanadas, parcela da doutrina processualista civil aponta o surgimento do chamado neoprocessualismo, como evolução da fase instrumentalista, marcada pelo reforço dos paradigmas desenvolvidos nessa fase. Na seara de doutrinadores que defendem o surgimento da quarta fase do processo civil, encontra-se o brilhantíssimo jurista Fredie Didier (2017, p. 51), segundo o qual:
Parece mais adequado, porém, considerar a fase atual como uma quarta fase da evolução do direito processual. Não obstante mantidas as conquistas do processualismo e do instrumentalismo, a ciência teve de avançar, e avançou. Fala- se, então, de um neoprocessualismo: o estudo e aplicação do direito processual de acordo com esse novo modelo de repertório teórico.
Importante assinalar também as brilhantes anotações de Elpidio Donizetti (2013, p. 2-3), segundo o qual:
A evolução desse entendimento, principalmente em face da atual e saudável constitucionalização dos ramos do Direito, defende o estudo do direito processual a partir de uma nova premissa metodológica, qual seja, a metodologia do neoconstitucionalismo (destacando-se a força normativa da Constituição e a concretização material dos Direitos fundamentais). Embora seja apenas uma visão evoluída do período instrumentalista do processo, alguns processualistas acreditam se tratar de uma nova fase processual, denominando-a neoprocessualismo (“estudo do direito processual à luz do neoconstitucionalismo”).
A nova dogmática processual, seguindo as mudanças inauguradas ou desenvolvidas e reforçadas pelo novo pensamento jurídico, estabelece parâmetros interpretativos que permeiam tanto a fase de conhecimento como a fase de execução. Ressalte-se, ainda, que, dentro da nova perspectiva positivada pelo atual CPC, a tutela jurisdicional não termina com o “dizer o direito”, como ocorre na fase de conhecimento. A efetividade necessita de uma decisão justa, mas que tenha resultados práticos efetivos, para que o jurisdicionado possa usufruir seu direito no plano dos fatos. Desse modo, é imperioso o desenvolvimento de uma fase executiva que preveja os meios adequados para efetivação dos direitos.
1.2 A constitucionalização do processo civil e seus impactos na execução civil
O atual CPC não inaugura, mas positiva um fenômeno há muito observado pela doutrina e tribunais pátrios: a constitucionalização do processo. É possível falar-se ainda em duas etapas desse fenômeno. A primeira etapa entende o processo civil como um conjunto de garantias que protege os jurisdicionados contra as ingerências indevidas do Estado. A segunda etapa, por sua vez, consiste na compreensão do processo civil sob a perspectiva dos direitos fundamentais (Coêlho, 2019).
A positivação da escolha da teoria do direito processual constitucional pelo CPC atual está consagrada logo no artigo que inicia o novo diploma normativo (Brasil, 2015):
Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.
Esse dispositivo não representa apenas uma figura alegórica ilustrativa, desprovida de eficácia concreta. Consiste em verdadeira barreira contra dispositivos que contrariem a Constituição Federal, servindo, ainda, de parâmetro interpretativo das normas processuais. Ademais, indica que as normas processuais e a jurisdição devem se submeter aos imperativos valores constitucionais, ao passo em que impede os arbítrios estatais (Coêlho, 2019, apud Wambier, 2015, p. 58).
Sempre preciso em seus entendimentos, Humberto Theodoro Júnior (2017,p. 28) aponta um importante desdobramento do processo de constitucionalização do processo:
O neoconstitucionalismo do Estado Democrático de Direito manteve a natureza publicística do processo. […]. Acima de tudo, impôs-se a constitucionalização do processo, mediante inserção dos seus princípios básicos no rol dos direitos e garantias individuais. Procedem-se, com isso, à evolução da garantia do devido processo legal para o processo justo.
A constitucionalização é um fenômeno que vem garantir a influência suprema da Constituição em todos os ramos do Direito, dentre os quais se incluem o direito processual civil. Logo, as normas constitucionais funcionam como vetores interpretativos das normas processuais civis, especificamente aquelas relacionadas à execução, para garantir que se extraia a interpretação e, consequentemente, a aplicação que mais se coadune com os valores consagrados na Carta Magna brasileira. Portanto, é imperioso que o estudo dos mecanismos de execução, que quase sempre representam interferência estatal na esfera jurídica dos jurisdicionados, passe pelos “filtros” constitucionais, impedindo arbitrariedades estatais.
Como bem resume José Miguel Garcia Medina (2017, p. 15), “a vida passa a ser enxergada a partir dos olhos da Constituição”.
1.3 O histórico e o conceito de execução no processo civil brasileiro
A execução pode fazer referência tanto ao cumprimento voluntário da prestação por parte do devedor quanto ao seu cumprimento forçado, sendo, nesse último caso, necessária a prática de atos executivos pelo Estado-juiz (Didier, 2017).
A execução de uma sentença ou título executivo pode ocorrer por meio de duas técnicas: a primeira se refere ao processo autônomo de execução; a segunda, à fase de execução. No primeiro caso, haverá a instauração de processo autônomo, enquanto, no segundo caso, se desenvolverá como uma fase de um processo já existente, tendo em vista a natureza sincrética do processo (Didier, 2017). Importante ressaltar que, nos dois casos, haverá a presença do direito ao contraditório – um dos grandes cernes do sistema processual civil.
Importante asseverar, no entanto, que a ideia de a execução se desenvolver como fase decorrente de um processo já existente nem sempre esteve presente no ordenamento jurídico brasileiro. Tradicionalmente, a execução de uma sentença que reconhecesse o direito a uma prestação era feita em um processo autônomo, diverso daquele em que o direito fora reconhecido (Didier, 2017).
