HABILITAÇÃO DE CRÉDITOS NA FALÊNCIA

Breno Tessinari de Carvalho

 

1- INTRODUÇÃO

As crises financeiras são um sintoma inerente às más políticas de gestão, aos recursos públicos mal aplicados pelos governantes, a fatores externos muito fortes, ou ainda a qualquer outro fator tido como motivo para um problema financeiro grave que atinge toda uma nação ou mesmo um continente, o que prejudica muito o andamento da economia.

Se a esfera governamental, que tem no Estado personalidade plenipotenciária para execução de políticas, acaba sofrendo com a escassez de recursos, nas empresas isso termina por ser muito mais forte dada a hipossuficiência da maioria das empresas frente ao Estado.

A crise pode gerar a quebra de instituições, que acabam por requerer sua recuperação judicial ou mesmo, em casos extremos, a falência, que pode ocorrer pela incapacidade de gerenciar seus custos, pelo não recebimento de seus créditos junto à outras empresas e até mesmo junto ao governo.

Na atualidade a matéria falimentar é tratada por várias leis, como a lei 6024 de 1974, que trata da intervenção e liquidação extrajudicial de instituições financeiras, bem como o Decreto-lei 2321 de 1987 que trará do RAET – Regime de Administração Especial Temporária, que cuidam de instituições financeiras.

Quanto aos planos privados de assistência à saúde, é aplicada a lei 9656 de 1998, tendo por legitimada para pedir a falência destas instituições a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

As cooperativas, pela sua natureza civil, conforme o art. 1.093 do Código Civil de 2002, não pode ser objeto de falência, devendo ser aplicada a esta a liquidação extrajudicial, como dispõe a lei 5764 de 1971.

Estes aspectos são reforçados pela expressa disposição legal contida no Artigo 2º lei 11.101 de 2005:

“Art. 2º. Esta Lei não se aplica a:

I – empresa pública e sociedade de economia mista

II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.”

Por isso, este trabalho visa abranger o caso mais comum: as falências de pessoas jurídicas sem uma maior intervenção do Estado; mais que isso: orientar os credores quanto ao procedimento da habilitação de seus créditos num processo falimentar de outra empresa, que em outras palavras, seria a cobrança de dívidas de uma empresa em falência.

A antiga lei de concordatas, Decreto-lei 7661 de 1945 tinha como objetivo principal a proteção dos créditos inerentes aos credores. Isso gerava processos que duravam e que ainda duram anos a fio sem qualquer indício de um fim próximo.

Assim, em 2005 foi promulgada a lei 11.101 para dar verdadeira celeridade ao processo falimentar, substituindo completamente o antigo decreto-lei 7661 de 1945. Com tal substituição vieram à tona valores como a promoção da viabilidade da superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica, conforme o art. 47 da lei 11.101 de 2005 – LRF; mais que a proteção de créditos, observa-se que a LRF tenta dar fôlego à atividade empresaria prejudicada.

Mas, o que fazer, quando todos os planos para se reerguer a empresa devedora em dificuldades falham? A ministra Nancy Andrighi, no caso VASP, o qual detinha a relatoria, explica:

“A recuperação é medida destinada a empresários e sociedades empresárias que se revelem capazes de superar a crise que lhes acomete, de modo que, na hipótese de se constatar que a situação de instabilidade do devedor ultrapassa as forças de que dispõe para sobrepujá-la, não há alternativa senão a convolação em falência”

Conforme a ministra, se a manutenção da atividade empresarial se mostra inviável, a própria lei determina a liquidação imediata da empresa, mediante um procedimento que se propõe rápido e eficiente, de modo a resguardar os direitos já comprometidos de credores e empregados.

Assim, a habilitação dos créditos na falência é remédio para este mal, a ser abordado neste artigo.

 

2 – A SENTENÇA QUE DECRETA A FALÊNCIA

Logo que decretada a falência pelo juízo competente, este por força do art. 76 da LRF, tornando-se universal e indivisível para todas as causas envolvendo aquela massa falida, ressalvadas as exceções previstas na própria lei 11.101 de 2005, em seu art. 6º e seus parágrafos, que são as ações que versem sobre quantias ilíquidas, e as ações trabalhistas, que continuarão tramitando nos juízos que foram iniciadas.

Isso acontece porque estas ações ainda não tem um valor certo líquido e exigível, que poderiam se transformar em execução, devendo-se primeiro terminar aqueles processos, para que estas condições sejam satisfeitas e estes créditos sejam finalmente habilitados na falência.

