IMPROBIDADE: ABSOLVIÇÃO QUE AFASTA DOLO RETIRA FUNDAMENTO DA AÇÃO PENAL PELOS MESMOS FATOS
Fernanda Cesar de Oliveira Faria
Não é de hoje que se afirma que as esferas civil, penal e administrativa são, como regra, independentes e autônomas entre si; por isso, as decisões proferidas nas searas cível ou administrativa não vinculam, por si, a jurisdição criminal. É a conhecida independência das instâncias.
É importante, logo de início, assentar que não há dualismo útil entre “dolo genérico” e “dolo específico” para fins de improbidade. Após a Lei 14.230/2021, há um conceito único de dolo: “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11”, “não bastando a voluntariedade do agente” (artigo 1º, § 2º), ao lado do § 1º (atos de improbidade exigem dolo) e do § 3º (o mero exercício da função não responsabiliza). Trata-se de dolo com finalidade normativa (finalismo legal), que dispensa qualquer taxinomia ontológica entre “genérico” e “específico”.
Não deve prevalecer a leitura que restringe a exceção à independência apenas a hipóteses de inexistência do fato ou negativa de autoria na esfera penal. Basta — como será destacado abaixo — que a absolvição cível, pelos mesmos fatos, afaste de modo categórico o dolo exigido pela Lei 8.429/1992. Se a absolvição decorre exclusivamente da ausência do especial fim de agir, ainda que se mantenham juízos de ilegalidade/imoralidade, o efeito material subsiste: sem dolo normativo (artigo 1º, § 2º), não há ato ímprobo; sem dolo [mesmos fatos] e sem figura culposa narrada, não há crime, carecendo de justa causa a ação penal.
Independência não é absoluta
Feita essa ressalva, a independência não é absoluta. O STF, na Rcl 41.557 (2ª Turma, relator ministro Gilmar Mendes), assentou a independência mitigada entre esferas sancionatórias e a vedação ao bis in idem, afirmando a possibilidade de cotejo analítico entre acervos para verificar identidade fático-probatória e repelir duplicação sancionatória sobre os mesmos fatos. Reconhecida a identidade e a razão decisiva [no caso, negativa de autoria], a Suprema Corte trancou a ação de improbidade, com exclusão do polo e desconstituição da indisponibilidade de bens.
A jurisprudência do STJ também admite repercussão da absolvição cível na persecução penal quando houver identidade fático-probatória. Esse é o núcleo do RHC 173.448: a absolvição na ação de improbidade, pelos mesmos fatos, com afastamento do dolo, afasta a tipicidade subjetiva e esvazia a justa causa da ação penal, impondo o trancamento. Não há relativização da independência, mas exercício de controle da tipicidade. Sem dolo, inexistindo figura culposa na imputação, não há crime.
A ratio é estritamente dogmática: sob a tipicidade de matriz finalista, o dolo integra o tipo penal. Se, sobre os mesmos fatos, a jurisdição cível afasta de modo categórico o elemento volitivo, não é racional admitir que o dolo ressurja no juízo penal por presunções ou ilações. O resultado é a atipicidade e, pois, trancamento por ausência de justa causa, nos termos do artigo 395, III, do CPP.
Direito administrativo sancionador como autêntico subsistema penal
No plano sancionatório, o STF qualifica o direito administrativo sancionador como autêntico subsistema penal, impondo a transposição de garantias (legalidade, proporcionalidade, presunção de inocência e ne bis in idem) e a preservação de uma coerência intersistêmica que não admite dupla persecução sobre o mesmo lastro narrativo-probatório.
É certo que o STJ, de longa data, reafirma a autonomia (v.g., EDcl no AgRg no REsp 1.831.965, 6ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz), e que fundamentos da improbidade podem atuar como elementos de persuasão (REsp 1.847.488, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas). O RHC 173.448 [STJ], no entanto, vai além: onde a absolvição cível afasta, de forma categórica, o dolo, e a peça acusatória não descreve figura culposa, não há suporte normativo para a continuidade da ação penal. Trata-se de exceção qualitativa, condicionada à identidade fática e ao afastamento específico do elemento subjetivo, sem automatismos.