A ideia de um processo sincrético, também denominado de processo misto ou multifuncional, no qual há certificação e efetivação do direito no mesmo processo, disseminou-se na doutrina brasileira após mudanças promovidas no Código de Processo Civil de 1973 durante a década de 1990 (Didier, 2017). Essas mudanças apresentaram enorme relevância, principalmente se considerarmos a diminuição do tempo necessário para a prestação da tutela jurisdicional satisfativa, conforme explica Fred Didier (2017, p. 46):
A dispensa do ajuizamento de um processo autônomo para execução de sentença não só veio diminuir o tempo necessário à prestação da tutela jurisdicional; afinal, o credor não mais precisaria, tal como ocorria até então, promover nova citação pessoal do réu/devedor, como também veio romper de vez com um velho paradigma segundo o qual a atividade executiva estaria dissociada da precedente atividade jurisdicional cognitiva.
O Código de Processo Civil de 2015 consagrou a ideia de um processo sincrético, como se pode perceber no Título II do Livro I da Parte Especial (arts. 513-538), que trata do cumprimento de sentença (provisório e definitivo), isto é, trata de uma fase processual posterior ao reconhecimento do direito, destinada à efetivação dele. O cumprimento de sentença, em verdade, consiste na execução forçada de títulos executivos judiciais, que, como regra, ocorre dentro do mesmo processo e, excepcionalmente, por meio de processo autônomo de execução (Didier, 2017).
Embora esteja firmada, no CPC de 2015, a ideia de um processo multifuncional, como apresentado anteriormente, ainda há o processo autônomo de execução. Ele é utilizado para efetivação de sentenças arbitrais, de sentenças penais condenatórias, de sentença estrangeira homologada pelo STJ, de decisão interlocutória (após concessão de exequatur à carta rogatória pelo STJ), todos esses considerados títulos executivos judiciais pelo art. 515 do CPC de 2015, e do acórdão que julgar procedente revisão criminal – esse último com previsão no art. 630 do Código de Processo Penal.
É possível encontrar, na doutrina processualista civil, quem defenda que o cumprimento voluntário de sentença esteja dissociado da ideia de execução forçada e faça referência tão somente ao cumprimento voluntário por parte do devedor (Didier, 2017).
A execução dos títulos executivos extrajudiciais também se processa por meio de um processo autônomo de execução (ou simplesmente denominado processo de execução), e seu regramento está previsto no Livro II da Parte Especial do CPC de 2015.
Importante ressaltar que as regras de execução de título executivo judicial se aplicam subsidiariamente à execução de título executivo extrajudicial e vice-versa, conforme se extrai da redação dos arts. 513, caput, e 771, ambos do CPC.
2 DOS MEIOS DE EXECUÇÃO ADMITIDOS NO BRASIL
Vigorou, por muito tempo, a ideia segundo a qual se admitia apenas o uso de meios executivos previstos expressamente na legislação, isto é, os meios executivos típicos. Essa ideia, com forte influência liberal, visava impedir possíveis arbitrariedades por parte do juiz e garantir proteção aos direitos fundamentais dos jurisdicionados, como, por exemplo, a liberdade e a segurança psicológica (Didier, 2017).
José Miguel Garcia Medina (2015, p. 241) adverte que:
Neste ponto, é importante ressaltar que a atipicidade dos meios executivos não se consubstancia em uma regra aplicável a priori. Ao contrário, a regra do sistema continua a ser o da tipicidade dos meios executivos, embora mitigada pelo sistema atípico, cujo uso está autorizado quando frustrados todos os meios executivos típicos disponíveis.
O legislador, em diversos dispositivos, institui as chamadas cláusulas gerais executivas, que autorizam o uso dos chamados meios executórios atípicos, como, por exemplo, a norma prevista no art. 139, IV, do CPC. Assim, em que pese a tipicidade dos meios executivos ser a regra no direito processual civil brasileiro, não há como negar a existência e aplicação dos meios executórios não típicos, pois, além se constituírem em opção do legislador, relevam-se importantes instrumentos de efetividade do processo.
2.1 O princípio da tipicidade dos meios executórios como regra no direito processual civil brasileiro
A tipicidade dos meios executivos é a regra adotada para execução no direito processual brasileiro, o que reflete o caráter liberal e garantista que influenciou o legislador brasileiro, perceptível já desde o CPC de 1973. Sobre a temática, pondera Araken de Assis (2017,p. 76-77):
Combinando forças, ponderando todos os valores, chega-se ao seguinte enunciado: meios executórios constituem a reunião de atos executivos, organizados no procedimento, endereçada à obtenção do bem pretendido pelo exequente.
O Direito brasileiro consagra o princípio da tipicidade dos meios executórios. Não pode ser diferente, porque a CF/1988 tem feição garantista e o art. 5º, LIV, exige que a privação de bens obedeça ao devido processo legal. A ideia da relativa atipicidade, defendida com base na regra equivalente ao atual art. 536, § 1º, esbarra na falta de exemplos práticos convincentes e, ainda, nos valores consagrados na CF/1988. Estudo mais recente não descarta a possibilidade de aplicarem-se meios atípicos. […] A aplicação desses meios indeterminados subordina-se, todavia, à ponderação dos valores em jogo e a estruturação de postulados normativos. A rigor, enfrentaria o órgão judicial construção trabalhosa e artificial essa permanente ponderação de valores, pouco condizente com as reais condições de trabalho da pessoa investida na função judicante no direito pátrio. É preferível seguir o roteiro legalmente predeterminado. Ele oferece previsibilidade e segurança, além de observância estrita ao art. 5º, LIV, da CF/1988.