Com isso, a sentença de falências deve seguir o roteiro do art. 99 da LRF, como se observa:

“Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:

I – conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores.

II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1o (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados.

III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência.

IV – explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no § 1o do art. 7o desta Lei

V – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1o e 2o do art. 6o desta Lei

VI – proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo

(…)

Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores.”

Quanto ao termo legal observado acima no art. 99, II, observa-se que alguns atos dos administradores daquela empresa que hora está falida, retroagem, tornando-se ineficazes em relação à massa falida, salvo se estes foram previstos anteriormente em plano de recuperação judicial.

Estes atos são o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título; o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato; a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada; a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência.

Atos que são totalmente anuláveis os atos produzidos pelos administradores e sócios da antiga empresa, agora massa falida que ensejam a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência; a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos; os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior.

Todos estes atos podem ser declarados ineficazes de ofício pelo juízo, mas é importante que o causídico (advogado ou a parte interessada) esteja atento a estas hipóteses.

Em observância ao inciso III do art 99 citado acima, o falido deve em no máximo cinco dias apresentar, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de crime de desobediência. Tal classificação está tratada à frente.

A referida sentença ainda, por força do Art. 99, VI, proíbe a prática de qualquer ato de disposição e oneração de bens do falido, que devem ser submetidos preliminarmente à autorização judicial e do Comitê de Credores. Entenda-se por “falido” o empresário, ou seja, aquele que exerce a empresa, por força do Art. 966 do código civil de 2002 (“Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”), e por isso, não se admitindo os sócios como tal, porque estes seriam a princípio, meros investidores.

Dessa feita, a Sentença que decreta a falência, tem sua natureza como ato constitutivo, porque faz nascer fato completamente novo, antes inexistente: o aparecimento de uma massa falida em detrimento de uma empresa que existia, além de outras consequências legais.

Assim, o processo falimentar é um tipo de Execução, mas este é especial, porque é concursal. Isso, porque, se a empresa tivesse patrimônio suficiente para pagar a todos os credores, esta não estaria na situação falimentar por via de regra.

Todos os credores irão concorrer ao patrimônio da massa falida para a satisfação dos seus créditos, em distintas classes, conforme a causa que deu origem a este crédito, mas nem todos serão pagos. Por isso, algumas classes serão pagas antes de outras e é muito importante consultar seu advogado o quanto antes para alguma habilitação judicial de créditos.

 

3 – A CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS E SEU PAGAMENTO

Inicialmente, os créditos da falência são classificados em extraconcursais e concursais. Conforme dito anteriormente, a falência é uma execução concursal e por isso a LRF estabelece uma ordem de pagamento expressa no art. 83, a saber:

“Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho

II – créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado

III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributária

IV – créditos com privilégio especial, a saber:

a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002

b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei

c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia

d) aqueles em favor dos microempreendedores individuais e das microempresas e empresas de pequeno porte de que trata a Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006 (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

V – créditos com privilégio geral, a saber:

a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002

b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei

c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei

VI – créditos quirografários, a saber:

a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo

b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento

c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo

VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributária

VIII – créditos subordinados, a saber:

a) os assim previstos em lei ou em contrato

b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.

1o Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado.

2o Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade.

3o As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência.

4o Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários. ”

Inicialmente, cabe um esclarecimento: apenas quando os créditos de classe são integralmente pagos, a próxima classe começará a ser paga. Havendo dois ou mais credores da mesma classe concorrendo ao mesmo bem do devedor, deverá haver o rateio entre eles, “[…] proporcional ao valor dos respectivos créditos, se o produto não bastar para o pagamento integral de todos”

Por isso, a lei evidencia critérios para pagamento muito claros, que são:

 

Crédito Trabalhista

Os créditos trabalhistas estão limitados ao valor de cento e cinquenta salários mínimos, valor esse que pode ser classificado na primeira classe. O que passar isso, é reclassificado como quirografário. Assim, por exemplo, se um trabalhador tiver crédito de cento e sessenta salários, cento e cinquenta salários serão pagos na primeira classe e dez serão classificados como quirografários.

