(IM)POSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM PERSPECTIVA NO ORDENAMENTO JURÍDICO PENAL BRASILEIRO

Victor de Almeida Conselvan

Higor Contarato Salvador

SUMÁRIO: Introdução. 1 Prescrição Penal. 2 Ação Penal; 2.1 Condições Comuns ou Genéricas da Ação; 2.2 O Processo Penal; 2.2.1 Princípios Processuais Penais. 3 Prescrição da Pretensão Punitiva em Perspectiva; 3.1 Os Argumentos Funcionalistas da Prescrição Penal em Perspectiva; 3.2 Os Argumentos Lógicos da Prescrição Penal em Perspectiva; 3.3 O Constrangimento Ilegal do Acusado e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana; 3.4 A Prescrição em Perspectiva como Corolário dos Princípios da Economia Processual e Instrumentalidade do Processo; 3.5 Prescrição Penal em Perspectiva e o Interesse de Agir; 3.6 A Prescrição em Perspectiva e o Princípio da Legalidade; 3.7 A Prescrição em Perspectiva e o Princípio do Devido Processo Legal; 3.8 A Prescrição em Perspectiva e o Princípio da Presunção de Inocência; 3.9 A Prescrição em Perspectiva e o Princípio da Obrigatoriedade da Ação Penal Pública. 4 Considerações Finais. 5 Referências.

             

Introdução

A prescrição penal não constitui apenas uma limitação ao poder do Estado, mas também é uma verdadeira garantia do cidadão como corolário da segurança jurídica, pois o direito penal afeta de forma direta os direitos fundamentais de primeira geração, tal como a liberdade do ser.

Nesse cenário surge a prescrição da pretensão punitiva em perspectiva, criação doutrinária e jurisprudencial brasileira, na qual o magistrado, levando em consideração circunstâncias judiciais e legais favoráveis ao réu no caso concreto, supõe que, caso o réu seja condenado, a provável pena ficará muito próxima do mínimo previsto, e, percebendo que o processo seria atingido pela prescrição retroativa, se antecipa e já o encerra com base na prescrição penal em perspectiva.

A prescrição em perspectiva é um assunto controvertido, sendo causa de grandes discussões doutrinárias e jurisprudenciais. Os que defendem sua legalidade entendem que sua aplicação obedece ao que está contido em vários princípios, como o da razoável duração do processo, o da economia processual, o da instrumentalidade do processo, o da dignidade da pessoa humana, e também no que tange às condições da ação, pois se já é possível prever que o acusado não cumprirá a pena, não haveria interesse de agir, uma vez que o processo não alcançaria a finalidade proposta pelo autor.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, em seu Enunciado Sumular nº 438, veda a aplicação da prescrição alhures criando, desse modo, uma dicotomia de entendimentos acerca da prescrição em perspectiva. Assim, como se revelará adiante, tal súmula não pode prosperar uma vez que essa infringe vetores axiológicos, revestidos de normas, que orientam o ordenamento e a persecução penal.

1 Prescrição Penal                                   

O direito de punir um criminoso não é eterno, deve ser exercido em um tempo razoável, dando eficaz resposta para a sociedade. Para Greco (2011, p. 236), a prescrição penal “é o instituto jurídico mediante o qual o Estado, por não ter tido capacidade de fazer valer seu direito de punir em determinado tempo previsto em lei, faz com que ocorra a extinção da punibilidade“.

No mesmo sentido Bitencourt (2010, p. 809) assevera que prescrição é “a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso de tempo, em razão do seu não exercício, dentro do prazo previamente fixado“. Ao surgir para o Estado o dever de punir aquele que comete o crime, deverá fazer em tempo razoável sem afetar a segurança jurídica.

Parte da doutrina entende que a prescrição tem natureza jurídica material, sendo que o próprio Código Penal a inclui como uma das causas de extinção da punibilidade. Nesse sentido, afirma Bitencourt (2010, p. 809): “Para o ordenamento jurídico brasileiro, contudo, é instituto de direito material, regulado pelo Código Penal (…)“. Na mesma linha, Prado, Érika Carvalho e Gisele Carvalho (2014, p. 598) discorrem: “Trata-se de instituto de direito material, embora algumas de suas consequências influam sobre a ação penal e na condenação“.

Sendo instituto de direito material, segue a regra do Código Penal, e em casos de lei nova que venha a agravar a situação do acusado, não poderá ser aplicada e tem validade apenas para os casos ocorridos após a entrada em vigor da legislação.

A prescrição penal se divide em duas espécies prescricionais, a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. O prazo da prescrição da pretensão executória ocorre após o trânsito em julgado em definitivo para as partes e se refere à perda ao direito de impor ao condenado o cumprimento da pena concretamente imposta (NUCCI, 2012, p. 616).

Desse modo, a partir do momento em que o Estado dispõe do título executivo judicial, que é a sentença penal condenatória transitada em julgado, deve promover a execução deste título impondo a pena ao condenado, caso não o faça pelo prazo determinado legalmente, haverá a prescrição da pretensão executória. A outra espécie de prescrição penal é a prescrição da pretensão punitiva e caracteriza-se pela perda do direito de punir o delinquente.

Conforme assevera Bitencourt (2010, p. 812), “a prescrição da pretensão punitiva só poderá ocorrer antes de a sentença penal transitar em julgado e tem como consequência a eliminação de todos os efeitos do crime: é como se este nunca tivesse existido“. Por ocorrer antes de a sentença transitar em julgado em definitivo, a prescrição da pretensão punitiva não deixa qualquer vestígio do crime na vida do acusado.

Prescrição da pretensão punitiva em perspectiva, também conhecida como virtual, antecipada e projetada é criação doutrinária e jurisprudencial brasileira. De acordo com Lozano Junior (2002, p. 181 apud JAWSNICKER, 2008, p. 89), a prescrição em perspectiva consiste no reconhecimento da prescrição retroativa antes de ofertada a denúncia ou queixa considerando hipoteticamente a pena a ser aplicada, situação essa que implicaria na verificação da prescrição.

Essa modalidade de prescrição da pretensão punitiva consiste no reconhecimento antecipado da prescrição da pretensão punitiva retroativa. Dessa forma, o magistrado, no decorrer do processo penal, poderia extingui-lo com fundamento na prescrição em perspectiva, ao aferir que se o réu for condenado, a provável pena em concreto ocasionaria a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa.

O Superior Tribunal de Justiça entende que a prescrição da pretensão punitiva em perspectiva não tem previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro e, por isso, não pode ser aplicada. Dessa forma, no ano de 2010, editou a Súmula Não Vinculante nº 438, que diz: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal“.

No que pese as referidas mudanças, a prescrição em perspectiva ainda continua sendo aplicada pelos juízes e defendida por parte da doutrina como perfeitamente condizente com o ordenamento jurídico. A prescrição em perspectiva, por ser o objeto do presente trabalho, será debatida em momento oportuno, quando serão analisadas todas as suas características e sua adequação ou não ao ordenamento jurídico brasileiro.

Observa-se que no contexto de um Estado Democrático de Direito, ponderando os princípios limitadores ao direito de punir estatal, comprovando que o Código Penal está de acordo com as teorias ecléticas da pena, e que a prescrição em sua essência é calculada com base na pena justa, é perfeitamente possível ao magistrado, ao conduzir um processo, saber a provável pena do acusado caso ele seja condenado, uma vez que os critérios para a imposição da pena estão previstos em lei.

                                   

2 Ação Penal          

A jurisdição é inerte e deve ser provocada para que seja aplicado o direito ao caso concreto. O meio de provocar a função jurisdicional é a ação, que na lição de Cintra, Grinover e Dinamarco (2009, p. 267) é “o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício). Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele complexo de atos que é o processo“. Nesse ínterim, a ação é o instituto jurídico que o particular dispõe para provocar a jurisdição ao caso concreto.

A ação penal é instituto de direito processual, e o titular para exercê-la é o que está especificado na própria legislação. Sendo assim, ela tem natureza instrumental, sendo o meio para concretizar o direito material. No entanto, deve-se sempre ter em mente que em um Estado Democrático, além de ser instrumento para aplicação do direito material, a ação penal tem um objetivo sublime, que é a proteção aos direitos individuais garantidos na Constituição, diante da atuação do direito de punir estatal.