Embora esse raciocínio tenha o viés de proteger o jurisdicionado, ele é equivocado e falível, uma vez que ignora o fato de que o legislador não é capaz de traçar normas com todos os mecanismos procedimentais necessários para a efetiva tutela dos bens juridicamente protegidos pelo ordenamento jurídico. Desse modo, em que pese ser a regra a tipicidade dos meios executivos, o princípio da atipicidade dos meios executivos, também chamado de princípio da concentração de poderes do juiz, ganhou e continua angariando real espaço (Didier, 2017).
2.2 A atipicidade dos meios executivos no direito processual civil brasileiro
O caminho adotado inicialmente pelo CPC/1973 era a tipicidade dos meios executivos e a especificidade dos procedimentos executórios de acordo com a obrigação jurídica tutelada. No entanto, esse cenário evoluiu a partir das reformas pelas quais o CPC/1973 passou após a Constituição Federal de 1988, notadamente nos anos de 1994 e 2002. Pondere-se que, embora prevista a possibilidade do emprego de medidas atípicas de execução, tais mecanismos ficaram, naquele momento, restritas às obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa diferente de dinheiro (Didier, 2017).
A questão da atipicidade dos meios executivos, no entanto, ganhou novos contornos e considerável aumento de seu campo de incidência com o CPC de
2015, que passou a admitir uma generalização do emprego dos meios satisfativos atípicos para qualquer tipo de execução. O ilustríssimo Professor Fernando Gajardoni (2015), em notável explanação, aponta que houve uma “revolução silenciosa” em relação ao procedimento executivo por quantia.
A ideia de um poder geral de efetivação do juiz tem ganhado espaço na doutrina atual. A linha de raciocínio é: o juiz deve ter o poder de escolher qual o meio coercitivo mais adequado ao caso concreto, levando em consideração as necessidades específicas de tutela do direito protegido. Portanto, cabe ao Magistrado aplicar o meio de coerção idôneo para garantir a efetiva tutela do direito – seja um meio de coerção direto ou indireto.
O princípio da atipicidade está expresso no Código de Processo Civil e, segundo parcela significativa de doutrinadores, entre eles Fredie Didier (2017), decorre de três dispositivos normativos: o art. 139, IV, o art. 297 e o § 1º do art. 536.
Inicialmente, o art. 139, IV, do CPC (Brasil, 2015), que trata sobre os poderes, deveres e responsabilidades do juiz, dispõe que cumpre ao juiz “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniárias”.
Importante observar que a norma anteriormente citada não faz referência a nenhum tipo específico de medida executiva indutiva, coercitiva, mandamental ou sub-rogatória, as quais o juiz deveria aplicar.
Sobre o tema, explicam Luiz Rodrigues Wambier e Newton Ramos (2019, p. 1):
“De modo geral, pode-se dizer que o CPC de 2015 teve como uma de suas preocupações fundamentais a construção de um processo eficiente, atribuindo à parte o direito a uma decisão de mérito justa e efetiva (art. 6º). Na busca pela efetividade, merece destaque o inciso IV do art. 139, que instituiu um “dever- poder geral executivo”, autorizando o uso, a princípio, de qualquer medida voltada à materialização da decisão judicial, inclusive em demandas de caráter pecuniário (tutela ressarcitória).”
O art. 297 do CPC (Brasil, 2015) dispõe que “o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória”. Mais uma vez o legislador não especificou as medidas das quais o juiz pode fazer uso.
Por sua vez, o art. 536, caput e § 1º do CPC (Brasil, 2015) estabelece que:
Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.
Como se percebe da leitura dos dispositivos ora citados, o legislador novamente dispõe que cabe ao juiz determinar quais as medidas idôneas à efetivação do direito tutelado. Portanto, fica perceptível o padrão legislativo nas três normas antes analisadas: trata-se de cláusulas gerais executivas (Didier, 2017).
2.3 As cláusulas gerais executivas
Em que pesem as divergências doutrinárias que pairam sobre o assunto, uma cláusula geral é uma norma jurídica formada por uma hipótese fática (antecedente) vaga e um consequente (efeito jurídico) indeterminado. Portanto, percebe-se que há uma indeterminação nos dois extremos da estrutura da norma (Didier, 2017).
A opção do legislador pela adoção de cláusulas gerais é um estímulo para a atividade jurisdicional criativa, que traduz uma interferência mais ativa na construção do ordenamento jurídico, por meio das decisões judiciais nos casos concretos (Didier, 2017). Como bem assevera, de forma pontual, José Miguel Garcia Medina (2017, p. 14), “a construção da solução jurídica passa a depender mais da atuação do juiz, e a operação que lhe havia sido ensinada, de simplesmente aplicar a lei ao fato como se isso fosse algo aritmético, já não funciona mais”.
As cláusulas executivas previstas nos arts. 139, IV, 297, e o § 1º do art. 536, todos do CPC, autorizam também o uso de meios de coerção direta e não apenas os meios de coerção indireta. Frise-se que essas cláusulas ainda autorizam a fixação das chamadas sanções premiais (Didier, 2017).
3 A CONSTITUCIONALIDADE DOS MEIOS ATÍPICOS DE EXECUÇÃO
O efetivo acesso à justiça é um dos temas que mais preocupa os processualistas não somente no Brasil, mas também no mundo. Em nosso ordenamento, o acesso à justiça possui status de direito constitucional, conforme previsão do art. 5º, XXXV, da CF/1988.
Fixadas essas primeiras considerações, necessário asseverar que não há um efetivo acesso à justiça com a mera declaração do direito, pois o que de fato move a parte a ingressar com uma demanda judicial é conseguir obter o bem jurídico pretendido ou a reparação do direito violado, mas isso não ocorre tão somente com o julgamento da demanda ou mesmo com o reconhecimento judicial do direito. Com efeito, o acesso à justiça pressupõe não somente a possibilidade e os meios de ingressar com uma demanda junto ao Poder Judiciário, mas também requer a efetividade das decisões judiciais e também deve considerar o fator temporal.
