GRATUIDADE EM INVENTÁRIOS EXTRAJUDICIAIS

Fernanda Tartuce

SUMÁRIO: 1 Evolução Legislativa do Tema. 2 Dificuldades Vivenciadas no Acesso à Justiça. 3 Justificativas para “Desjudicializar” a Realização de Inventário Consensuais. 4 A Gratuidade nos Procedimentos Extrajudiciais. 5 Gratuidade da Escritura e da Averbação em outras Serventias. 6 Declaração de Pobreza, Lei nº 1.060/1950, Novo CPC e Lei nº 7.115/83. 7 Conclusões. Referências.

                                 

1 Evolução Legislativa do Tema         

Quem, sendo hipossuficiente, precisa atuar para regularizar sua situação jurídica experimenta grandes percalços.

A Lei nº 11.441/07, ao modificar o Código de Processo Civil de 1973, mencionou a gratuidade apenas para regularizar o fim do casamento; contudo, também inventários e partilhas extrajudiciais podiam ser realizados de tal forma em atenção ao comando constitucional de assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados.

Posteriormente, o Conselho Nacional de Justiça disciplinou a aplicação da Lei nº 11.441/07 por meio da Resolução nº 35/07, cujo art. 6º previu que “[a] gratuidade prevista na Lei nº 11.441/07 compreende as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais“.

Com a superveniência da Lei nº 11.965/09, que incluiu o § 2º no art. 982 do CPC de 1973 [1], a discussão parecia ter sido definitivamente superada com a previsão expressa de gratuidade da escritura e dos demais atos notariais no inventário extrajudicial para quem se declarasse pobre.

O Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) traz uma potencial dificuldade: enquanto o CPC de 1973 dispunha expressamente sobre a gratuidade do inventário e do divórcio extrajudiciais (nos arts. 982, § 2º, e 1.124-A, § 3º), os dispositivos do Novo CPC que regulam a matéria são omissos quanto a ela (arts. 610 e 733). Tampouco o art. 98 arrola entre as situações abrangidas pela gratuidade da justiça (previstas no inciso IX) a escritura de divórcio e inventário.

Como se percebe, a mudança no panorama legislativo é considerável e pode ensejar dificuldades aos hipossuficientes e seus advogados.

2 Dificuldades Vivenciadas no Acesso à Justiça   

É inegável que muitas pessoas de reduzida condição econômica enfrentam limitações pela desinformação sobre direitos e formas de acessar os órgãos responsáveis para regularizar suas situações jurídicas.

Além dos obstáculos econômicos, as barreiras culturais da população menos favorecida constituem o óbice de mais árdua transposição, superando até mesmo as dificuldades financeiras; afinal, elas não apenas impedem o necessitado de conhecer seus direitos e os meios para assegurá-los, mas, também, inúmeras vezes, são a própria causa de seus problemas jurídicos [2]. Eis exemplos de percalços pelos quais passam as pessoas necessitadas (em situação que se repete cotidianamente):

“(…) para ser autor, o carente tem de, primeiramente, ser réu. Citado para uma ação, o assistido se dirige ao órgão prestador da assistência, o que jamais faria, não fosse ele réu. E, ao contar sua versão dos fatos, acaba contando tudo o que lhe aflige, tenha ou não relação com a causa. E de sua narrativa outros problemas jurídicos são identificados. Sem pretender generalizar, fica a constatação de que o carente suporta calado lesões aos seus direitos no dia a dia, somente buscando o auxílio do órgão prestador de assistência jurídica quando atinge uma situação-limite mais grave, intransponível.” [3]

As barreiras culturais ensejam outro grave problema: embora possa ser superada a desinformação (porque o indivíduo foi finalmente esclarecido sobre seus direitos e o acesso aos meios para garanti-los), a falta de prevenção e de cuidados em momento pretérito torna árduo o exercício de suas posições de vantagem. A maior dificuldade reside, sobretudo, em comprovar situações fáticas e jurídicas em virtude de ocorrências como contratos verbais sem testemunhas e produção de documentos sem adequada força probatória, dentre outros.

Em virtude da desinformação jurídica, essa parcela da população enfrenta muitos problemas, dentre os quais se destacam a grande sujeição à vingança alheia (cumprindo ordens particulares como se oficiais fossem), a celebração de contratos nulos de compra e venda de bens imóveis (que não lhe garantirão a transferência da propriedade) e a outorga de poderes a procuradores que prometem benefícios inócuos e promovem demandas inúteis… Eis problemas recorrentes observados por quem presta orientação jurídica à população carente.