O princípio da obrigatoriedade demonstra que o Ministério Público está obrigado a realizar a persecução criminal, devendo oferecer a denúncia quando devidamente preenchidas as condições legais para o caso. Portanto, para Prado, Érika Carvalho e Gisele Carvalho (2014, p. 621), não assiste ao Ministério Público o juízo discricionário de promover a ação penal, todavia, tal dever deve ser exercido consoante determinadas condição que tornam, juridicamente, viável a propositura da ação.

Na atualidade esse princípio não tem caráter absoluto, pois a própria Constituição Federal, em seu art. 98, inciso I, prevê a possibilidade de ser realizada a transação penal entre o órgão acusador e o autor do fato nos crimes de menor potencial ofensivo. Pelo princípio da indisponibilidade fica claro que o Ministério Público, uma vez que tenha oferecido a denúncia, não pode dela desistir. A legislação penal prevê nos arts. 42 e 576 do Código de Processo Penal que o Ministério Público não poderá desistir da ação penal assim como do recurso que haja interposto.

Em sua obra, Capez (2012, p. 161) demonstra que “seria, de fato, completamente inútil prescrever a obrigatoriedade da ação penal pública se o órgão do Ministério Público pudesse, posteriormente, desistir da ação penal, ou mesmo transigir sobre o seu objeto“. Consequentemente, o princípio da indisponibilidade acaba por ser a aplicação do princípio da obrigatoriedade no desenvolvimento do processo, pois não é opção para o órgão ministerial a possibilidade de dispor da ação penal por conveniência e oportunidade, deve-se buscar a aplicação da lei e deixar que o magistrado resolva a situação em litígio.

2.1 Condições Comuns ou Genéricas da Ação      

A ação penal pública é a forma que o Ministério Público possui para acionar o órgão jurisdicional a se pronunciar aplicando o direito ao caso concreto, a jurisdição é exercida por meio do processo, entretanto, para que o processo possa existir e ter continuidade é necessário que a ação preencha certas condições, estas, são genéricas a todos os tipos de ações, e condicionam sua existência ao cumprimento de determinadas exigências mínimas.

A intenção do legislador ao prever a necessidade de condições genéricas da ação foi a de proteger o judiciário de demandas desarrazoadas, pois há ações que ao serem propostas já fica perceptível sua adversidade ao direito, como exemplo pode-se citar uma ação que tenha como objetivo a prisão de uma pessoa que já tenha falecido (BOSCHI, 2002, p. 94).

A maioria da doutrina elenca como condições da ação a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade de parte; o art. 395, inciso II, do Código de Processo Penal dispõe que a denúncia ou a queixa será rejeitada quando faltar condição para o exercício da ação penal. Cumpre agora demonstrar a importância e o significado de cada uma das condições genéricas da ação penal.

1. a) Possibilidade jurídica do pedido: indica que somente poderá ser possível o pedido se houver respaldo legal; não pode ser admitida a ação com base em pedido impossível, ou seja, que não tenha previsão legal.

O direito penal é a ultima ratio e, dessa forma, está estritamente subordinado aos princípios da legalidade e da anterioridade da lei penal, sendo assim, somente será juridicamente possível o pedido se o fato narrado constituir crime expressamente tipificado em lei.

1. b) Legitimidade de parte: em razão do jus puniendi pertencer ao Estado, decorre que a legitimidade ativa em regra é do órgão estatal, qual seja o Ministério Público. No entanto, nos casos de ação penal privada, a vítima ou seu representante compõem o polo ativo, como substitutos processuais pleiteando em nome próprio direito alheio (TÁVORA; ALENCAR, 2011, p. 149).

A legitimidade refere-se à parte subjetiva da ação, no que tange à ação penal pública o legitimado ativo exclusivo para a causa é o Ministério Público, no polo passivo, deve figurar aquele que tenha cometido o fato criminoso, respeitando o princípio da intranscendência. Quanto à legitimidade para o processo, vale observar que deve figurar no polo ativo o membro do Ministério Público devidamente competente em consentâneo ao princípio do promotor natural.

1. c) Interesse de agir: partindo para uma concepção analítica do interesse de agir, alguns doutrinadores o subdividem, assim evidencia Távora e Alencar (2012, p. 159) que o interesse de agir “materializa-se no trinômio necessidade, adequação e utilidade. Deve haver necessidade para bater as portas do judiciário no intuito de solver a demanda, através do meio adequado, e este provimento deve ter o condão de trazer algo de relevo, útil ao autor“. A seguir serão abordados esses três aspectos do interesse de agir.

O interesse-necessidade significa que para obter a punição do agente é necessário o acionamento da jurisdição. Em breve esclarecimento, Nucci (2015, p. 149) revela que deve ocorrer a “necessidade de existência do devido processo legal para haver condenação e consequente submissão de alguém à sanção penal é condição inerente a toda ação penal. Logo, pode-se dizer que é presumido esse aspecto do interesse de agir”.

A partir do entendimento de que é vedado fazer justiça com as próprias mãos, não pode o particular assumir o papel do Estado na busca pela punição do criminoso. Constata-se que em âmbito penal, a necessidade da ação é imprescindível, não dispondo o ofendido de outros meios legais para impor a pena ao delinquente. Dessa forma, observa-se que no direito penal, para que ocorra a imposição de pena, é necessária a propositura da ação e, consequentemente, o devido processo legal.

Em relação ao interesse-adequação é importante ater-se aos ensinamentos de Távora e Alencar (2011, p. 147), que preconizam: “Como a solução do litígio vazado em juízo pressupõe a entrega ao julgador de meio hábil a solucioná-lo, esta eleição do mecanismo a ser empregado é vital ao preenchimento da condição da ação em estudo“. Com isso, deve ser observado o procedimento e as medidas corretas para cada caso, por exemplo, como em um processo em que a única pena prevista para o crime seja a pena de multa e não estará correto propor a ação de habeas corpus para tentar trancar o andamento processual, pois não há ameaça ao direito da liberdade de locomoção do indivíduo.

O Ministério Público ou o particular deve sempre seguir com fidelidade o procedimento previsto no Código de Processo Penal, embasando sua denúncia em prova pré-constituída, angariando elementos que possam evidenciar a plausividade do que foi alegado (NUCCI, 2015, p. 149). Com a inexistência de tais elementos, mesmo que a narrativa feita na peça inicial seja formalmente considerada criminosa, não haverá o interesse de agir, uma vez que não estará em tela o interesse-adequação.

Como último aspecto do interesse de agir abordado neste trabalho temos o interesse-utilidade, que para Nucci (2015, p. 149) constitui como elemento necessário para a realização da pretensão punitiva, pois caso esta venha a se perder não há mais utilidade para o Estado o processo penal.

No mesmo sentido enuncia Malcher (2002, p. 271): “Só há interesse de agir quando se pode concretamente obter o que se pretende com a decisão. Seria inútil, por exemplo, que fosse proposta uma ação penal visando obter a condenação por um fato cuja punibilidade estivesse extinta pela prescrição, ou fosse impunível“.

Dessa forma, ocorrendo uma causa de extinção da punibilidade, desaparece a possibilidade de obter o resultado pretendido pela acusação, ou seja, não poderá mais o processo alcançar um resultado prático, desaparecendo então o interesse de agir em seu aspecto utilidade.

Assim decidiu a Quinta Turma do STJ em recuso ordinário em habeas corpus, RHC 29035 GO 2010/0175163-0:

“DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIÊNCIA DE JUÍZO ABSOLUTÓRIO. PERDA DO INTERESSE DE AGIR. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. Absolvido com trânsito em julgado, perde o impetrante o interesse de agir quanto ao habeas corpus que buscava o trancamento de ação penal contra ele ajuizada. 2. Recurso ordinário em habeas corpus prejudicado e não conhecido.” (BRASIL, 2013)

Se o réu foi absolvido com sentença transitada em julgado, não mais será ameaçada sua liberdade de ir e vir, sendo assim, não terá mais utilidade a impetração do habeas corpus.

Escrevendo acerca do tema, Oliveira (2003, p. 68) conclui:

“(…) desloca-se para o interesse de agir também a preocupação com a efetividade do processo, de modo a poder-se afirmar que este, enquanto instrumento da jurisdição, deve apresentar, em juízo prévio e necessariamente anterior, um mínimo de viabilidade de satisfação futura da pretensão que informa seu conteúdo. É dizer, sob perspectiva de sua efetividade, o processo deve se mostrar, desde a sua instauração, apto a realizar os diversos escopos da jurisdição, isto é, revelar-se útil.”