Nessa perspectiva, os meios atípicos de execução se coadunam perfeitamente com a noção de efetividade no acesso à justiça, um dos pilares do Código de Processo Civil atual, consagrado no art. 6º do CPC, e direito fundamental de índole constitucional. A razão de ser de tal constatação é que os meios executórios atípicos representam mecanismos à disposição do órgão julgador para concretizar os direitos reconhecidos e tutelados pelo Estado-juiz.
Deve-se frisar, no entanto, que, em que pesem os meios executivos atípicos representarem mecanismos de efetividade judicial, devem respeitar critérios de aplicação decorrentes de uma série de direitos e garantias fundamentais (Didier, 2017).
3.1 A evolução do princípio da atipicidade dos meios executivos
Inicialmente, analisando o avanço da perspectiva satisfativa do processo no Brasil, tem-se como fato notário que a preocupação com a efetividade concreta do Direito, objeto da resposta jurisdicional, deu-se, em grande parte, com as mudanças promovidas pela Constituição Federal de 1988 ao inaugurar o chamado Estado Constitucional de Direito, no qual a Carta Magna é entendida como o núcleo de todo o ordenamento jurídico (Barroso, 2005). Assim, diante desse novo cenário, a Constituição trouxe a exigência da efetividade no acesso à justiça e razoabilidade na duração do processo.
Estabelecidas essas primeiras bases, despontaram, na doutrina processualista civil brasileira, os primeiros estudos relacionados ao caráter instrumental do processo, que tem como uma de suas premissas a ideia de que o Direito é um instrumento para concretização do direito material (Donizetti, 2013). Destaque- se, com efeito, a obra do nobilíssimo jurista Cândido Rangel Dinamarco intitulada A instrumentalidade do processo (1987), considerada o marco da terceira fase metodológica do direito processual civil no Brasil.
Essa manifestação da doutrina, seguindo a mudança de paradigmas trazida pela CF/1988 (considerada uma “Constituição Cidadã”), é reflexo de um afas tamento paulatino dos ideais liberais clássicos até então predominantes e quase que absolutos no ordenamento jurídico brasileiro (como exemplo, a propriedade privada, o não intervencionismo estatal e a intangibilidade da vontade do particular). Note-se que o CPC vigente à época havia sido editado em 1973, portanto, anterior à nova ordem instaurada, e estava fundado em valores liberais clássicos, fato que se demonstra, por exemplo, na tipicidade dos meios de execução (Didier, 2017).
Seguindo essa esteira, importante perceber que a lógica do CPC/1973, ao prever a tipicidade dos meios executivos, era servir de mecanismo de limitação da interferência e do poder estatal na esfera privada. Nesse contexto, o órgão jurisdicional estava preso aos modelos executivos próprios e aos meios de execução previstos e listados no Código Processual Civil. Portanto, não havia qualquer margem para o juiz adequar o procedimento às nuances do caso concreto, tampouco para adoção dos meios executivos que julgasse mais adequados e idôneos para se alcançar o resultado pretendido (Didier, 2017).
No entanto, seguindo as atualizações da doutrina processualista, no tocante à permissividade de utilização de meios executivos atípicos, ocorreram alterações legislativas importantes. Em 1994, com a edição da Lei nº 8.972, houve a inclusão do § 5º ao art. 461 do CPC/1973, a partir do qual passou o juiz, nas execuções de fazer ou não fazer, a estar autorizado a utilizar meios executivos que não estivessem listados na lei. Em 2002, diante de uma nova alteração legislativa, foi incluído o art. 461-A ao CPC/1973, e, no seu § 3º, passou a ficar consignado que os meios executivos ficariam estendidos às execuções de entregar coisa diferente de dinheiro (Didier, 2017).
Com relação às obrigações de pagar quantia, não havia expressado a possibilidade de aplicação dos meios executivos atípicos, apesar de esforço doutrinário nesse sentido. No entanto, poderia o juiz se valer da multa prevista art. 475-J do CPC/1973 e de outros meios executivos típicos, como a penhora de bens e dinheiro (Nóbrega, 2016).
3.2 A atipicidade dos meios executivos como garantia da efetividade das decisões judiciais e como forma de garantir a tutela específica
A partir dos influxos trazidos pela nova ordem jurídico-constitucional inaugurada com a CF/1988, a ideia que vigora atualmente é a de que a tutela jurisdicional efetiva não se limita a dizer o direito no caso concreto, pois a amplitude de sua definição engloba a efetiva satisfação do direito no plano dos fatos. Importante ressaltar que a satisfação do direito deve se dar nas condições mais próximas possíveis daquelas em que ocorreriam caso não houvesse uma pretensão resistida levada à apreciação judicial. Revela-se, pois, a partir dessas considerações iniciais, dois importantes princípios do processo civil: o princípio da efetividade e o princípio da primazia da tutela específica (Didier, 2017).
O “processo de resultados” é a tônica do processo civil atual, pois o processo deve ser efetivo e só então será, também, justo. A justiça das decisões pressupõe, ainda, a celeridade na prestação jurisdicional, respeitada a segurança jurídica e o contraditório (Theodoro Júnior, 2017).