Nessa classe também encontram-se os créditos relacionados à acidentes de trabalho, mas esses sem um limite. Sérgio Campinho afirma que “os créditos de acidente de trabalho não são priorizados face àqueles advindos de salários e indenizações trabalhistas. Encontram-se alinhados em um mesmo grau de ordem de prelação”

Também ingressam nesta classe os honorários advocatícios, sucumbenciais ou contratuais, pela sua natureza alimentícia, constituídos anteriormente à falência, com a limitação dos cento e cinquenta salários mínimos acima citada

 

Créditos com Garantia Real

Concluído o pagamento de todos os créditos trabalhistas e relacionados a acidentes do trabalho, passa-se ao pagamento dos créditos com garantia real. Segundo a doutrina garantia real é a “que vincula determinado bem do devedor ao pagamento da dívida. (…) No caso do penhor, que tem por objeto bens móveis, e da hipoteca, que recai sobre imóveis, o bem dado em garantia é penhorado, havendo impontualidade do devedor, e levado à hasta pública.

O produto da arrematação destinar-se-á preferencialmente ao pagamento do credor pignoratício ou hipotecário. (…) Na anticrese, a coisa dada em garantia passa à mãos do credor, que procura pagar-se com as rendas por ela produzidas”. Os bens dados em garantia devem ser vendidos (normalmente em um leilão), ou entregues ao credor, para que este use-o para sanar a dívida.

 

Crédito Tributário

Os créditos Tributários são os próximos da lista, sendo decorrentes de tributos como impostos, taxas, contribuições, e o que o Estado usa para custear suas despesas.

Para Gladston Mamede, “Para fazer frente as todas estas despesas, o Estado conta com recursos de origem diversa que ingressam em seus cofres, entre os quais a contribuição dos sujeitos de direitos e deveres que, de uma forma ou de outra, estejam submetidos à sua soberania, obrigando-os ao recolhimento de valores pecuniários a favor dos cofres públicos”. Assim a fazenda pública pode escolher entre habilitar seu crédito ou usar da execução tributária para tanto.

 

Créditos privilegiado

Os créditos com privilégio especial são aqueles enumerados no Código civil em seu art. 964:

“Art. 964. Têm privilégio especial:

I – sobre a coisa arrecadada e liquidada, o credor de custas e despesas judiciais feitas com a arrecadação e liquidação

II – sobre a coisa salvada, o credor por despesas de salvamento

III – sobre a coisa beneficiada, o credor por benfeitorias necessárias ou útei

IV – sobre os prédios rústicos ou urbanos, fábricas, oficinas, ou quaisquer outras construções, o credor de materiais, dinheiro, ou serviços para a sua edificação, reconstrução, ou melhoramento

V – sobre os frutos agrícolas, o credor por sementes, instrumentos e serviços à cultura, ou à colheita

VI – sobre as alfaias e utensílios de uso doméstico, nos prédios rústicos ou urbanos, o credor de aluguéis, quanto às prestações do ano corrente e do anterior

VII – sobre os exemplares da obra existente na massa do editor, o autor dela, ou seus legítimos representantes, pelo crédito fundado contra aquele no contrato da edição

VIII – sobre o produto da colheita, para a qual houver concorrido com o seu trabalho, e precipuamente a quaisquer outros créditos, ainda que reais, o trabalhador agrícola, quanto à dívida dos seus salários.

IX – sobre os produtos do abate, o credor por animais.”

Sobre o inciso I do art. 964 do CC, essas despesas são classificadas como créditos extra concursais pela própria Lei 11.101 de 2005. Já sobre o inciso VIII do mesmo artigo, na lei que trata sobre falência estes créditos são abordados como trabalhistas, sendo até 150 salários-mínimos, conforme já abordado acima.

Além destes previstos no art. 964 do CC/2002, também possuem crédito com privilégio especial os definidos pelas leis civis e comerciais (art. 475, do Código Comercial; art. 43, Lei nº 4.591/64; art. 17, Decreto-Lei nº 413/69), salvo se a Lei nº 11.101/2005 dispor diversamente e aqueles em que a lei atribua aos titulares o direito de retenção sobre coisa dada em garantia.

Não há diferença entre esses créditos, devendo os mesmos concorrerem pelo pagamento de forma isonômica.

O conceito de créditos com privilégio da doutrina é “a consequência de situações diversas em que se pode achar o credor, cada uma das quais com motivações ou regras próprias”.

Diferentemente dos créditos com garantia real, os com privilegio especial são originados exclusivamente por determinação da lei e os bens o qual incide o privilégio não ficam vinculados a obrigação de sanar a dívida. “O devedor pode deles dispor livremente, enquanto não forem judicialmente sequestrados, penhorados ou arrendados”.

 

Créditos com Privilégio Geral

São todos os bens que não são sujeitos a direito real nem possuem privilégio especial. São aqueles que “alcançam a totalidade do patrimônio do devedor”.