Relevante o entendimento e a capacidade de enxergar o processo como um instrumento que viabiliza a jurisdição, a partir do momento que a tutela jurisdicional não tem mais possibilidade de ser efetivada, perde-se a razão de ser do processo, uma vez que ele não poderá mais ser útil, não podendo efetivar a pretensão requerida.

O Estado, ao propor a denúncia, está exercendo sua pretensão punitiva em busca da punição do criminoso, caso não seja mais possível a aplicação da sanção penal, não há mais interesse útil da ação, deve ela ser rejeitada, ou se o processo já estiver em curso, deve este ser extinto.

A extinção da punibilidade é sem dúvida uma das causas que retira a utilidade da ação, pois se a ação penal busca a punição do criminoso e esta já não é mais possível, não haverá utilidade na demanda. Como exemplo, pode-se citar a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva que causará a inutilidade da ação penal, por extinguir a punibilidade.

Nesse diapasão, vislumbrando-se causa que impeça a aplicação da pena ao acusado, faz-se necessária a extinção do processo ou o não recebimento da denúncia, por falta de utilidade da ação penal.

2.2 O Processo Penal      

A jurisdição é o poder/dever de o Estado aplicar o direito ao caso concreto de modo a resolver o conflito de interesses, pondo fim ao litígio, busca-se assim a pacificação social por meio da aplicação da norma. Para Noronha (2002, p. 57), em âmbito penal, a jurisdição pode ser conceituada como sendo “o poder concedido ao juiz de decidir, aplicando a lei, com o fim de sujeitar o réu à sanção penal, absolvê-lo ou declarar extinta a punibilidade“.

A função do Estado em dizer o direito ao caso concreto é desempenhada por meio do processo que, nas palavras de Cintra, Grinover e Dinamarco (2009, p. 46), compõe-se:

“Caracterizada a insatisfação de alguma pessoa em razão de uma pretensão que não pôde ser, ou de qualquer modo não foi, satisfeita, o Estado poderá ser chamado a desempenhar a sua função jurisdicional; e ele o fará em cooperação com ambas as partes envolvidas no conflito (…), segundo um método de trabalho estabelecido em normas adequadas. A essa soma de atividades em cooperação e à soma de poderes, faculdades, deveres, ônus e sujeições que impulsionam essa atividade dá-se o nome de processo.“

Para Rangel (2014, p. 525), o processo tem a finalidade principal de “assegurar ao acusado os direitos previstos na Constituição da República, visando ao acertamento do caso penal, apresentando-se como instrumento técnico, público, político e ético, do exercício da jurisdição“.

O processo busca efetivar as garantias constitucionais e assegurar os direitos fundamentais do cidadão ao mesmo passo que possibilita a aplicação do direito objetivo ao caso concreto. Toda essa função do processo é disposta previamente pela legislação de modo a garantir a segurança jurídica. Segundo o entendimento de Capez (2012, p. 45), o direito processual penal é “o conjunto de princípios e normas que disciplinam a composição das lides penais, por meio da aplicação do Direito Penal objetivo“.

Na mesma esteira, Amaral (1998, p. 18) destaca:

“O Direito Processual Penal é um dos ramos do Direito Público que visa à aplicação da norma substantiva ou repressiva, também chamada de Direito Penal. É o chamado direito adjetivo, ou norma de caráter processual, através da qual terá corpo o processo penal instaurado para apurar determinada infração penal.”

Destas afirmações depreende-se que, para ocorrer à prestação jurisdicional impondo a punição ou a absolvição do acusado, deve-se respeitar o processo penal, observando uma série de princípios e normas procedimentais que garantam o exercício do jus puniendi estatal e os direitos fundamentais do acusado, perante qualquer tipo de ilegalidade.

Conforme evidencia Nucci (2015, p. 28), “deve-se partir da visão constitucional de direito e democracia, diferençando direitos e garantias fundamentais, para atingir, a partir disso, uma correta e ampla visão do processo penal“. Sendo assim, o processo penal não pode ser interpretado dissociado da Constituição Federal e dos princípios de um Estado Democrático.

2.2.1 Princípios Processuais Penais  

Os princípios processuais penais previstos na constituição federal, assim como os que estão previstos em normas infraconstitucionais são de relevante importância para a correta interpretação e aplicação da lei processual penal, dentre esses princípios, destacam-se:

1. a) Princípio da dignidade da pessoa humana: está expressamente previsto na Constituição Federal, como fundamento da República Federativa do Brasil, é suporte e base para todos os direitos e garantias fundamentais.

Conforme expõe Moraes (2012, p. 19):

“A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.”

É então um valor que está na essência da pessoa, é imanente da própria condição do ser humano, que, não havendo distinção entre os indivíduos, todos são humanos, logo, todos têm dignidade.

Ainda acerca do princípio da dignidade da pessoa humana, Martins (2012, p. 126) discorre:

“(…) enquanto expressão positiva do valor fonte do ordenamento constitucional brasileiro, acaba por funcionar como um operador deôntico especial, pois, mesmo quando não esteja diretamente envolvido na solução jurídica do caso concreto, o valor que ele traduz será chamado a conformar, orientar e limitar a opção realizada.”

Nota-se que a dimensão da importância do princípio da dignidade humana no ordenamento jurídico brasileiro deve influenciar todos os institutos jurídicos, ou seja, ao realizar a interpretação, buscar-se-á o sentido da norma penal e processual penal de maneira a se harmonizar com a dignidade humana, pois ela também norteará a aplicação de toda norma do ordenamento jurídico.

1. b) Princípio da presunção de inocência: está previsto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Ao ser humano é inerente o estado de inocência em relação a um delito cometido, e somente pode ser considerado culpado se transitado em julgado a sentença condenatória. Disso decorrem algumas premissas, como evidencia Távora e Alencar (2011, p. 55):

“O reconhecimento da autoria de uma infração criminal pressupõe sentença condenatória transitada em julgado (art. 5º, inciso LVII, da CF). Antes deste marco, somos presumivelmente inocentes, cabendo à acusação o ônus probatório desta demonstração, além do que o cerceamento cautelar da liberdade só pode ocorrer em situações excepcionais e de estrita necessidade.”

Do princípio em voga decorrem várias garantias processuais, que têm como objetivo a obediência aos direitos individuais do acusado, dispõe que sua inocência é presumida e que para fazer valer o direito punitivo estatal, com a imposição de uma pena, deve ser comprovada cabalmente a culpa do acusado de maneira que fique comprovado ser autor do crime e merecedor da pena.

1. c) Princípio do devido processo legal: como o nome sugere, esse princípio aduz que deve ser respeitado o procedimento processual previsto em lei. Conforme Rangel (2014, p. 4), “princípio significa dizer que devem respeitar todas as formalidades previstas em lei para que haja cerceamento da liberdade (seja ela qual for) ou para que alguém seja privado de seus bens“.

Cumpre transcrever lição de Marques (2003 apud TÁVORA; ALENCAR, 2011, p. 66): “O processo deve ser instrumento de garantia contra os excessos do Estado, visto como ferramenta de implementação da Constituição Federal, como garantia suprema do jus libertatis“.

O processo está previsto em lei, sendo indispensável sua observância para que seja possível cercear a liberdade do acusado, pois, dessa maneira, estará garantida a observância do princípio da legalidade e concretizada a segurança jurídica. Em resumo, o devido processo legal, em um Estado Democrático, serve como garantia para o acusado frente ao poder punitivo estatal.

1. d) Princípio do favor rei ou favor réu: lecionam Távora e Alencar (2011, p. 67), que “a dúvida sempre milita em favor do acusado (in dubio pro reo). Em verdade, na ponderação entre o direito de punir do Estado e o status libertatis do imputado, este último deve prevalecer“. É princípio constitucional implícito, decorrente do princípio da presunção de inocência. O presente princípio dispõe que em caso de dúvida a decisão deve pender para o lado do réu, beneficiando-o.

Este princípio, em síntese, significa que quando houver dúvida entre a prevalência do direito de punir estatal e a manutenção da liberdade ou inocência do acusado deve prevalecer a opção que beneficie o acusado.