Se o pobre no Brasil enfrenta significativa gama de dificuldades em suas relações jurídicas (interpessoais e em juízo), para regularizar sua situação nos cartórios infelizmente tal perversa ocorrência pode se repetir se a gratuidade não lhe for efetivamente assegurada.

No processo democrático, o acesso à justiça desempenha um relevante papel ao habilitar o cidadão a proteger seus interesses e possibilitar à sociedade a composição pacífica dos conflitos.

A visão contemporânea do acesso à justiça não se limita a simplesmente possibilitar que todos possam ir a juízo, mas abarca uma série de possibilidades de realização da justiça; para que se possa dar a cada um o que é seu, sobreleva a possibilidade de atuação em instâncias tanto jurisdicionais como extrajudiciais.

Mauro Cappelletti e Bryant Garth destacaram a importância de que os juristas passassem a reconhecer que as técnicas processuais servem a funções sociais, não configurando as cortes a única via de solução de conflitos. Ademais, qualquer regulamentação processual (inclusive que crie ou encoraje alternativas ao sistema judiciário formal) tem um efeito importante sobre a operabilidade da lei substantiva [4].

Os autores apontaram os seguintes óbices à distribuição da justiça: dificuldade de acesso (pelos custos ou pelas condições pessoais de incapacidade ou despreparo das partes) [5]; árdua proteção de certos interesses (de conotação difusa e fragmentada na sociedade, com dimensão diminuta se considerada individualmente, a desestimular a atuação dos lesados) [6]; preocupante inter-relacionamento entre as barreiras existentes (a dificultar a adoção de medidas isoladas para sanar os problemas) [7].

Interessa-nos agora a primeira onda renovatória de universalização do acesso, que focou a assistência jurídica como instrumento apto a propiciar serviços jurídicos aos pobres [8]. Diversos sistemas jurídicos preveem garantias e instrumentos de acesso aos menos favorecidos economicamente.

Em nosso ordenamento, desde 1950 a Lei nº 1.060 [9] vem disciplinando, de forma consistente, a assistência judiciária gratuita ao ditar regras sobre a atuação em juízo. De forma ainda mais ampla, a Constituição Federal prevê, entre as garantias fundamentais, que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” [10].

A redação do dispositivo constitucional aponta, a partir da noção de integralidade, ser necessário disponibilizar aos desfavorecidos economicamente não só a via judicial, mas também outros meios jurídicos que se revelem necessários para o acesso à ordem jurídica justa. Tal comando constitucional, nunca é demais lembrar, consubstancia garantia fundamental. Assim, constitui seu cerne que o pobre faça jus a toda e qualquer ferramenta necessária à regularização de sua situação jurídica.

Sobreleva destacar a diferença entre assistência judiciária e gratuidade [11]. Enquanto a primeira consiste no patrocínio da causa a quem não tem condições econômicas de contratar advogado (com a representação por um procurador que não cobrará por sua atuação), a gratuidade envolve a isenção no pagamento de custas e despesas processuais a quem demonstre impossibilidade de seu recolhimento [12].

A “justiça gratuita“, como ensina Marcacini, “compreende a isenção de toda e qualquer despesa necessária ao pleno exercício dos direitos e das faculdades processuais, sejam tais despesas judiciais ou não“, abrangendo não só custas relativas aos atos processuais, mas também “todas as despesas decorrentes da efetiva participação na relação processual” [13].

Assim, desde que constatada, mediante triagem realizada por quem presta a assistência judiciária, a insuficiência de recursos, a pessoa é passível de ser assistida juridicamente.

3 Justificativas para “Desjudicializar” a Realização de Inventário Consensuais    

Facilitação, rapidez, eficiência: eis os principais argumentos para invocar a possibilidade de atuação extrajudicial para efetivar partilhas em que os interessados são capazes e concordes, não havendo envolvidos incapazes.

O teor da Lei nº 11.441/07 compôs o “pacote republicano” apresentado pelo Presidente da República em 2004 em razão dos trabalhos realizados pela Secretaria de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça. O projeto se somava a uma gama de outras previsões que afirmavam buscar conferir racionalidade e celeridade à prestação jurisdicional sem ferir o direito ao contraditório e à ampla defesa; a proposta visava contribuir para a efetivação das medidas reputadas necessárias para conferir celeridade aos processuais.