Conforme o art. 965 do Código Civil:

“Art. 965 Goza de privilégio geral, na ordem seguinte, sobre os bens do devedor: I – o crédito por despesa de seu funeral, feito segundo a condição do morto e o costume do lugar

II – o crédito por custas judiciais, ou por despesas com a arrecadação e liquidação da massa

III – o crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos do devedor falecido, se foram moderada

IV – o crédito por despesas com a doença de que faleceu o devedor, no semestre anterior à sua morte

V – o crédito pelos gastos necessários à mantença do devedor falecido e sua família, no trimestre anterior ao falecimento

VI – o crédito pelos impostos devidos à Fazenda Pública, no ano corrente e no anterior

VII – o crédito pelos salários dos empregados do serviço doméstico do devedor, nos seus derradeiros seis meses de vida

VIII – os demais créditos de privilégio geral”.

Os incisos I, III, IV e V do artigo acima citado, referem-se à decretação da falência de empresário já falecido, enquanto o inciso VIII compreende os créditos que encontram-se elencados na Lei de Recuperacões e falencias, a saber: “Os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação. ”

Sobre o inciso II do art. Em questão, os créditos expressos neste item, na falência são considerados como créditos extra concursais por força da própria lei 11.101 de 2005, enquanto os descritos no inciso VI do artigo, créditos tratados no mesmo são considerados créditos tributários, devendo-se observar o disposto anteriormente neste mesmo artigo, e são pagos antes dos créditos especiais e dos gerais.

Finalmente no inciso VII, os créditos nele expressos são créditos trabalhistas e, se limitados até 150 salários-mínimos, são considerados de maior preferência.

Além destes previstos no art. 965 do Código Civil de 2002, também possuem crédito com privilégio geral os expressos na Lei de Falencias como “Os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação”.

Nesta categoria também se encaixam devido ao Código Civil os créditos relativos à comissários e despesas realizadas no serviço de representação, bem como em caso de Sociedades Anônimas, a garantia flutuante assegura às debêntures privilégio geral sobre o ativo da companhia, mas não impede a negociação dos bens que compõe esse ativo.

Quando não houver recursos suficientes para a satisfação de todos os credores dessa classe, proceder-se-á o rateio entre eles, onde os valores serão repartidos proporcionalmente à importância dos créditos de cada um dos integrantes dessa classe.

 

Créditos Quirografário

Os quirografários são os créditos não previstos em preferência da lei, sendo um crédito residual. Essa classificação a qual se chega, ocorre pela exclusão: assim o crédito não se amolda a nenhum exemplo acima citado, ele é quirografário. Ocorre que na prática, na realidade falimentar, costumam ser os créditos de maior número.

O Código Civil ainda enumera como quirografário, no caso da sociedade em conta de participação, quando há a falência do sócio ostensivo que acarrete a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, quando houver saldo, este será por ordem legal quirografário

 

Multas e Penas Pecuniária

Depois de pagas todas as dívidas existentes em todas as classes dos créditos, inicia-se o pagamento das multas decorrentes do descumprimento de contratos ou penas advindas de infrações administrativas ou Tributárias. Estas podem ser ocasionadas de relações tanto com o Estado quanto com um credor particular.

Sobre as multas pecuniárias, dispõe Gladston Mamede “são, por definição, sanções e comportamentos ilícitos: descumprimento da lei ou do contrato, servindo mais à punição do devedor do que à contraprestação e/ou indenização do credor”.

 

Créditos Subordinado

Sobre estes créditos, previstos no art. 83, em seu inciso VIII da Lei de Recuperação e Falencias, “São subordinados os créditos que os sócios e os administradores sem vínculo de emprego com a sociedade falida desfrutam em face da pessoa jurídica, além daqueles que por lei ou contrato venham assim previstos, como é o caso do credor por debêntures subordinadas (Lei 6.404/76, § 4º, do artigo 58). Os créditos subordinados apenas irão preferir os sócios da sociedade falida no ativo que remanescer na liquidação falimentar”.

Havendo o total pagamento dos créditos subordinados e sobrando algum valor, este será restituído ao domínio do falido.

 

Créditos Ligados às Debêntures

A grosso modo, as debêntures são valores mobiliários que representam créditos emitidos pela empresa contra ela própria que tem objetivo de captar valores a curto prazo. Segundo o Portal do investidor:

“A debênture é um valor mobiliário emitido por sociedades por ações, representativo de dívida, que assegura a seus detentores o direito de crédito contra a companhia emissora.