1. e) Princípio da economia processual: sobre o referido princípio, explana Capez (2012, p. 71) que “o processo é instrumento, não se podendo exigir um dispêndio exagerado com relação aos bens que estão em plena disputa. Exprime a procura da máxima eficiência na aplicação do direito, com o menor dispêndio de atos processuais possível“. Deve-se buscar a maior economia processual, sem, contudo, perder a qualidade na prestação jurisdicional.

Para Cintra, Grinover e Dinamarco (2009, p. 79), o processo é “um instrumento, não pode exigir um dispêndio exagerado com relação aos bens que estão em disputa. E mesmo quando não se trata de bens materiais deve haver uma necessária proporção entre fins e meios, para equilíbrio do binômio custo-benefício“. Busca-se com esse princípio o máximo de resultados com o mínimo de atos processuais possíveis, ou seja, deve existir equilíbrio do custo-benefício, havendo proporção entre os fins e os meios, sendo que se o meio/instrumento não proporcionar um resultado satisfatório/útil, deve ser dispensado.

1. f) Princípio da persuasão racional: o magistrado forma seu convencimento de modo livre, devendo fundamentar sua decisão no processo. Decorre da conjunção do art. 93, inciso IX, da Constituição, que dispõe que as decisões devem ser públicas e fundamentadas, com os arts. 155, caput, e 381, inciso III, do Código de Processo Penal, os quais dispõem respectivamente que o juiz formará sua convicção pela livre-apreciação da prova e que a sentença conterá a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão (NUCCI, 2015, p. 61).

O juiz decide conforme os elementos existentes no processo, mas os avalia levando em consideração o seu livre convencimento racional, com base em sua experiência e maneira de interpretação das normas, no entanto, sua decisão deve estar sempre fundamentada observando às exigências da legislação.

1. g) Princípio da identidade física do juiz: previsto no art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal, o qual dispõe que “o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença“, e, segundo Capez (2012, p. 81) indica, “consiste na vinculação do juiz aos processos cuja instrução acompanhou“.

Com esse princípio, privilegia-se, para proferir a decisão, o magistrado que entrou em contato com as provas carreadas aos autos. Está em consonância com o princípio da oralidade e proporciona, em tese, um julgamento mais justo, uma vez que o próprio juiz que acompanhou a produção das provas irá decidir a questão, presumindo-se que este tenha um melhor conhecimento do caso em concreto.

O processo disciplina a atuação das partes durante a demanda, de maneira a impor previamente as regras a serem obedecidas, proporcionando assim segurança jurídica. O que deve ficar claro é que essas regras previstas no Código de Processo Penal devem estar em consonância com os princípios e normas da Constituição Federal, de maneira a dar fundamental relevância e proteção aos direitos e garantias fundamentais.

Com isso, o direito de punir do Estado sofre uma limitação a partir de uma interpretação das normas processuais penais conforme a Constituição Federal, pois esta é o pilar central do ordenamento jurídico e dá proteção especial à dignidade humana. Consequentemente, as demais normas devem respeitar esses ditames constitucionais.

3 Prescrição da Pretensão Punitiva em Perspectiva        

Conforme Baltazar (2003, p. 107), a prescrição da pretensão punitiva em perspectiva é “o reconhecimento da prescrição retroativa, antes da sentença, com base na pena a que o réu seria condenado, evitando, assim, o desperdício de tempo na apuração de coisa nenhuma, pois já se sabe, antecipadamente, que o resultado será a extinção da punibilidade“.

Nesse sentido, Travessa (2008, p. 79) ensina que a prescrição em perspectiva

“(…) consubstancia-se, em resumo, na incidência antecipada do instituto material da prescrição penal retroativa, em qualquer das fases da persecução criminal, no sentido de evitar uma sanção penal inútil, desde quando o julgador possa avaliar que todas as circunstâncias judiciais e legais são favoráveis ao acusado ou indiciado.“

Observa-se que a prescrição em perspectiva é a possibilidade de se antever a ocorrência da prescrição retroativa, que somente será possível se as circunstâncias judiciais e legais forem favoráveis ao acusado, de maneira que sua provável pena proporcione um período prescricional inferior ao obtido pela prescrição em abstrato.

Para que ocorra o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em perspectiva deve ocorrer, por parte do magistrado, uma projeção de uma provável pena próxima ao mínimo previsto no preceito secundário da norma penal. No entanto, essa pena projetada não é uma aventura sem uma base científica, vez que para que o magistrado chegue a um quantitativo hipotético de pena, ele irá observar a legislação penal.

Travessa (2008, p. 163) assim descreve:

“Contudo, cabe ressaltar que a antevisão da pena no patamar mínimo só poderá ser realizada desde quando o julgador tenha nos autos elementos incontestes que o levem a concluir que todas as circunstâncias judiciais e legais são favoráveis ao indiciado ou acusado, como também não existem causas especiais de aumento de pena.”

Com isso, para o magistrado prever a possível pena, deverá observar se os elementos contidos nos autos podem lhe assegurar que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal são favoráveis ao acusado, e que não estão presentes circunstâncias de aumento de pena, conforme previsto no art. 68 do mesmo diploma. O que não pode acontecer é o juiz, sem nenhum critério legal, antever a pena e se pronunciar pela prescrição em perspectiva.

Ressalte-se que, com a vigência da Lei nº 12.234/2010, a prescrição retroativa não poderá mais ter como data inicial período anterior à denúncia ou à queixa, influindo também diretamente no âmbito de abrangência da prescrição em perspectiva.

No entanto, a possibilidade da aplicação da prescrição da pretensão punitiva em perspectiva no direito penal brasileiro é matéria controvertida, ocasionando divergências tanto na doutrina quanto na jurisprudência, pois muitos acreditam que a prescrição da pretensão punitiva em perspectiva está em perfeita consonância com o ordenamento jurídico, enquanto outros afirmam que ela não é aceita por este.

Dentre os argumentos daqueles que são contrários à aplicação deste instituto destacam-se as alegações de violação aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da obrigatoriedade da ação penal pública e da presunção de inocência (TRAVESSA, 2008, p. 81).

Os adeptos da validade da aplicação da prescrição em perspectiva no ordenamento jurídico defendem que ela pode ser utilizada levando-se em consideração, dentre outros, os argumentos baseados nos princípios da economia e celeridade processual, da instrumentalidade do processo, do favor rei e, principalmente, ante a carência de ação consubstanciada na falta de interesse de agir no que se refere à utilidade do processo (JAWSNICKER, 2008, p. 92).

Diante da grande controvérsia sobre o assunto, em 2010, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula Não Vinculante nº 438, que diz: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal“.

No entanto, a existência da referida Súmula não dirimiu a controvérsia em torno do assunto, especialmente porque constituída quase que exclusivamente ao fundamento da ausência de disposição legal para o instituto em comento, mantendo-se incólume a divergência doutrinária e sequer expurgando entendimento jurisprudencial contrário, ou seja, que aceitam a aplicação da prescrição da pretensão punitiva em perspectiva.

3.1 Os Argumentos Funcionalistas da Prescrição Penal em Perspectiva      

A existência da prescrição penal tem fundamento de ordem lógica e não existe apenas pela pura e simples vontade do legislador. Em sua lição, Travessa (2008, p. 57) alega que,

“analisando as etapas históricas da prescrição penal, constata-se que, do seu surgimento até a presente data, sua positivação sempre gravitou ao sabor das condições sociopolíticas imperantes em cada sociedade. A sua permanência ao longo tempo indicou a diversidade de motivações para renunciar e deixar perecer o jus puniendi.”

Não é apenas um argumento que fundamenta a prescrição, pelo contrário, são vários, e com as mudanças culturais e sociopolíticas que vão ocorrendo na sociedade, esses argumentos sofrem modificações ou surgem novos argumentos para explicarem a razão de ser do instituto prescricional, que, consequentemente, adéqua-se as alterações sociopolíticas. Cumpre demonstrar dentre eles os de maior importância e que melhor buscam explicar o porquê da prescrição penal dentro do contexto de um Estado Democrático de Direito.

A prática delitiva certamente provoca um alarme social, porém, independentemente do crime, se não houver a punição ao criminoso em tempo hábil, a sociedade lentamente esquece o crime, ou seja, o decurso do tempo tem a força de apagar, da memória da sociedade, as consequências do ato delitivo, fazendo com que haja o retorno do bem-estar social anterior à ocorrência do fato criminoso.