A tal projeto de lei foi apensado um outro [14] que explicitava, em sua exposição de motivos, que as razões das medidas propostas assentavam “tanto na sobrecarga do Poder Judiciário quanto na certeza de resultados efetivos“; afinal, a instância judiciária só deveria ser acionada ante efetiva ou potencial lesão a direito, querendo as partes resolver a lide naquele Poder, devendo o cidadão ser liberado da tutela estatal para poder “procurar o meio mais prático e rápido de consolidar o negócio jurídico ou alterar a situação de estado (…) em que as partes são civilmente capazes e dispensam a intervenção estatal“.

Nessa esteira, o voto do relator da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania sobre o projeto que redundou na Lei nº 11.441/07 apontou a oportunidade e a conveniência da iniciativa, merecedora de acolhida por importar em “desafogar as tarefas do Poder Judiciário” e “maior celeridade para os usuários“, já que o sistema “hoje não consegue dar vazão à demanda de ações“, sendo importante a quebra de alguns formalismos e outras burocracias [15].

Ao abordarem o tema, Pierpaolo Cruz Bottini e Sérgio Renault (então integrantes da Secretaria de Reforma do Poder Judiciário) criticaram o deletério fenômeno da “judicialização do cotidiano” decorrente da necessidade de se obter uma manifestação formal do Poder Judiciário para oficializar inúmeros atos jurídicos (como a homologação judicial em demandas sucessórias). Para tais autores, “nestes casos, a participação judicial poderia ser restrita às hipóteses mais complexas” em que houvesse “discordância entre os partícipes do ato“, pode o resto “ser feito de maneira mais simples, mediante registro em cartório de notas” [16].

A iniciativa de “desjudicializar” procedimentos consensuais não só foi mantida no Novo CPC como foi ampliada. É preciso, porém, estar atento a uma séria advertência: o movimento pela “desjudicialização” corre o risco de resvalar para um cenário em que, em vez de expandir as opções para os jurisdicionados, acabe restringindo ilegitimamente o acesso à justiça.

Eis um exemplo de tal assertiva: na redação original do Projeto do Novo CPC impunha-se a obrigatoriedade da via extrajudicial para divórcios e separações consensuais quando não houvesse filhos menores [17]; tal compulsoriedade foi mantida no relatório-geral do Senado e estendida às extinções consensuais de união estável. A obrigatoriedade não era prevista, contudo, para inventários consensuais; em contrapartida, tais versões do projeto contemplavam expressamente a gratuidade para aqueles declaradamente pobres.

No Substitutivo da Câmara dos Deputados, a obrigatoriedade felizmente desapareceu, mantendo-se a via extrajudicial como uma opção para as partes sem excluir a via judicial. Por outro lado, e não obstante o relatório-geral do Relator (Deputado) Paulo Teixeira ter mantido a previsão expressa de gratuidade [18], na aprovação do texto a expressa regra sobre a gratuidade acabou por desaparecer.

A tendência de desjudicialização de procedimentos é também verificada na expansão da possibilidade de reconhecimento da usucapião pela via extrajudicial. A Lei do Programa “Minha Casa, Minha Vida” previu a possibilidade de o detentor do título de legitimação de posse requerer perante o oficial de registro de imóveis a sua conversão em título de propriedade quando transcorrido o prazo de usucapião [19].

O art. 1.071 da Lei nº 13.105/2015 ampliou o cabimento do reconhecimento administrativo da aquisição por usucapião, acrescentando à Lei nº 6.015/73 (Lei de Registros Públicos) o art. 216-A, que admite “[s]em prejuízo da via jurisdicional, (…) o pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, que será processado diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do interessado“.

Se a razão da opção pela via extrajudicial decorre de situações objetivas como o consenso, a representação por advogado e a inexistência de incapazes, a condição econômica da parte pode comprometer o uso dos mecanismos disponibilizados pelo legislador? Trata-se de mecanismo viável ou inacessível ao hipossuficiente?

4 A Gratuidade nos Procedimentos Extrajudiciais            

A Lei nº 11.441/07, primeira norma a integrar a via extrajudicial ao Código de Processo Civil, tratou da gratuidade apenas no contexto da dissolução de sociedade ou do vínculo conjugal (nos termos do art. 1.124-A, § 3º, do CPC/73 [20]). Embora ali ainda estivesse mencionada a separação, é evidente que a supressão dos requisitos para o divórcio promovida pela Emenda Constitucional nº 66/2010 não interferiu na gratuidade.