A objeção clássica da independência das instâncias e da cognição mais ampla do juiz penal não autoriza a reconstituição do dolo por presunção quando outra jurisdição, sobre os mesmos fatos, o afastou categoricamente. O percurso processual revela prudência institucional: antes do provimento no RHC, houve sobrestamento da ação penal (STJ, HC 716.033) até o julgamento do writ na origem; consolidada a moldura fática, reconheceu-se o esvaziamento da justa causa por atipicidade decorrente da ausência de dolo, com o trancamento da ação penal, por unanimidade, nos termos do voto do relator ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
Independência mitigada entre diferentes esferas sancionadoras
No plano constitucional, a solução converge com a coerência intersistêmica e a vedação ao bis in idem. Na já citada Rcl 41.557, o STF admitiu o cotejo analítico entre acervos para apurar identidade fático-probatória, registrou independência mitigada entre diferentes esferas sancionadoras e afirmou que “círculos concêntricos de ilicitude não podem levar a dupla persecução e, consequentemente, a dupla punição”. A mesma decisão aponta o critério de superação para legitimar persecução paralela: existência comprovada de fatos novos, que apontem para acervo probatório independente; nova roupagem sem lastro não basta.
Quanto ao artigo 21, § 4º, da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei 14.230/2021, sua eficácia está suspensa por cautelar na ADI 7.236 (relator ministro Alexandre de Moraes), com referendo retomado em 24.4.2025 e julgamento ainda pendente. De todo modo, o RHC 173.448 dispensa esse reforço legal: resolve-se pela dogmática penal (finalismo: o dolo integra o tipo) e pela identidade fática entre as esferas.
Em hipóteses de supostos crimes contra a administração, a defesa deve apontar a ausência de justa causa como porta de saída (CPP, artigo 395, III), instruindo o pedido com o inteiro teor da decisão de improbidade e destacando, de forma expressa e concatenada:
- identidade fática entre a ação penal e a demanda de improbidade;
- afastamento categórico do dolo;
- inexistência de figura culposa narrada na denúncia;
- ausência de fatos novos aptos a recompor o elemento subjetivo;
- inexistência de acervo probatório independente;
- pedido de cotejo analítico entre os acervos (improbidade/ação penal) para demonstrar identidade fático-probatória e afastar o bis in idem.
Ultrapassado esse crivo, desaparece o fumus commissi delicti e impõe-se o trancamento, seja na própria origem (artigo 395, III), seja pela via mandamental [HC/RHC], a depender do estágio processual. Corolário natural: revisão de cautelares pessoais (CPP, artigos 282 e 316) e reais (CPP, artigos 125 e ss.) que tenham sido ancoradas em supostos indícios de dolo/benefício já refutados na esfera cível. Quando conveniente, requer-se o sobrestamento do feito penal até a consolidação da moldura fática na jurisdição cível e, após, o trancamento com fundamento na atipicidade decorrente da negação do dolo.
STJ não flexibiliza autonomia entre instâncias
Fora desses contornos, a exceção não se aplica. Decisões estritamente processuais [nulidades, extinções sem apreciação do mérito] ou por insuficiência genérica de prova, sem pronunciamento categórico acerca do dolo, não irradiam o efeito impeditivo da persecução penal.
Do mesmo modo, subsiste a autonomia quando a denúncia acrescenta núcleo fático relevante não enfrentado na via cível: não havendo identidade fático-probatória estrita, prevalece a tipicidade subjetiva. Persiste a persecução quando demonstrados fatos novos e acervo probatório independente, segundo o critério de viabilidade explicitado pelo STF; ausente esse plus probatório, impõe-se a contenção por ne bis in idem.
O RHC 173.448 (STJ) não flexibiliza a autonomia entre instâncias; ordena-a pela dogmática penal: no finalismo, o dolo integra o tipo. Identidade fática e afastamento categórico do dolo na improbidade conduzem à atipicidade da imputação penal. Sem modalidade culposa narrada, não há crime; sem crime, falta justa causa (CPP, artigo 395, III).
A coerência intersistêmica impede que o dolo ressurja no juízo criminal sobre os mesmos fatos. Finalismo penal (STJ, RHC 173.448) e independência mitigada com veto ao bis in idem (STF, Rcl 41.557) convergem para trancar a persecução sobre os mesmos fatos, salvo prova superveniente idônea (fatos novos + acervo independente).
REFERÊNCIAS
https://www.conjur.com.br/2025-ago-08/improbidade-absolvicao-que-afasta-dolo-retira-fundamento-da-acao-penal-pelos-mesmos-fatos/