Trata-se do argumento do esquecimento, que nas palavras de Nucci (2012, p. 611) “baseia-se no fato de que, após o decurso de certo tempo, que varia conforme a gravidade do delito, a lembrança do crime apaga-se da mente da sociedade, não mais existindo o temor causado pela sua prática, deixando, pois, de haver motivo para a punição“.

Assim, o transcorrer do tempo, além de apagar os efeitos do delito na sociedade, propicia a emenda do delinquente, argumento que para Bitencourt (2010, p. 811) ocorre quando “(…) o longo lapso de tempo decorrido, sem que o réu haja praticado outro delito, está a indicar que, por si mesmo, ele foi capaz de alcançar o fim que a pena tem em vista, que é o de sua readaptação ou reajustamento social“.

Se a pena busca a reinserção do delinquente na sociedade, e se devido à inércia do poder punitivo estatal ficar demonstrado que o delinquente por um razoável período de tempo teve um comportamento social normal, sem mais delinquir, presume-se que o fim da pena já foi satisfeito, justificando, novamente, o reconhecimento da prescrição em perspectiva.

Há também o argumento da expiação do criminoso, que na lição de Travessa (2008, p. 59) “justifica-se pelo sofrimento moral que o criminoso sofreu durante o período em que aguardou o andamento do processo“. Desse modo, o longo período em que o acusado está sob a acusação causa-lhe um grande sofrimento, principalmente psicológico, sendo assim uma retribuição ao mal porventura causado.

Se o grau de reprovação do agente é alto deverá ter um prazo de expiação maior, caso essa reprovação seja baixa, devido às circunstâncias judiciais favoráveis ao acusado logicamente o prazo de expiação deve ser menor.

3.2 Os Argumentos Lógicos da Prescrição Penal em Perspectiva      

A aplicação do instituto da prescrição da pretensão punitiva em perspectiva também se arrima em argumentos que estão em perfeita sintonia com o raciocínio lógico proporcionado pela razão do pensamento humano.

É inconteste que o transcorrer do tempo propicia a dispersão das provas a serem produzidas durante a persecução processual penal, esse fundamento apoia-se na dúvida/imprecisão da prova do fato, causando insegurança na responsabilização criminal devido a um conjunto probatório enfraquecido pelo decorrer do tempo (TRAVESSA, 2008, p. 60). Neste sentido, um fato delitivo que é investigado muito tempo após seu cometimento tem a probabilidade de dificultar a defesa do acusado e principalmente de ter um julgamento precário, devido às incertezas na apuração do fato.

Segundo Bitencourt (2010, p. 811), “é inaceitável a situação de alguém que, tendo cometido um delito, fique sujeito, ad infinitum, ao império da vontade estatal punitiva. Se existem prazos processuais a serem cumpridos, a sua não observância é um ônus que não deve pesar somente contra o réu“.

Dai decorre o argumento de que o Estado deve arcar com sua inércia, se os prazos não são cumpridos e o processo não tem uma solução em um tempo considerado adequado, se prolongando demasiadamente no tempo, não deve o réu ficar à mercê do direito punitivo estatal indefinidamente, havendo a necessidade, nesses casos, de impor a extinção do poder de punir para evitar uma persecução penal que perdure no tempo de maneira desproporcional.

Há também um aspecto lógico que milita pela possibilidade da utilização da prescrição da pretensão punitiva em perspectiva, que é de fácil compreensão e demonstra a grande utilidade do instituto em questão.

Demonstrando tal pensamento, Souza (1992, p. 436) discorre acerca da prescrição retroativa:

“Com isto, aquele réu, reconhecido como culpado, não cumprirá a pena imposta, e tudo se passará como se ele jamais tivesse sido condenado, já que os efeitos principais e acessórios da ação e da condenação se apagam. (…) para um administrador público, um engenheiro, um comerciante, ou mesmo para uma dona de casa, acostumados a aplicar esforços e recursos numa perspectiva finalista, esta construção jurídica seria vista como um nonsense.”

Toda essa situação não demonstra nenhuma lógica sendo que o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em perspectiva viria a corrigir esse contrassenso, ao evitar toda uma gama de atos em vão, contribuindo para uma prestação jurisdicional mais eficiente e condizente com o momento político e econômico contemporâneo, e consequentemente com o prestígio da justiça.

Nessa esteira, o período de tempo considerado longo em que o acusado sofre as angústias de responder a um processo criminal e o fato de não mais ter cometido crime por esse período e possuir bom comportamento social, presumindo-se sua reinserção à sociedade, faz com que desapareça ou diminua o alarme social, restabelecendo a normalidade na sociedade, bem como a inércia do Estado em exercer seu direito de punir conjugado às dificuldades em estabelecer um conjunto probatório confiável devido ao transcorrer do tempo, faz com que desapareçam as necessidades de prevenção geral e especial da pena, fundamentando base sólida para a inserção de uma política criminal favorável à aplicação da prescrição em perspectiva.

3.3 O Constrangimento Ilegal do Acusado e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Em definição, Silva (2005, p. 105) dispõe que a dignidade da pessoa humana “é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem desde o direito à vida“. Indica o autor que a dignidade humana tem o condão de atrair os direitos fundamentais do homem assim como os direitos humanos, pois estes existem e são fundamentados pelo princípio da dignidade da pessoa humana, que é um valor ínsito à essência humana.

Em seu ensinamento, Barroso (2010) expõe:

“Para fins didáticos, é possível sistematizar as modalidades de eficácia dos princípios em geral, e da dignidade da pessoa humana em particular, em três grandes categorias: direta, interpretativa e negativa. Pela eficácia direta, um princípio incide sobre a realidade à semelhança de uma regra. Embora tenha por traço característico a vagueza, todo princípio terá um núcleo, do qual se poderá extrair um comando concreto. (…) A eficácia interpretativa dos princípios constitucionais significa que os valores e fins neles abrigados condicionam o sentido e o alcance das normas jurídicas em geral. (…) A eficácia negativa, por fim, implica na paralisação da aplicação de qualquer norma ou ato jurídico que seja incompatível com o princípio constitucional em questão.”

Nessa esteira, a aplicação da dignidade da pessoa humana, como princípio contido na norma constitucional, tem a capacidade de informar o sentido interpretativo de todo o ordenamento jurídico. Podem dele ser extraídas regras diretas aplicáveis ao caso concreto, assim como pode ter a capacidade de impedir a aplicação de uma regra que esteja em desacordo com seu conteúdo.

Corroborando com o que foi dito, Neto (2002, p. 198) revela que “o suprimento de lacunas legislativas ante direitos e garantias fundamentais pode ser operado pelo juiz (…)“. O juiz deve suprir as lacunas legislativas de forma a prestigiar os direitos e garantias fundamentais. Em uma aplicação ao direito penal, ainda com amparo no princípio do favor rei, deverá o magistrado em caso de dúvida quanto à interpretação da norma sempre pender pelo direito fundamental à liberdade do acusado.

Dessa maneira, Travessa (2008, p. 166) dispõe:

“Manter o homem em condições condignas é de fundamental importância para a manutenção do Estado Democrático de Direito, o que significa dizer que o princípio da dignidade da pessoa humana é o valor fundamental do ordenamento jurídico brasileiro, e que, por isso, deve ser inserido, como ponto de partida, em qualquer interpretação do Direito ao caso concreto.”

A superação da hermenêutica positivista, com enfoque no exame lógico-formal, pressupõe um modelo em que a atividade compreensiva esteja ínsita aos enunciados normativos da Constituição Federal, que deixou de ter apenas valor político.

Nessa seara, discorrendo acerca da dignidade humana na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, Barroso (2010) assevera:

“Em diversos julgados está expressa ou implícita a não aceitação da instrumentalização do acusado ou do preso aos interesses do Estado na persecução penal. O indivíduo não pode ser uma engrenagem do processo penal, decorrendo, de sua dignidade, uma série de direitos e garantias.”

O processo não pode se desvirtuar de sua função e deixar o acusado virar instrumento processual, pois ele é pessoa humana e detentora de direitos e garantias fundamentais, que são irrenunciáveis, e, se não for assim, estará configurada a ofensa à dignidade humana.