Originalmente não houve a mesma menção entre os dispositivos que versam sobre o inventário e a partilha de bens, razão pela qual, em um primeiro momento, o intérprete podia crer não incidir em tais casos a possibilidade de atuar sob o pálio da gratuidade, ainda que pobre o titular da relação jurídica sucessória.

Como sustentado desde 2007, tal conclusão não se coadunava com uma interpretação sistemática do Código de Processo Civil e de nossa lei maior: também nas hipóteses de inventário e partilha a gratuidade devia ser reconhecida desde que verificados seus requisitos (como se verifica, aliás, nos processos judiciais). Afinal, a consagração do acesso efetivo à justiça dispensa que haja previsão explícita em lei para a gratuidade de determinado ato, devendo a exposição sobre possíveis atos gratuitos, quando presente, ser considerada meramente exemplificativa [21].

Para dirimir dúvidas e uniformizar a aplicação da Lei nº 11.441 pelos serviços notariais e de registro, o Conselho Nacional de Justiça emitiu a Resolução nº 35/07 e fez constar, no art. 6º, que a gratuidade compreendia as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais [22].

Como, porém, ainda se levantavam questionamentos pela falta de previsão legal, passou o CPC/73 a trazer regras sobre a possibilidade: a Lei nº 11.965/09 inseriu parágrafos ao art. 982 [23] para expressamente contemplar a possibilidade de realização gratuita da escritura de inventário.

Vale dizer que o Projeto de Lei do Senado nº 166/2010, que propugnava a criação do Novo Código de Processo Civil, manteve as previsões sobre a dissolução da união civil [24] e o inventário extrajudiciais [25] no que tange à gratuidade aos necessitados. Portanto, era possível, de forma clara, que herdeiros pobres realizassem o inventário pela via extrajudicial gratuitamente.

O desafio se instalou com a aprovação da Lei nº 13.105/2015, que, como já exposto, suprimiu as previsões relativas à gratuidade do divórcio e do inventário extrajudicial.

Diante dessa nova realidade normativa, há quem afirme que a supressão da previsão correspondente aos §§ 3º do art. 1.124-A e 2º do art. 982 do CPC/73 elimina o fundamento legal em que se baseia a Resolução n º 35 do CNJ (arts. 6º e 7º), não havendo mais base para lavratura de escrituras de inventário, separação e divórcios consensuais de forma gratuita [26].

Portanto, cabe questionar: a supressão do texto acabou com o direito do vulnerável econômico de praticar gratuitamente iniciativas para celebrar extrajudicialmente o inventário?

Ante de responder diretamente a essa pergunta, é necessário salientar que ainda na vigência do CPC/73 já existia posição contrária às previsões sobre a gratuidade dos procedimentos extrajudiciais, da qual passaremos a tratar.

Alegava-se que, pelo fato de os cartórios serem responsáveis pelo próprio custeio e por eventuais danos causados (não se socorrendo de verba estatal), a previsão da gratuidade de seus atos posta por lei infraconstitucional configuraria lesão aos direitos constitucionais de propriedade e de livre-iniciativa ao fazer os notários “trabalharem de graça” [27].

Em que pese tal argumento, é importante lembrar que os cartórios são órgãos privados que exercem atividade notadamente pública por delegação do Poder Público [28]. Tabeliães, notários e registradores são autênticos delegados do Estado, sendo inclusive dotados de “fé pública” [29].

Os titulares de delegação pelo Poder Público devem exercer suas atividades da forma desejada pela Constituição. Tratando-se de órgãos intimamente relacionados à administração da justiça, a conclusão mais coerente com o sistema é a de que a assistência jurídica integral e gratuita também deve ser prestada por tais delegados.

Portanto, a gratuidade de alguns atos em prol de pessoas pobres não constitui cerceamento do direito de propriedade nem da livre-iniciativa, configurando tão somente uma decorrência natural da subordinação às regras constitucionais que disciplinam a administração da justiça. Tanto assim é que o constituinte inaugurou a gratuidade de serviços notariais inserindo cláusula pétrea na Constituição Federal [30] para garantir a todas as pessoas pobres a obtenção das certidões de nascimento e óbito sem custos.