Consiste em um instrumento de captação de recursos no mercado de capitais, que as empresas utilizam para financiar seus projetos. É uma forma também de melhor gerenciar suas dívidas.

Os recursos captados pela empresa por meio da distribuição de debêntures podem ter diferentes usos: investimentos em novas instalações, alongamento do perfil das dívidas, financiamento de capital de giro etc.

Ao disponibilizar seus recursos para ser utilizado pela empresa, o comprador (ou debenturista, debenturista proprietário, titular de debênture, como é chamado) faz jus a uma remuneração.

Desta forma, a debênture é um título de crédito privado em que os debenturistas são credores da empresa e esperam receber juros periódicos e pagamento do principal – correspondente ao valor unitário da debênture – no vencimento do título ou mediante amortizações nas quais se paga parte do principal antes do vencimento, conforme estipulado em um contrato específico chamado Escritura de Emissão.”

Assim, a debênture é garantida conforme a sua emissão, e por isso, pode ter garantia real, ou garantia contratual. Conforme o art. 58 da lei 6404 de 1976:

“Art. 58. A debênture poderá, conforme dispuser a escritura de emissão, ter garantia real ou garantia flutuante, não gozar de preferência ou ser subordinada aos demais credores da companhia.

1º A garantia flutuante assegura à debênture privilégio geral sobre o ativo da companhia, mas não impede a negociação dos bens que compõem esse ativo.

2º As garantias poderão ser constituídas cumulativamente.

3º As debêntures com garantia flutuante de nova emissão são preferidas pelas de emissão ou emissões anteriores, e a prioridade se estabelece pela data da inscrição da escritura de emissão; mas dentro da mesma emissão, as séries concorrem em igualdade.

4º A debênture que não gozar de garantia poderá conter cláusula de subordinação aos credores quirografários, preferindo apenas aos acionistas no ativo remanescente, se houver, em caso de liquidação da companhia.

5º A obrigação de não alienar ou onerar bem imóvel ou outro bem sujeito a registro de propriedade, assumida pela companhia na escritura de emissão, é oponível a terceiros, desde que averbada no competente registro.

6º As debêntures emitidas por companhia integrante de grupo de sociedades (artigo 265) poderão ter garantia flutuante do ativo de 2 (duas) ou mais sociedades do grupo.”

Dada a literalidade do próprio dispositivo legal acima, se a debênture tiver garantia real, assim será tratada; tendo garantia flutuante, será tratada como crédito com garantia geral; se não tiver garantia, será tratada como quirografária; apresentando garantia subordinada, será tratada como crédito subordinado; detendo mais de um tipo de garantia, o detentor da debênture deverá optar por uma classe apenas para habilitar seu crédito, sendo-lhe vedado habilitar a debênture em mais de uma classe.

 

4 – COMO HABILITAR CRÉDITOS NO PROCESSO FALIMENTAR

Após a decretação da falência, o juiz em sentença, dentre outras providências, fixará o termo legal da falência e ordenará que o falido apresente em no máximo cinco dias a relação nominal dos credores, com a indicação do endereço dos credores, valor dos créditos, natureza e classificação dos respectivos créditos; também mandará publicar edital contendo a íntegra da sua decisão que decreta falência e a relação de credores, além da nomeação do administrador judicial, que tomará todas as atitudes cabíveis em relação a administração da massa falida, bem como fará o pagamento dos créditos na ordem que a lei de falencias preconiza.

Inicialmente abre-se a fase administrativa de habilitação dos créditos, onde os credores que não tenham sido citados no edital fazem isso diretamente ao administrador judicial, tendo 15 (quinze) dias para tanto.

Depois deste prazo, o administrador judicial compara as habilitações oferecidas com os livros contábeis e então, após este trabalho, em quarenta e cinco dias do término do prazo de quinze dias acima lança a chamada 2ª lista, indicando local e horário para apresentar os documentos que fundamentaram esta relação.

As habilitações podem ser administrativas ou judiciais, como se pode verificar abaixo.

 

Os créditos a serem habilitado

A habilitação administrativa de créditos não se resume a apresentar o crédito ao administrador judicial. Ele requer que o habilitante informe seu nome e endereço onde deseje receber intimações e correspondências relativas à aquela habilitação.

Além disso, é necessário o valor do crédito atualizado até a data da decretação da falência, de onde provém aquele crédito e sua classificação, além de apresentar os documentos comprobatórios daquele crédito e descrição de demais provas a serem produzidas para comprovar a existência daquele crédito.