Portanto, sabendo-se que o centro do ordenamento jurídico brasileiro é a Constituição Federal e que toda norma infraconstitucional deve adequar-se ao que disciplina a norma constitucional, especialmente aos seus fundamentos e garantias, vislumbra-se que estabelecer e continuar uma persecução criminal cujo resultado final sabe-se ser inútil, pois alcançado pela prescrição, equivale a perseguir injustamente o acusado e, consequentemente, ofender sua dignidade.

Ora, se é possível antever que a pretensão condenatória será fulminada pelo instituto da prescrição, logicamente estar-se-ia admitindo que a instituição de uma pena para o agente do delito já não é mais necessária, porquanto a penalização/ressocialização já fora perfectibilizada, conforme se infere dos argumentos funcionalistas e lógicos da prescrição anteriormente expostos.

Assim, o não acolhimento da prescrição em perspectiva provoca uma inversão de valores em que a dignidade do ser humano é colocada em segundo plano, pois, ao manter um processo que se sabe não ter mais utilidade, somente proporcionará injusto sofrimento e humilhação ao acusado. Nesse sentido, o processo não é mais o meio para a punibilidade, mas, sim, assume essa posição, punindo o acusado, impondo-lhe um sofrimento desnecessário, e ofende claramente o princípio da dignidade humana.

Tal entendimento não se coaduna com a interpretação sistemática do ordenamento jurídico, pois relega ao segundo plano, princípio constitucional de maior relevância, conforme entendimento sufragado pelo Pretório Excelso no julgamento do HC 85.237, de relatoria do Ministro Celso de Mello. Confira-se:

“A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) – significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso país e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo.” (BRASIL, 2005)

O entendimento inverso, ou seja, pela possibilidade da prescrição penal em perspectiva corrobora a concretização dos direitos e garantias fundamentais, preservando o princípio da dignidade humana e conformando a interpretação da norma penal e processual penal ao ordenamento constitucional.

3.4 A Prescrição em Perspectiva como Corolário dos Princípios da Economia Processual e Instrumentalidade do Processo          

A prescrição da pretensão punitiva em perspectiva vem reforçar o princípio da economia processual, pois evita o dispêndio de tempo, trabalho e recursos econômicos que não levarão a nenhuma utilidade prática. Dessa forma, deve-se buscar a maior efetividade possível com o menor número de atos processuais.

Escrevendo sobre o referido princípio, Nucci (2015, p. 48) assevera que “é incumbência do Estado procurar desenvolver todos os atos processuais no menor tempo possível, dando resposta imediata à ação criminosa e poupando tempo e recursos das partes“. O Estado deve agir com rapidez sempre buscando economia ao desempenhar sua função de modo a proporcionar uma resposta rápida e que não seja excessivamente onerosa.

Ao aplicar a prescrição penal em perspectiva, o magistrado evitará a movimentação desnecessária de todo o aparato judiciário otimizando os serviços judiciários e, dessa forma, possibilitará maior economia processual e, consequentemente, contribuirá para um maior alcance da justiça, uma vez que o tempo, que seria empregado em um processo desprovido de utilidade, será aplicado em demandas que proporcionarão resultados úteis para a sociedade.

Além de corroborar com o princípio da economia processual, a prescrição penal em perspectiva está em plena consonância com a instrumentalidade do processo penal, pois, a partir do momento em que não há mais interesse de agir processual, e mesmo assim o processo continuar seus trâmites, ele deixará de ser meio/instrumento e passará a existir por si mesmo, sendo que a finalidade material não mais persistirá.

O processo, em um Estado Democrático de Direito, além de ser um mecanismo de proteção aos direitos fundamentais, é também o meio para que se possa aplicar o direito material de forma a proporcionar segurança jurídica. Sendo assim, o processo é instrumento, não pode ter um fim em si mesmo, ou seja, se com a instrução processual não for alcançado nenhum resultado útil, também não haverá motivos para a existência da relação processual.

Dessa forma se pronunciou a Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“HABEAS CORPUS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO PELA PENA PROJETADA OU EM PERSPECTIVA OU VIRTUAL. CONCESSÃO DA ORDEM. Em que pese a edição da Súmula nº 438 do STJ, verificada a prescrição pela pena projetada, deve ser extinta a punibilidade do paciente, pois o processo é o instrumento para a realização do direito material, não tendo seu fim em si mesmo. Caso em que está fadado ao insucesso, pois indiscutível que será alcançado pela prescrição retroativa. Não há interesse de agir, já que não trará um resultado útil à sociedade. Ordem concedida. Decisão unânime.” (RIO GRANDE DO SUL, 2011)

 Observa-se que o referido julgado é posterior à Súmula nº 438 do STJ, e que sua decisão se apoia na carência da ação por falta de interesse de agir, fato que, conjugado com o princípio da instrumentalidade do processo, leva à conclusão pela extinção da relação processual, pois, não havendo interesse útil, consequentemente, desaparecerá a necessidade do meio para alcançá-lo.

Contribuindo com a economia processual ao evitar desperdícios de tempo, recursos financeiros e humanos e consagrando o princípio da instrumentalidade processual ao reforçar sua função de meio para a obtenção da tutela jurisdicional, a prescrição da pretensão punitiva em perspectiva é de grande valia ao ordenamento jurídico brasileiro.

3.5 Prescrição Penal em Perspectiva e o Interesse de Agir        

A ação penal, para ser aceita e proporcionar a instrução processual, deve preencher alguns requisitos essenciais denominados de condições da ação, uma dessas condições da ação é o interesse de agir, sem ele, a ação penal não pode ser recebida e o processo não pode ter continuidade, pois não persistirá razão para sua existência.

Lecionam Távora e Alencar (2010, p. 147) que o interesse de agir “materializa-se no trinômio necessidade, adequação e utilidade. Deve haver necessidade para bater as portas do judiciário no intuito de solver a demanda, através do meio adequado, e este provimento deve ter o condão de trazer algo de relevo, útil ao autor“.

No que se refere ao aspecto utilidade do interesse de agir, significa que o processo deve ser capaz de realizar a pretensão punitiva estatal de forma a fazer valer seu direito de punir, caso não seja mais possível, em determinado momento processual a concretização do poder de punir do Estado, por ter desaparecido o seu interesse de agir, não estará mais presente uma condição de existência do processo e não terá mais sentido lógico e legal o prosseguimento no feito.

Cintra, Grinover e Dinamarco (2009, p. 277) discorrem acerca do interesse de agir como condição de ação que urge pela utilidade do procedimental, ou seja, o processo deve impreterivelmente prover um resultado útil.

No mesmo sentido Macedo (2007, p. 85 apud TÁVORA; ALENCAR, 2011, p. 148) enuncia:

“A prescrição em perspectiva é o reconhecimento da carência de ação (falta de interesse-utilidade), por conta da constatação de que eventual pena que venha a ser aplicada, numa condenação hipotética, inevitavelmente será abarcada pela prescrição retroativa, tornando inútil a instauração da ação penal, ou, se for o caso, a continuação da ação já iniciada.”

Nesse diapasão, a prescrição em perspectiva daria causa à extinção do processo por falta de interesse de agir e por não existir mais utilidade na instrução processual, uma vez que a pretensão punitiva estatal não poderá mais ser alcançada por falta de uma condição da ação, qual seja o interesse de agir.

Nesse sentido, confira julgado da Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Distrito Federal:

“DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL. ART. 129 DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE ARQUIVAMENTO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. RECURSO IMPROVIDO. (…) A condenação não teria uma utilidade prática, pois eventual provimento condenatório não poderia ser aplicado, em razão da ocorrência da prescrição, inviabilizando, assim, a efetividade do processo. Adoto como razão de decidir os fundamentos expostos na r. sentença: ‘Do exposto, muito embora se saiba não haver previsão legal da prescrição antecipada, diante do raciocínio da aplicação da pena já é possível se avaliar como ausente o interesse de agir, pois, ao final do processo, em caso de condenação da autora, seria imperioso reconhecer a prescrição da pretensão punitiva’ (…).” (DISTRITO FEDERAL, 2013)

O interesse de agir como condição da ação também condiciona a existência do processo e no caso em que não estiver presente exige-se o encerramento do processo, pois, este não pode existir sem que haja uma possível utilidade da pretensão posta em juízo, cumprindo assim o que prega o ordenamento jurídico brasileiro.