Para Augusto Marcacini, a discussão nem sequer deve ser colocada, pois, ante a previsão constitucional da assistência jurídica aos pobres, “o necessário equilíbrio entre o acesso à justiça e a cobrança de custas pelo Estado é um problema que concerne apenas aos que, não sendo pobres aos olhos da lei, não fazem jus ao benefício da gratuidade processual” [31]; o mesmo vale para seus delegados.

Há também quem sustente a inconstitucionalidade das previsões sob o ponto de vista da competência tributária: considerando que os emolumentos devidos aos cartórios têm natureza de taxa, sua isenção só poderia ser concedida por meio de lei específica editada pelo ente instituidor do tributo, segundo os arts. 150, § 6º, e 151, inciso III, da Constituição Federal.

No caso, a Lei nº 10.169/00, que permite à União a traçar normas gerais sobre emolumentos devidos a notários, não poderia instituir isenção sobre tributo especificado em lei estadual [32].

Tal ponto de vista, contudo, não merece prevalecer. Seus adeptos acusam que o desrespeito às regras de competência tributária nega o princípio federativo, uma das cláusulas pétreas da Constituição [33].

O Supremo Tribunal Federal, contudo, já reconheceu, com base no art. 236, § 2º, da Constituição Federal [34], a competência da Lei Federal para estabelecer isenção ou limitação em relação a emolumentos cobrados pelas serventias extrajudiciais [35].

Há, ainda, de se cotejar tal previsão com a disposição sobre assistência jurídica integral e gratuita que, enquanto garantia individual, é igualmente cláusula pétrea [36].

Ora, sob a lógica da argumentação contrária à gratuidade, toda a Lei nº 1.060/1950, que instituiu a assistência judiciária gratuita, seria inaplicável nos âmbitos dos Tribunais de Justiça Estaduais, o que é impensável no contexto constitucional em que a garantia é clara.

Assim, não há que se visualizar real conflito. Como exposto, pode a lei federal traçar normas gerais sobre emolumentos – sem, obviamente, descer a minúcias sobre elementos como alíquota, base de cálculo ou forma de cobrança. A lei federal deve traçar normas gerais sobre aquilo que exige tratamento uniforme em todo o território brasileiro, como a gratuidade: havendo pessoas sem recursos em todo o Brasil, o princípio da isonomia impõe que a gratuidade reconhecida em um Estado da Federação seja assegurada também em outros. Eis a razão de ser do teor adotado nos arts. 3º da Lei de Assistência Judiciária [37] e 98 da Lei nº 13.105/2015 [38], ao apontarem as isenções abarcadas pela assistência judiciária.

A partir da Lei Federal, cada Estado disciplina em lei própria de custas os detalhes sobre o recolhimento das taxas judiciárias perante seus órgãos de Justiça, sem contestar o que antes foi abrangido pela Lei Nacional de Assistência Judiciária e agora pelo Novo Código de Processo Civil.

Portanto, seja pela prevalência da garantia constitucional de assistência jurídica integral e gratuita, seja pelo respeito às competências fixadas em lei, não se configura inconstitucionalidade nas previsões do Código de Processo Civil de 1973 sobre a gratuidade dos procedimentos extrajudiciais em favor dos necessitados.

Se havia ajustes a serem realizados em prol dos notários pela necessária atuação sem contrapartida financeira, estes deveriam ser realizados junto ao Poder Público buscando, por exemplo, um “sistema de compensação dos atos gratuitos com o recolhimento da parte dos emolumentos que cabe ao Estado” [39].

Como já dito, a discussão retoma importância ante a supressão das previsões expressas sobre a gratuidade no Novo CPC.

De início, a ausência de previsão retrata um retrocesso no avanço da ampliação de meios de acesso à justiça, à garantia de acesso à justiça aos mais pobres e ao fomento do uso de meios extrajudiciais de composição, espinha dorsal do Novo Código.

Como deve ser interpretado tal movimento legislativo? Em termos de proibição do retrocesso a interpretação mais correta é a de que a gratuidade da via extrajudicial está contida na garantia de acesso à justiça e no rol dos direitos fundamentais até hoje conquistados, não podendo ser posteriormente suprimida.

Eis interessante decisão do Supremo Tribunal Federal sobre tal princípio:

“O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar – mediante supressão total ou parcial – os direitos sociais já concretizados.” [40]

Nesse passo, não há como concluir que a assistência jurídica e integral, e, mais que isso, a assistência gratuita àqueles que dela necessitem, deixe de vista como um direito fundamental a concretizar. Na concepção atual, a garantia envolve também as vias extrajudiciais de efetivação do acesso à ordem jurídica justa.