Os documentos acima citados devem ser apresentados no original ou em cópias autenticadas se estes fizerem parte de outro processo judicial.

Em caso de garantia prestada pelo devedor, deve ser apresentado o respectivo contrato ou instrumento, que especifique o objeto da garantia que estiver na posse do devedor.

Caso o credor não observe o prazo legal do artigo 7º, § 1º, o crédito ainda pode ser habilitado normalmente se a habilitação for feita antes da homologação do quadro geral de credores pelo juízo da falência.

Ultrapassadas todas as alternativas acima, o credor ainda pode habilitar seu crédito, de forma retardatária. Neste caso, com exceção dos credores trabalhistas, todos os outros créditos não terão direito a voto na assembleia de credores, perdendo também direito a eventuais rateios realizados, sujeitando-se também à custas judiciais.

Quando a habilitação é feita de forma retardatária, esta é feita por meio de uma ação judicial necessariamente pelo intermédio de um advogado regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil.

 

A impugnação de crédito

Conforme a Lei de Recuperacões e falências, após a publicação da 2ª lista, conta-se o prazo de 10 (dez) dias para haver a impugnação de créditos.

Esta é uma ação judicial, portanto sendo ato privativo de advogado, que deve comprovar a legitimidade do credor (ou seja, aquele que apresenta o crédito), bem como deve fazer prova perante o juízo da existência, liquidez e exigibilidade do crédito apresentado à massa falida.

A ação pode ser interposta contra a falta de lançamento do crédito na lista feita pelo administrador judicial. Também pode ser contra o valor que tenha sido requerido dentro do prazo legal (tempestivamente), mas lançado de forma diferente pelo administrador judicial. Além do mais, pode ocorrer contra classificação diversa da requerida pelo credor anteriormente.

Caso ocorra impugnação, esta pode ser contestada em 5 (cinco) dias, portanto, caso aconteça, é fundamental a rapidez para produção de provas que possam sustentar a contestação à impugnação.

Ocorrendo indícios de lançamento de crédito fraudulento no processo falimentar, o administrador judicial, o comitê de credores, qualquer credor, ou o representante do Ministério público poderá, até o encerramento do processo de falência impugnar este crédito, observando-se o contraditório e a ampla defesa inerentes a todo levantamento de provas.

Caso o pagamento da classe do crédito ocorra enquanto tramita esta ação, o pagamento deste crédito sob judice só poderá ser feito mediante caução de valor igual do crédito questionado. Tal medida visa exatamente impedir protelação ao pagamento de créditos idôneos em detrimento de créditos possivelmente fraudulentos, desistimulando a habilitação de créditos fraudulentos.

 

O comitê de credores

É uma comissão que integra os órgãos da falência e da recuperação judicial, com função precípua de fiscalizar os atos relativos à massa falida. É constituído por deliberação em assembleia-geral de credores, tendo sua composição conforme a lei 11.101 de 2005, que é de um representante e dois suplentes para representação das seguintes classes de credores: créditos trabalhistas; créditos com direitos reais de garantia ou créditos com privilégio especial; créditos quirografários e créditos com privilégio geral.

Sua constituição é facultativa e se dará por deliberação dos integrantes de qualquer das classes de credores na assembleia geral, devendo ser analisada nos moldes do art. 27 da LRF:

“Art. 27. O Comitê de Credores terá as seguintes atribuições, além de outras previstas nesta Lei:

I – na recuperação judicial e na falência:

a) fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial

b) zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei

c) comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores

d) apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados

e) requerer ao juiz a convocação da assembleia-geral de credores

f) manifestar-se nas hipóteses previstas nesta Lei

(…)

1o As decisões do Comitê, tomadas por maioria, serão consignadas em livro de atas, rubricado pelo juízo, que ficará à disposição do administrador judicial, dos credores e do devedor.

2o Caso não seja possível a obtenção de maioria em deliberação do Comitê, o impasse será resolvido pelo administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, pelo juiz.”

Dessa forma, no processo Falimentar, alvo deste trabalho, a constituição do comitê de credores deverá ser analisada sob seis perfis extraídos do mencionado artigo: a atividade e contas do administrador judicial; a necessidade de fluxo processual regular; os interesses dos credores; ouvidoria; realização de assembleia de credores; manifestações em momentos próprios.

O comitê de credores será constituído por deliberação de assembleia-geral de credores, na forma do art 41 da LRF:

“Art. 41. A assembleia-geral será composta pelas seguintes classes de credores:

I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho

II – titulares de créditos com garantia real

III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados.