Logo, diante do exposto, percebe-se a necessidade de o Estado-juiz dispor de mecanismos adequados à concretização das suas decisões, isto é, instrumentos idôneos na materialização do Direito. Nesse aspecto, importante analisar as lições do ilustre Professor Marinoni (2004, p. 2) sobre o assunto:
A falência do princípio da tipicidade dos meios executivos se deve à premissa que lhe serve de fundamento. Essa premissa supõe que as necessidades oriundas das várias situações de direito material podem ser igualizadas e, portanto, contentarem-se com os mesmos meios executivos. Como é evidente, tal premissa, que sugere a possibilidade de se pensar de maneira abstrata – ou apenas com base em critérios processuais – a respeito da execução dos direitos, ignora que a função judicial está cada vez mais ligada ao caso concreto. Ora, a diversidade das situações de direito material implica a tomada de consciência da imprescindibilidade do seu tratamento diferenciado no processo, especialmente em relação aos meios de execução. Ou seja, é equivocado imaginar que a lei pode antever os meios de execução que serão necessários diante dos casos concretos. A lei processual, se assim atuasse, impediria o tratamento adequado daqueles casos que não se amoldam à situação padrão por ela contemplado. […]
Se há direito ao meio executivo capaz de dar efetividade ao direito material, e essa efetividade depende das circunstâncias do caso concreto, não é possível aceitar a ideia de que o juiz somente pode admitir o uso dos meios executivos previamente estabelecidos em lei. Nessa dimensão, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva exige que o juiz tenha poder para determinar a medida executiva adequada, afastando o princípio da tipicidade e consagrando o princípio da concentração dos poderes de execução do juiz.
Com efeito, percebe-se que a efetividade das decisões é um assunto que gera grande preocupação, principalmente na fase executiva, em que a parte demandante espera a concretização do direito reconhecido judicialmente. Portanto, no momento atual, em que a preocupação é com o desenvolvimento de um processo justo, tendo como desenvolvimento natural à efetividade das decisões que consagram o direito material, é imperioso que o juiz esteja cada vez mais atento ao caráter instrumental do processo de forma a afastar a burocratização decorrente do excessivo tecnicismo forense, excluindo, inclusive, mecanismos eficientes de efetivação jurisdicional (Theodoro Júnior, 2017).
3.3 A influência dos meios atípicos de execução na duração razoável do processo
Como visto em tópicos anteriores do presente trabalho, a tutela satisfativa engloba não somente o reconhecimento do direito, mas também a sua efetivação.
Porém, é de suma importância ressaltar que o Código de Processo Civil foi além, dispondo que “as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa” (Brasil, 2015).
O texto normativo exposto anteriormente deixa expresso que a atividade satisfativa deve ter uma duração razoável, sendo esse um direito fundamental de guarida expressamente definido na Carta Magna de 1988, em seu art. 5º, LXXVIII, quando afirma que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (Brasil, 1988).
Vale registrar que cabe ao juiz velar pela duração razoável do processo, nos termos do art. 139, II, do CPC, e, para tanto, deve coibir os comportamentos procrastinatórios das partes. Diante desse cenário, percebe-se clara relação entre a duração razoável do processo e a possibilidade do emprego de medidas executórias atípicas por parte do órgão julgado. Isso se deve ao fato de que o emprego de execução não previsto em lei rompe com um engessamento do Judiciário, na medida em que o juiz, diante do caso, atento às suas peculiaridades, consegue traçar as estratégias de execução que julgar mais idôneas para a concretização do direito tutelado (Arenhart; Marinoni, 2014).
A preocupação do constituinte, seguido pelo legislador infraconstitucional, é voltada para concretização do direito no plano dos fatos. O direito do jurisdicionado não estará plenamente satisfeito apenas com o reconhecimento judicial, tampouco com a sua tardia efetivação. Em que pese a preocupação com celeridade processual, não se pode olvidar que o órgão judicial, a pretexto de concretizar o direito de forma célere, não pode suprimir outros direitos e garantias processuais de forma arrazoada, como, por exemplo, as garantias do devido processo legal.
3.4 A atipicipidade dos meios de execução sob a ótica do princípio da responsabilidade patrimonial
A responsabilidade civil do devedor sofre algumas limitações no que tange à possibilidade de interferência estatal em sua esfera jurídica. O estado-juiz, no exercício do seu poder jurisdicional, no bojo do processo civil, especialmente se tratando de uma execução forçada, é capaz de adentrar no íntimo do patrimônio jurídico do devedor, tendo como justificativa a satisfação do direito consagrado na sentença judicial. Porém, embora seja factível e justificável a interferência estatal na esfera de direitos do executado, existem limites a serem observados, tudo isso pensado como forma de proteção do jurisdicionado em face de possíveis arbítrios do órgão julgador.
Durante muito tempo, houve a possibilidade de o devedor inadimplente responder com o seu próprio corpo pelas dívidas, gerando, inclusive, situações de escravidão (Didier, 2017). Essa situação é completamente impensável no estágio atual de desenvolvimento humano em que a sociedade brasileira se encontra.
Guilherme Pupe da Nóbrega (2016, p. 2), comentando o assunto, explica que:
Vem de longe a evolução no sentido de fazer a responsabilidade por uma obrigação migrar da pessoa do devedor para seu patrimônio. Merecem registro específico, como marcos históricos remotos, a Lex Poetelia Papiria, de 326 a.C., que aboliu o nexum e possibilidade de escravidão do devedor como garantia da obrigação, e a pignoris capio, ou “ação por tomada de penhor”, que instituiu a possibilidade de o credor tomar parcela dos bens do devedor como forma de assegurar o adimplemento da dívida. Aqueles institutos culminariam, século depois, no art. 789 do CPC de 2015, a consagrar que o devedor responda pela satisfação da obrigação com seus bens presentes e futuros, observadas as restrições impostas pelas impenhorabilidades legais.
A humanização do Direito trouxe o princípio da responsabilidade patrimonial, que fez apenas os bens do devedor responderem por suas dívidas. O aludido postulado está expresso no atual Código de Processo Civil, nos termos do art. 789: “O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei” (Brasil, 2015).