3.6 A Prescrição em Perspectiva e o Princípio da Legalidade   

O principal argumento utilizado para não aceitar a aplicação da prescrição em perspectiva é o de que não há previsão legal no ordenamento jurídico que possibilite tal medida. O Código Penal apenas dispõe em seu art. 109 que a prescrição regula-se pela pena máxima em abstrato cominada ao crime e o § 1º do art. 110 dispõe que após a sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso regula-se pela pena aplicada, não havendo assim previsão legal da prescrição em perspectiva, mas somente para a prescrição retroativa.

Sendo assim, a norma penal deve ser interpretada conforme a sistemática constitucional, adequando-se ao que prega o Estado Democrático de Direito, não devendo ser aplicada de modo puramente positivo e desvirtuada de valores que regem a vida em sociedade.

Nesse sentido, agir conforme a legalidade é conciliar as técnicas hermenêuticas de maneira a legitimar a norma constitucional, fazendo com que as normas infraconstitucionais sejam interpretadas para alcançar o sentido das normas inscritas na Constituição Federal (NUCCI, 2015, p. 12).

Ademais, o princípio da legalidade, previsto constitucionalmente, tem como objetivo garantir a proteção aos direitos individuais e fundamentais do cidadão. No que tange ao direito penal, suas principais funções são proibir a retroatividade da lei penal, proibir a criação de crimes e penas pelos costumes, proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas e proibir incriminações vagas e indeterminadas (GRECO, 2007, p. 96).

Então, o princípio da legalidade existe para restringir o direito de punir do Estado e proteger o cidadão; não pode deixar de ser observado quando estiver em risco a liberdade do acusado, não havendo óbices para a utilização de um instituto jurídico que beneficie o réu. Tanto é assim que é aceita no direito penal a analogia em benefício do acusado quando há ausência de lei que regule o caso específico, e também, com maior grau de proteção ao acusado, há a possibilidade de utilização de prova obtida ilicitamente, caso comprove cabalmente sua inocência.

Percebe-se que o princípio da legalidade não tem caráter absoluto nos casos em que o réu possa ser beneficiado, isso ocorre porque o objetivo desse princípio é limitar o poder punitivo do Estado e não permitir que ocorram surpresas que prejudiquem o acusado.

A edição da Súmula nº 438 do STJ busca coibir a utilização da prescrição baseada em pena hipotética, fundamentando-se principalmente na ausência de previsão legal. Pois bem, ocorre que a própria jurisprudência encontrou uma solução legal para admitir a prescrição penal em perspectiva, pois, quando o magistrado extingue o processo com fundamento nessa modalidade de prescrição, ele não o faz reconhecendo a extinção da punibilidade, mas, sim, com o reconhecimento da falta de interesse de agir, o que proporciona a carência de ação.

Assim, decidiu a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no Recurso em Sentido Estrito 70011951829:

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. AMEAÇA E LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA, PROJETADA, VIRTUAL OU DA PENA EM PERSPECTIVA. Inconformidade oposta pelo Ministério Público contra a decisão que decretou extinta a punibilidade do réu. Prescrição projetada. Possibilidade. A pena projetada, na hipótese de condenação do recorrido, não ultrapassaria dois anos, por serem francamente favoráveis ao réu as circunstâncias judiciais do art. 59 do Estatuto repressivo. Decurso de mais de quatro anos (art. 109, inciso V, do Código Penal) entre a data do recebimento da denúncia e a data da prolação da decisão hostilizada. Inutilidade em prosseguir-se no feito. Por maioria, negaram provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, vencido o Desembargador-Relator. Redator para o acórdão o Desembargador Mangabeira.” (RIO GRANDE DO SUL, 2005)

Se o que proíbe o findar do processo com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em perspectiva é a falta de previsão legal, não deve ser repudiada a prática da extinção processual pela falta de interesse de agir, uma vez que existe previsão legal e é pacífico na doutrina e na jurisprudência, sendo obrigação do magistrado reconhecer a carência de ação para evitar ações fadadas ao fracasso.

3.7 A Prescrição em Perspectiva e o Princípio do Devido Processo Legal               

Acerca da impossibilidade de aplicação da prescrição em perspectiva há também o argumento de que o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em perspectiva fere o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. Em sua obra, Baltazar (2003, p. 110) explica esse argumento dizendo que “há evidente obstáculo constitucional para se reconhecer a prescrição antecipada, que toma como referência, dado aleatório, ou seja, suposta data de trânsito em julgado de sentença condenatória, ou de hipotética condenação“.

Dessa maneira, não poderia a punibilidade ser extinta sem o desenvolvimento do processo, com base em uma hipotética pena e com amparo em uma provável data de condenação.

Inicialmente, com a edição da Lei nº 12.234/2010, não há mais possibilidade de se reconhecer a prescrição em perspectiva no momento da denúncia, ela só poderá ser reconhecida após iniciado o processo, exceto para crimes cometidos antes da vigência da referida Lei. Com isso, para reconhecer a prescrição em perspectiva, o processo já deverá estar em andamento por certo período, de modo que o magistrado, conhecedor que é do procedimento, saberá fazer uma projeção segura do tempo que poderá transcorrer até o findar da relação processual, caso haja condenação.

Já ficou demonstrado nessa pesquisa que o intuito do princípio do devido processo legal, conjuntamente com o contraditório e a ampla defesa, é não permitir que a liberdade do cidadão seja tolhida sem a observância de todos os procedimentos previstos. A prescrição penal em perspectiva reforça a liberdade do acusado, não gera nenhum efeito condenatório. O mesmo ocorre se o processo for extinto com base na prescrição retroativa. Dessa maneira, não deve o princípio em tela ter o intuito de cultuar o formalismo exagerado, pois não se está condenando o acusado, mas, sim, reconhecendo seu direito a ficar livre de uma relação processual que não terá utilidade.

Dispõe Travessa (2008, p. 126) que não seria razoável a instauração ou a manutenção de um procedimento com o escopo de punir uma vez que o mesmo não teria efeitos pelo simples apego formal.

Nessa esteira, o apego ao formalismo excessivo, que propicia o entendimento de que o princípio do devido processo legal não permite o reconhecimento da prescrição em perspectiva, faz com que tal princípio não cumpra sua função constitucional e vai de encontro ao que prega um Estado Democrático de Direito. Além de ofender o princípio da economia processual e da instrumentalidade uma vez que o processo passa a existir com um fim em si mesmo e há um dispêndio de recursos e tempo em vão, quando no caso concreto for evidente que havendo condenação ocorrerá a prescrição penal retroativa.

3.8 A Prescrição em Perspectiva e o Princípio da Presunção de Inocência

Muitos são os que defendem que a prescrição em perspectiva viola o princípio da presunção de inocência, consagrado no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que diz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória“.

Segundo esse entendimento, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em perspectiva não pode ser aceito porque pressupõe uma sentença condenatória sem o devido processo legal e priva o réu do direito de uma decisão de mérito a qual poderá provar sua inocência.

Primeiramente, conforme aduz Travessa (2008, p. 156), que o cidadão sempre tem direito a uma prestação jurisdicional e não necessariamente uma decisão de mérito razão pela qual nem sempre o condão de uma decisão penal é condenatória.

O que sempre existe é o direito ao acesso à justiça, o que não quer dizer que haverá uma decisão de mérito no processo penal, pois há determinadas situações em que não há possibilidade de ser resolvido o mérito da causa por motivos vários como a falta de justa causa para a ação penal.

Em lição, Távora e Alencar (2011, p. 715) relatam que “a sentença declaratória de extinção de punibilidade é uma decisão definitiva ou sentença em sentido próprio que encerra a relação processual, julga o mérito, mas não condena nem absolve“. No mesmo sentido, Travessa (2008, p. 157) diz que “há de se reconhecer que a decisão extintiva de punibilidade já é de mérito“.

A prescrição penal é matéria de ordem pública e a decisão que reconhece a prescrição da pretensão punitiva, dessa forma, é uma decisão de mérito, não havendo mais possibilidade de novo processo pelo mesmo fato, no entanto, ela não condena nem absolve o acusado. Se for prolatada uma decisão que reconheça a prescrição da pretensão punitiva, o acusado não poderá exigir uma decisão que comprove sua inocência, pois não poderá preponderar o interesse particular sobre o público, deverá então procurar a esfera cível, caso queira.