IV – titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte.

1o Os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho votam com a classe prevista no inciso I do caput deste artigo com o total de seu crédito, independentemente do valor.

2o Os titulares de créditos com garantia real votam com a classe prevista no inciso II do caput deste artigo até o limite do valor do bem gravado e com a classe prevista no inciso III do caput deste artigo pelo restante do valor de seu crédito.”

Dessa forma, a existência do órgão fiscalizador salvo raras exceções, torna-se na falência regra geral a ser observada.

As propostas submetidas à deliberação da assembleia-geral de credores considerar-se-ão aprovadas por deliberação de mais da metade do valor total dos créditos presentes ao ato.

Finalmente, a lei 11.101 de 2005 é clara e objetiva quanto às circunstâncias de atuação do Comitê de Credores, pois informa a apropriada aplicação do órgão, situações em que deva se reunir, a atuação da sua presidência, além de explicitar os impedimentos para a função, a substituição ou a destituição de um ou mais membros e, também, das suas responsabilidades, não sendo estes aspectos, objetivos deste trabalho.

 

5 – COMO SÃO PAGOS OS CRÉDITOS NA FALÊNCIA

Conforme o Art. 151 da LRF, antes de qualquer outro, serão pagos os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência, até o limite de cinco salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa.

Após isso, são feitas as restituições. Estas ocorrem na forma do art. 85, caput e seu parágrafo único da LRF:

“Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição.

Parágrafo único. Também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada.”

Se a coisa foi vendida crédito, ou seja, entrega-se a coisa e posteriormente recebe-se o pagamento, o credor tem o direito de ser restituído da coisa, se a entrega desse bem ocorreu até quinze dias antes da decretação da falência. O prazo é contado da efetiva entrega da coisa, conforme a súmula 193 do Supremo Tribunal Federal – STF

O pedido de restituição deve trazer descrição pormenorizada da coisa, a fim de individualiza-la o mais precisamente possível, sendo notificado o comitê de credores para deliberar acerca do bem em cinco dias.

O bem a ser restituído também pode ser dinheiro, “emprestado” em mútuo, que esteja em poder do falido, recebido por ele ou em nome de outrem, que ele tenha disponibilidade, conforme entende o STF em entendimento cristalizado.

Mas, se o bem arrecadado pelo administrador judicial, na forma do art. 85, caput e seu parágrafo único já foram vendidos, ou o bem simplesmente não mais existir na data do pedido de restituição?

A lei dá todas as condições para a restituição em dinheiro nesta hipótese, sendo o ônus da não entrega da coisa ou do numerário do devedor, conforme o Art. 86, I da Lei de Falencias e Recuperações:

“Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro:

I – se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição, hipótese em que o requerente receberá o valor da avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço, em ambos os casos no valor atualizado;”

Esta direção da lei ainda é entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, que entende que “A restituição em dinheiro da coisa vendida a crédito, entregue nos quinze dias anteriores ao pedido de falência ou de concordata, cabe, quando, ainda que consumida ou transformada, não faça o devedor prova de haver sido alienada a terceiro.”.

Embora as súmulas aqui abordadas sejam da época da antiga lei de concordatas, seu conteúdo permanece usual e adequado às práticas comerciais atuais.

Também é tratada como restituição os “contratos de adiantamento de cambio”, que tem seu valor de pronto restituídos ao banco, por ordem do art. 49, § 4º, culminado com o art. 86, II, ambos da lei 11.101 de 2005, este ultimo conjugado com o art. 75 e parágrafos da lei 4728 de 1965:

“Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.(…)

4o Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei.”

“Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro:

(…)

II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3o e 4o, da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente”

“Art. 75. O contrato de câmbio, desde que protestado por oficial competente para o protesto de títulos, constitui instrumento bastante para requerer a ação executiva.

1º Por esta via, o credor haverá a diferença entre a taxa de câmbio do contrato e a da data em que se efetuar o pagamento, conforme cotação fornecida pelo Banco Central, acrescida dos juros de mora.

2º Pelo mesmo rito, serão processadas as ações para cobrança dos adiantamentos feitos pelas instituições financeiras aos exportadores, por conta do valor do contrato de câmbio, desde que as importâncias correspondentes estejam averbadas no contrato, com anuência do vendedor.

3º No caso de falência ou concordata, o credor poderá pedir a restituição das importâncias adiantadas, a que se refere o parágrafo anterior. Ver tópico

4o As importâncias adiantadas na forma do § 2o deste artigo serão destinadas na hipótese de falência, liquidação extrajudicial ou intervenção em instituição financeira, ao pagamento das linhas de crédito comercial que lhes deram origem, nos termos e condições estabelecidos pelo Banco Central do Brasil.”