Ademais, mesmo dentro da esfera patrimonial do devedor, há bens que não podem ser atingidos pela execução, manifestação da impenhorabilidade de alguns bens relacionados à dignidade da pessoa humana e ao mínimo existencial (Didier, 2017).
Apesar da proteção concedida pelo princípio ora em comento, ela não é absoluta, sofrendo algumas limitações, que se tornam mais evidentes nos casos de execução indireta, baseada na pressão psicológica para convencer o executado a tomar determinada postura. Em que pese tal constatação, ainda assim, nesses casos, os meios de execução não recairão sobre o corpo do executado. Há de se asseverar, ainda, que, atualmente, a prisão civil é apenas admitida como medida típica e tão somente nos casos de não cumprimento voluntário de dívidas decorrentes de obrigações alimentícias, segundo entendimento pacificado do STF, que excluiu a possibilidade de prisão civil do depositário infiel, nos termos da Súmula Vinculante nº 25 (Didier, 2017).
Importante deixar averbado que o princípio da responsabilidade patrimonial somente se aplica a determinadas espécies de execução, ou seja, apenas aos casos de obrigações de entrega de dar coisa e, especialmente, de obrigações pecuniárias (Assis, 2017). No que toca a esse assunto, importante observar as lições de Araken de Assis (2017, p. 153):
Realmente, o princípio da responsabilidade patrimonial declara a sujeição dos bens do devedor à excussão para obter uma soma de dinheiro. Não regula, por natural decorrência, a realização de outras obrigações, quando, por vezes, a prestação do devedor importa antes um determinado comportamento (facere).
Naquele primeiro sentido, é correto afirmar a equivalência entre o objeto da expropriação e o objeto da responsabilidade patrimonial.
Por fim, frise-se que a postulado da responsabilidade patrimonial encontra limitação, também, no princípio da efetividade, o que se revela por meio do estímulo ao uso de meios de coerção indiretos (Didier, 2017).
3.5 A constitucionalidade do poder geral de efetivação do juiz
O CPC tratou, no art. 139, IV, do poder-dever conferido ao juiz de “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniárias” (Brasil, 2015). Segundo a doutrina, o referido dispositivo legal trata de o chamado poder geral de efetivação do juiz, que possibilita ao Magistrado o uso de medidas processuais executivas não previstas em lei. (Nesse sentido, dispõe o Enunciado nº 48 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados que: 48) O art. 139, IV, do CPC/2015 traduz um poder geral de efetivação, permitindo a aplicação de medidas atípicas para garantir o cumprimento de qualquer ordem judicial, inclusive no âmbito do cumprimento de sentença e no processo de execução baseado em títulos extrajudiciais.
Seguindo essa esteira, dispõe o Enunciado nº 12 do Fórum Permanente de Processualistas Civis que os meios atípicos de execução possuem caráter subsidiário:
(arts. 139, IV, 523, 536 e 771) A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II.
O reconhecimento da existência do poder geral de efetivação do Magistrado para aplicar os meios executivos que julgue mais adequados ao caso concreto não exime o órgão judicial de observar os postulados da razoabilidade, proporcionalidade e as demais regras do devido processo legal, como o contraditório, quando da escolha e do uso das medidas. Importante anotar os ensinamentos do Professor Eduardo Talamini (2018, p. 31; 56-57), para o qual a regra do art. 139, IV, do Código de Processo Civil […] não se trata de poder ilimitado que o juiz recebe. Fica afastada a adoção de qualquer medida que o ordenamento proíba… Depois, as providências adotadas devem guardar relação de utilidade, adequação e proporcionalidade com o fim perseguido, não podendo acarretar na esfera jurídica do réu sacrifício maior do que o necessário […]. Em todo e qualquer caso em que incida o poder geral em questão, será indispensável, no seu exercício, a consideração da proporcionalidade, razoabilidade e eficiência da medida […].
A autorização judicial conferida ao Magistrado para o uso de medidas atípicas como garantia da concretização fática de suas decisões, com foco na fase executória, implica o necessário respeito aos direitos e às garantias fundamentais, afastando atos judiciais arbitrários (Streck, 2016). Importante observar o posicionamento do ilustríssimo e eminente jurista brasileiro Lênio Streck (2016, p. 2) sobre o assunto:
Ocorre que a nova cláusula legal impõe novos desafios interpretativos que podem conduzir a uma análise superficial e utilitarista de busca de resultados que desprezem a necessária leitura constitucional. Ademais, põe em debate a base teórica por nós há muito discutida sobre a liberdade de julgar e da busca de accountability. Temos a convicção de que não há essa liberdade. Para nós (com Dworkin), fazer Teoria do Direito é levar isso tudo a sério, engajando-nos ativamente nesse empreendimento coletivo de dar sentido às práticas jurídicas, de rearticulá-las de modo íntegro e coerente, sob a melhor luz. As decisões públicas precisam prestar contas em relação aos princípios fundamentais da comunidade em que vivemos.
O uso das medidas atípicas está autorizado nas chamadas cláusulas gerais executivas, conforme analisado em tópico do capítulo anterior. Tais cláusulas, a exemplo da contida no art. 139, IV, do CPC, autorizam e estimulam o papel criativo do juiz, embora essa afirmação seja feita com muita responsabilidade, sob pena de incorrer em desvios autoritários. Diante do caso concreto, quando da aplicação das cláusulas gerais, quando o juiz escolhe os meios de execução que lhe parecem mais adequados, por vezes pode haver o choque entre princípios e direitos de ordem constitucional, o que leva o intérprete a aplicar a técnica da ponderação, sem que se esvazie o conteúdo nuclear de nenhum dos direitos em conflito (Alexy, 2011).