Pacheco (apud JAWSNICKER, 2008, p. 126) assinala que a prescrição antecipada não fere nenhum direito, pois não teria o réu interesse em recorrer uma que o processo perdeu a sua utilidade punitiva.

O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em perspectiva não tem a capacidade de ofender o princípio da presunção de inocência, uma vez que não ofende as garantias processuais decorrentes de tal princípio, não haverá declaração de culpa; o que ocorrerá é uma projeção em que o magistrado, com base na legislação, projetará que, nas piores das hipóteses, caso o réu seja condenado, sua provável pena não poderá ser aplicada por ser atingida pela prescrição retroativa.

Se a decisão que reconhece a prescrição retroativa pressupõe a existência da sentença condenatória, e neste caso não há ofensa ao princípio da presunção de inocência, desta maneira, o reconhecimento da prescrição em perspectiva também não ofende este princípio, porquanto, neste caso a sentença condenatória nem mesmo existirá.

3.9 A Prescrição em Perspectiva e o Princípio da Obrigatoriedade da Ação Penal Pública

Para muitos, o princípio da obrigatoriedade da ação penal impede o reconhecimento da prescrição em perspectiva, pois na ação penal pública não pode ocorrer a aplicação do princípio da oportunidade.

A obrigatoriedade da ação penal, conforme Távora e Alencar (2011, p. 154), significa que, “estando presentes os requisitos legais, o Ministério Público está obrigado a patrocinar a persecução criminal, ofertando denúncia para que o processo seja iniciado. Não cabe ao MP juízo de conveniência e oportunidade“. Ainda sobre o tema, Baltazar (2003, p. 110) informa que esse argumento indica que “não tem o juiz poderes discricionários para analisar se instaura ou não a ação penal. Os órgãos incumbidos da persecução penal devem promover os atos até o final da decisão“.

Importante observar que com a nova redação do § 1º do art. 110 do Código Penal, o termo inicial da prescrição retroativa não pode ocorrer antes da denúncia, ou seja, a prescrição penal em perspectiva somente se verificará no decorrer do processo, não ofendendo o princípio da obrigatoriedade da ação penal, uma vez que caso seja reconhecida o processo já estará a algum tempo em andamento e o magistrado proferirá decisão fundamentada.

O que poderia ser alegado é a ofensa ao princípio da indisponibilidade da ação que preconiza que o Ministério Público não poderá desistir ou abandonar a ação penal pública.

De fato, o Ministério Público está obrigado a agir promovendo a ação penal pública, no entanto, esse dever só será possível quando presentes todas as condições da ação, de forma a ser possível a efetivação da prestação jurisdicional. O magistrado, ao receber a denúncia e no decorrer do processo, observará se estão presentes tais exigências para a existência do processo, e, caso não estejam, encerrará o processo pela carência de ação.

Constata-se que o instituto da prescrição da pretensão punitiva em perspectiva não tem o condão de ofender os princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação penal pública, pois o que ocasiona o encerramento do processo é a falta de interesse de agir, e não o abandono da ação pelo Ministério Público por motivo de conveniência e oportunidade.

                        

4 Considerações Finais

Lançadas as premissas alhures, pode-se concluir o seguinte:

1. Primeiramente, cumpre evidenciar que a prescrição se fundamenta nos efeitos que o transcorrer do tempo proporciona. Levando em consideração os argumentos do esquecimento, da expiação e da emenda, fica demonstrada a desnecessidade de aplicação da pena, pois a função de prevenção geral e especial da pena já fora alcançada com o passar do tempo. Como a prescrição em sua essência é calculada com base na pena justa aplicada, havendo a possibilidade de ser antevista tal pena devido às circunstâncias judiciais, torna-se questão de justiça o reconhecimento da prescrição penal em perspectiva.

No mesmo sentido observa-se o fato de que com o passar do tempo desaparece o lastro probatório do fato, ou seja, o tempo faz desaparecer as provas, o que ocasiona dificuldades no transcorrer do processo, não dando suporte fidedigno a uma decisão condenatória.

2. Com o estudo do princípio da dignidade da pessoa humana é possível depreender que manter o andamento de um processo penal sabendo-se que será fulminado pelo instituto da prescrição retroativa é ocasionar sofrimento e perseguir o acusado sem motivos relevantes, o constrangendo, em clara ofensa à dignidade humana. O pensamento inverso, que aceita a aplicação da prescrição penal em perspectiva, coaduna-se com a concretização dos direitos e garantias fundamentais, preservando o princípio da dignidade humana e confere interpretação à norma penal e processual penal, conforme o ordenamento constitucional.

3. O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em perspectiva coaduna-se a uma nova visão a respeito da prestação dos serviços públicos, pois estes devem ser mais ágeis e eficientes, evitando gastos desnecessários. O Estado, em seu dever de dizer o direito, quanto em sua função acusatória, deve guardar consonância com o princípio administrativo da eficiência e com os princípios constitucionais da economia, celeridade processual e instrumentalidade do processo, prestando a tutela jurisdicional de forma célere e sem desperdícios, de maneira a não desvirtuar a função processual penal, contribuindo assim com o prestígio da justiça.

4. O instituto da prescrição penal em perspectiva não ofende o devido processo legal nem a obrigatoriedade da ação penal, uma vez que não há mudança de procedimento sendo garantido o contraditório e a ampla defesa e a ação penal será exercida, sendo extinta com decisão fundamentada.

5. O princípio da legalidade em âmbito penal tem como função restringir o poder de punir do Estado, entretanto, quando houver benefício ao réu, esse princípio não tem caráter absoluto, devendo ser relativizado. Como exemplos, têm-se, no direito penal, que pode ser admitida prova ilícita que comprove a inocência do réu; que é possível a analogia em favor do réu; e que predomina o princípio do favor rei. Dessa forma, a prescrição penal em perspectiva harmoniza-se com a Constituição Federal além de ser de grande valia prática, pois complementa a funcionalidade da prescrição retroativa quando elimina o contrassenso de prosseguir um processo que não tem utilidade.

6. Alega-se que a prescrição da pretensão punitiva em perspectiva ofende ao princípio da presunção de inocência por presumir a culpa do acusado no momento da antevisão da pena. Salienta-se que o princípio da presunção de inocência visa proteger o acusado do poder punitivo estatal, de maneira que seja tratado como inocente durante o processo e somente poderá ter sua liberdade tolhida após a sentença condenatória com trânsito em julgado em definitivo. Desse modo, não há ofensa ao princípio da presunção de inocência, pois o réu não é tratado como culpado e nem sofre limitação em sua liberdade, o que realmente ocorre é a extinção da punibilidade assim, como na decisão que reconhece a prescrição penal em abstrato.

7. Para que uma ação seja proposta e tenha continuidade o processo penal, deverá estar presente o interesse de agir, não podendo persistir a persecução processual penal, caso não tenha mais utilidade a tutela pretendida por parte do Estado-acusação. Dessa maneira, para que o processo tenha existência, o pedido do autor deve ser útil, ou seja, deve ser possível o jus puniendi estatal, e caso não tenha mais essa possibilidade, ficará desprovida de sentido uma instrução processual que objetiva algo que não pode ser efetivado, forçando a extinção da relação processual pela falta de condição da ação, qual seja o interesse de agir em seu aspecto utilidade.

Em que pese a jurisprudência majoritária perpetuar a hipótese de não ser possível a aplicação da prescrição da pretensão punitiva em perspectiva por falta de previsão legal, não é esse o entendimento alcançado na presente pesquisa. Uma vez que no caso concreto o magistrado tem embasamento jurídico fidedigno para reconhecer a prescrição penal em perspectiva, pois evidenciada está a falta do interesse de agir, ensejando o encerramento do processo pela carência da ação, em plena consonância com o ordenamento jurídico brasileiro.

O instituto da prescrição penal em perspectiva está em harmoniosa consonância com a Constituição Federal ao reforçar a proteção à dignidade da pessoa humana, ajudando a efetivar os objetivos de um Estado Democrático de Direito, sendo garantia do acusado perante o poder punitivo estatal, também corrobora com o princípio da economia processual, do favor rei e da instrumentalidade do processo, evitando o constrangimento do réu durante um processo penal sem objetivo útil.

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