O contrato de adiantamento de câmbio é operação de crédito na qual banco ou instituição financeira situada no Brasil concede adiantamento, total ou parcial, de recursos em moeda nacional ao exportador brasileiro, antes do embarque da mercadoria ou da prestação de serviço no exterior.

Isso ocorre por meio da contratação de câmbio celebrada entre as duas partes, sendo que esses recursos correspondem ao valor em moeda estrangeira da exportação que será efetuada. Tal contrato ocorre por que a legislação nacional não admite recebimento de valores em moeda estrangeira.

Após estas restituições, procede-se ao pagamento dos créditos extra concursais, na ordem estabelecida na LRF:

“Art. 84. Serão considerados créditos extra concursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:

I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência

II – quantias fornecidas à massa pelos credore

III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência

IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida

V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.”

Segundo o STJ, “Os créditos decorrentes de serviços prestados à massa falida, inclusive a remuneração do síndico, gozam dos privilégios próprios dos trabalhistas.”. Síndico era a nomenclatura do atual Administrador Judicial, na “antiga lei de concordatas”.

No tocante ao inciso V descrito acima, é necessária análise do Art. 67 da LRF:

“Art. 67. Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.

Parágrafo único. Os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação.”

Assim, devem ser considerados como extra concursais os honorários advocatícios correspondentes a serviços prestados à massa falida, a remuneração do administrador judicial, o pagamento dos trabalhadores que trabalharam durante a falência, bem como todos os fornecedores que operaram com a massa falida enquanto prosseguia o processo e todos os outros prestadores de serviço em geral. Isso acontece por causa da incidência do “princípio da maximização dos ativos”, ou seja, o administrador deve trabalhar para aumentar o patrimônio da massa falida para obter o maior número de recursos possíveis, objetivando o pagamento ao maior número de credores possível.

Logo, se não houvesse essa regra, ninguém negociaria com uma massa falida, o que poderia fazer com que o patrimônio fosse esvaziado prematuramente, impossibilitando o pagamento de muitos credores.

A regra é a garantia do recebimento pelos serviços prestados à massa falida, bem como à matéria prima fornecida, o que melhora o princípio citado acima.

A seguir, são pagos os créditos em ordem de classe, conforme o capítulo 3 deste trabalho, da seguinte forma: primeiramente é paga a classe dos credores de acidentes de trabalho e de créditos trabalhistas, limitados a cento e cinquenta salários mínimos; sobrando dinheiro e patrimônio, são pagos os créditos com garantia real, e assim por diante.

Caso não haja numerário ou patrimônio que nele se exprima suficiente para o pagamento integral de alguma classe, cada credor daquela classe receberá valor a menor que seu respectivo crédito habilitado, mas proporcional a ele, cessando-se o pagamento daquela classe e das demais subsequentes.

Portanto, observa-se que na maioria das falências, nem todos os credores terão seus créditos pagos, o que faz necessário que a falência se trate de uma execução concursal, pois todos concorrerão ao patrimônio daquela massa falida.

 

6 – CONCLUSÃO

Em comparação com a antiga lei de concordatas, que tratava da matéria por um viés de proteção dos credores em detrimento da empresa, a lei de recuperacoes e falencias de 2005 é um diploma legal que primeiro tenta recuperar a empresa, mantendo os empregos e a circulação riqueza dentro do Estado, pois para ele, não interessa a quebra da empresa, pelo benefício social trazido pela atividade empresarial.

Pela lei, a falência acontece apenas em último caso, pois com isso ocorre com a ruina da empresa o fechamento da matriz produtiva, o encerramento de vagas de empregos, gerando com isso menor recolhimento de tributos, o que por si só diminui a arrecadação do Estado e um ciclo vicioso, perverso que mina o crescimento das pessoas naturais e jurídicas.

Apenas mentes muito atrasadas, retrógradas ou mau intencionadas, veem nas empresas ou na atividade empresarial algo nefasto e concentrador de capital, que traz a raiz de todos os males. Não!

Na verdade, a atividade empresarial quando cria empregos, traz oportunidades para quem quer trabalhar duro e se aprimorar através da busca pela melhora a cada dia, mérito que deve ser estimulado e premiado, e com certeza, faz da lei 11.101 de 2005, um instrumento muito importante neste desejo de crescimento nacional.