Essa constatação já leva a solucionar um possível questionamento que possa surgir no sentido de obstar o uso e a aplicação dos meios atípicos de execução, pois não é dado ao juiz o poder discricionário sem “rédeas” de violar direitos ou garantias fundamentais, visto que existem critérios de utilização e técnicas de solução de conflitos (Streck, 2016).
3.6 A inconstitucionalidade da apreensão de CNH e de passaporte como meio atípico de execução
Os meios atípicos de execução, como visto anteriormente, representam importantes mecanismos de efetivação e concretização da pretensão reconhecida judicialmente, mas que não fora cumprida de forma voluntária pelo executado.
Uma pretensão reconhecida, mas não concretizada, é como um carro sem rodas, isto é, a utilidade prática é reduzida a quase nada. Os meios executivos, pois, representam os instrumentos de que se vale o juiz para concretização do direito reconhecido.
Dito isso, fica demonstrada a importância dos mecanismos de execução cujo papel no plano de efetivação dos direitos tutelados é da mais notória relevância. Estabelecidas essas primeiras considerações, é com rigor que se afirma que o legislador é incapaz de prever todas as soluções para os mais variados casos de inadimplência. Portanto, a tipicidade dos meios de execução, por mais que limite possíveis ingerências estatais indevidas, também engessa o Direito, limitando o papel criativo do juiz.
Os meios atípicos, pois, concretizam o poder criativo do juiz conferido pelo legislador ao dispor sobre as cláusulas gerais executivas previstas em diversos dispositivos do CPC já analisados em tópico próprio do presente trabalho.
Dentre os meios atípicos em voga, pode-se citar a apreensão de CNH e de passaporte, que, como se pretende aqui estabelecer, mostram-se incompatíveis com a ordem jurídica brasileira, quando no bojo de uma execução civil por dívidas.
Com a maestria e precisão cirúrgica costumeira, Fredie Didier (2017, p. 115-116) justifica a inaplicabilidade dos meios atípicos de execução apresentados na forma de apreensão de CNH e de passaporte.
Essas não são medidas adequadas ao atingimento do fim almejado (o pagamento de quantia) – não há, propriamente, uma relação meio/fim entre tais medidas e o objetivo buscado, uma vez que a retenção de documentos pessoais ou a restrição de crédito do executado não geram, por consequência direta, o pagamento da quantia devida ao exequente. Tais medidas soam mais como forma de punição do devedor, não como forma de compeli-lo ao cumprimento da ordem judicial – e as cláusulas gerais executivas não autorizam a utilização de meios sancionatórios pelo magistrado, mas apenas de meios de coerção indireta e sub-rogatórios. Ainda que adequadas fossem, a retenção de CNH e do passaporte no corte de fornecimento de água não parecem ser medidas necessárias (no sentido de exigíveis), uma vez que outras medidas podem, em tese, ser utilizadas sem causar igual gravame ao executado – como, por exemplo, a simples restrição do uso de cartões de crédito. A retenção de documentos pessoais é medida que termina por restringir a liberdade de ir e vir do executado, mostrando-se, a princípio, não razoável, por ir de encontro ao dever de equivalência, e desproporcional, por restringir demais o direito à liberdade em favor do direito de crédito pecuniário do exequente.
Dentro da perspectiva da atipicidade dos meios executivos, compete ao juiz decidir qual meio executivo é o mais idôneo para o caso concreto, sem que, para isso, recorra a uma lista elaborada pelo legislador. A escolha é livre, mas não autoritária, pois existem parâmetros a ser observados. Importante observar, ainda, as lições de Araken de Assis (2018, p. 127; 131), segundo o qual é flagrante a inconstitucionalidade do art. 139, IV, usado para restringir o direito fundamental à liberdade de locomoção:
Razões políticas de relevo recomendam a tipicidade desses meios executivos. O fundamento constitucional é claro: ninguém pode ser privado da sua liberdade e de seus bens, reza o art. 5º, LIV, da CF/1988, sem o devido processo legal.
Entende-se por tipicidade do meio executório a sua previsão em lei em sentido formal. Por conseguinte, não é dado ao órgão judiciário: (a) criar meio executório não previsto em lei formal e (b) empregar meio executório, conquanto legalmente previsto, em desacordo com a correlação instrumental com determinado bem. […]. Na verdade, a apreensão da carteira nacional de habilitação, tornando ilícita a condução de veículos automotores, bem como as medidas congêneres arroladas, representa simples pena… A existência de dívidas insatisfeitas, ou a execução forçada e infrutífera de créditos, não constitui pretexto hábil para constranger o obrigado e o executado através de medidas que, caso previstas expressis verbis, incorreriam em grave violação ao princípio estruturante da dignidade da pessoa humana e dificilmente subsistiriam incólumes ao controle concentrado de constitucionalidade pelo STF.
O assunto é bastante incontroverso na jurisprudência do STJ. No bojo de
RHC 97876, julgado pela 4ª Turma do STJ, o relator, Ministro Luis Felipe Salomão, destacou a subsidiariedade dos mecanismos atípicos de execução e ainda ponderou que somente se admite a utilização dos meios executórios não discricionários e que restrinjam, de forma razoável, direitos fundamentais. Afirmou, ainda, que é possível a utilização de meios atípicos de execução consistentes na apreensão de CNH e de passaporte, desde que seja uma medida razoável e utilizada apenas após o esgotamento de todos os meios menos gravosos ao executado (STJ, RHC 97876/SP, 2018/0104023-6, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, J. 05.06.2018, DJe 08.08.2018).
Em que pese o entendimento do STJ em admitir a apreensão de CNH e de passaporte no bojo de uma execução civil por dívidas, foi ajuizada a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 5.941, proposta pelo Partido dos Trabalhadores (PT), na qual se requer a declaração de inconstitucionalidade do art. 139,
IV, além dos arts. 297, 390, parágrafo único, 400, parágrafo único, 403, parágrafo único, 536, caput e § 1º, e 773, todos do Código de Processo Civil (CPC), por afronta aos direitos e garantias fundamentais, em especial o direito à liberdade de locomoção. O julgamento dessa ADIn está previsto para o dia 18.03.2021, que será um grande marco para os contornos da execução civil no Brasil.
Importante destacar que a Procuradoria Geral da República já apresentou parecer no bojo da citada ADIn e opinou pela aplicação subsidiária dos mecanismos atípicos de execução, sempre com o objetivo de aplicar medidas de natureza patrimonial. Opinou, ainda, pela interpretação conforme os arts. 139, IV, 297, 380, parágrafo único, 403, parágrafo único, 536-caput e § 1º, 773 do CPC, de forma que se excluam interpretações que comportem a utilização de medidas atípicas de execução que restrinjam liberdades individuais, como, por exemplo, a apreensão de CNH e de passaporte.
Portanto, percebe-se a clara controvérsia que paira sobre a utilização dos meios atípicos quando implicam a restrição de algum direito fundamental de ordem extrapatrimonial. A evolução do processo civil proíbe qualquer tipo de retrocesso no tocante à responsabilização pessoal por dívidas civis; portanto, em que pesem as medidas serem constitucionais e importantes instrumentos em prol da efetividade e celeridade das decisões, não podem se sobrepor às liberdades individuais, frutos de árduas conquistas.
CONCLUSÃO
Reconhece-se a importância dos meios atípicos de execução, pois o juiz, melhor que o legislador, pode definir, considerando as singularidades do caso concreto, quais os meios necessários e efetivos para garantir o cumprimento de suas decisões. A importância fica acentuada quando se leva em consideração o direito dos jurisdicionados ao processo justo, com efetividade e celeridade. Porém, o uso de tais medidas não atribui poderes ilimitados ao julgador, mesmo sob a justificativa de conferir concretude ao direito. É preciso estabelecer limites processuais, constitucionais e critérios à adoção de tais medidas.
A determinação de apreensão de CNH e de passaporte é inconstitucional por diversos motivos. Primeiramente, viola o princípio democrático e o da separação dos Poderes, pois, embora haja diversos dispositivos no Código de Processo Civil conferindo liberdade ao juiz quando da adoção dos meios atípicos de execução, não cabe ao julgador criar situações restritivas de direitos fundamentais extrapatrimoniais. Os direitos fundamentais representam uma barreira protetiva do indivíduo contra ingerências arbitrárias do Estado, nesse caso o Estado-juiz.
No caso em análise, os juízes criam situações de restrição da liberdade de ir e vir, direito fundamental assegurado constitucionalmente no art. 5º, XV, da CF/1988.
Ademais, o uso das citadas medidas viola o princípio da patrimonialidade, sustentáculo da moderna ideia de responsabilidade civil. Atualmente, é inconcebível a ideia segundo a qual o devedor responde por suas responsabilidades civis com a sua integridade física e com os direitos garantidores de sua autonomia, salvo uma situação excepcional prevista no art. 5º, LXVII, da CF, que trata da possibilidade de prisão do devedor de alimento. Ressalte-se, no entanto, que essa é a única possibilidade prisão civil admitida no ordenamento brasileiro.
A CNH é o documento necessário para a direção de veículo automotor no território nacional; portanto, em tese, a apreensão desse documento implicaria restrição da liberdade de locomoção. Da mesma forma, o passaporte é o documento exigido, salvo viagens com destino a países do Mercosul, para realização de qualquer viagem internacional. Portanto, qualquer determinação de retenção desses documentos, no bojo do processo civil, estaria limitando o direito de liberdade de locomoção, o que é proibido pela Constituição em razão do inadimplemento de dívidas civis.
A patrimonialidade assegura que o devedor responde por suas dívidas apenas com seu patrimônio, não podendo ser atingida sua integridade física ou seus direitos de ordem extrapatrimonial, tal como sua liberdade, considerada essa em suas mais variadas formas de manifestação, principalmente a liberdade de locomoção.
REFERÊNCIAS
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ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil: teoria do processo civil. 3 ed. em ebook baseada na 3. ed. impressa. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, 2017.
ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro: manual da execução. 2. ed. em ebook baseada na 18. ed. impressa. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. IV, 2016. ASSIS, Araken de. Cabimento e adequação dos meios executórios atípicos. In: TALAMINI, Eduardo; MINAMI, Marcos Youji (coord.). Grandes temas do novo CPC: medidas executivas atípicas. Salvador: JusPodivm, v. 11, 2018.
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862,
Teresina, a. 10, n. 851, 1º nov. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7547. Acesso em: 10 fev. 2021.
BRASIL. Escola Nacional de Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam). Enunciado nº 48: “O art. 139, IV, do CPC/2015 traduz um poder geral de efetivação, permitindo a aplicação de medidas atípicas para garantir o cumprimento de qualquer ordem judicial, inclusive no âmbito do cumprimento de sentença e no processo de execução baseado em títulos extrajudiciais”. Seminário O Poder Judiciário e o Novo Código de Processo Civil, Brasília, 26-28 ago. 2015. Disponível em: https://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2015/09/ENUNCIADOSVERS{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}C3{76169b13dc8071a543622af38f43e06a70fe94f036afac6a80498da78c2dc5a6}83O-DEFINITIVA-.pdf. Acesso em: 2 fev. 2021.