5 Gratuidade da Escritura e da Averbação em outras Serventias        

A extensão da gratuidade é evidente: ela deve abranger todos os atos inseridos no contexto da escritura em questão; assim, incluirá não apenas a lavratura, mas também a necessária averbação de seu teor em outras serventias.

Há muitos precedentes judiciais reconhecendo amplo espectro à gratuidade. Como bem destacado em decisão do Superior Tribunal de Justiça, “a Constituição de 1988 deu um tratamento mais forte ao pobre no tocante ao acesso justiça e um realce maior para integrar o miserável à vida jurídica. A assistência jurídica não é mais assistência judiciária. O Estado prestará assistência jurídica integral” [41].

Citando a decisão acima, o Tribunal de Justiça mineiro reconheceu a adoção constitucional de uma linha político-filosófica mais voltada ao social e “mais preocupada com o amplo e irrestrito acesso à justiça por parte das camadas mais humildes e miseráveis da população“; continua o decisum:

“Tendo sempre em mente que o art. 5º, LXXIV, da Lei Maior assegura ao necessitado o direito subjetivo constitucional de se ter uma assistência jurídica gratuita e integral, não se justifica a restrição imposta pelo juiz monocrático, pois a assistência judiciária, ou jurídica, compreende, também, as despesas com o cartório extrajudicial, necessárias à prática de ato tendente a realizar o direito subjetivo do beneficiário, senão deixaria de ser integral e gratuita. (…) Ora, indeferir, in casu, o pedido de gratuidade das despesas com o cartório extrajudicial é negar efetividade à garantia constitucional do acesso à justiça aos agravantes, é interpretar os arts. 5º, LXXIV, da CF e 3º, inciso II, da Lei de Assistência Judiciária de modo restritivo, contrariando o espírito da Lei Maior.” [42]

Nesse tema específico, o Novo CPC representou um avanço: o art. 98 incluiu expressamente como compreendidos na justiça gratuita “os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido“.

Ainda que o texto se refira aos atos necessários à efetivação de decisão judicial, como as escrituras de divórcio e inventário extrajudiciais são equivalentes à decisão (por atingirem o mesmo objetivo), a interpretação deve ser abrangente, atingindo também os atos necessários à efetivação do que for estabelecido pelas partes no divórcio e inventário extrajudiciais.

6 Declaração de Pobreza, Lei nº 1.060/1950, Novo CPC e Lei nº 7.115/83

No sistema do Novo CPC, a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei (art. 98) [43].

Afirma o Código que o pedido de gratuidade “pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso” (art. 99, caput) e “se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso” (art. 99, § 1º).

A alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural é presumidamente verdadeira (art. 99, § 3º) e “o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade” (art. 99, § 2º).

Seriam tais dispositivos aplicáveis aos procedimentos extrajudiciais de inventário? A resposta é negativa: a lei aplica-se à atuação em juízo; na seara extrajudicial não há que se falar em peticionamento sob o prisma processual mencionado.

A norma aplicável à hipótese é a Lei nº 7.115/83 cujos objetos são a prova documental, a emissão e a responsabilidade pelas declarações emitidas. Segundo seu art. 1º, “a declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interesse ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira“.

Merece destaque o fato de a declaração poder ser realizada por procurador bastante. Seria necessário que este tivesse poderes especiais para declarar a situação de pobreza?

Tal discussão já foi objeto de decisões judiciais na seara trabalhista, em que se verificou, inicialmente, significativa resistência à aceitação da norma [44]. Finalmente manifestou-se o Tribunal Superior do Trabalho no sentido de que “a declaração de insuficiência econômica firmada por advogado em nome e favor de seu cliente, munido apenas de procuração com poderes para o foro em geral, revela-se apta para assegurar o direito aos benefícios da justiça gratuita” [45]. Em tal julgado, afirmou-se também que

“(…) a expressão ‘procurador bastante’, prevista no aludido art. 1º da Lei nº 7.115/83, indica o advogado que atua em juízo munido de procuração com poderes para o foro em geral. Desnecessária, pois, a exigência de poderes especiais para firmar tal declaração. Tal interpretação estaria eivada de excessivo rigor, ultrapassando as exigências contidas no § 2º do art. 5º da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) e no art. 38 do CPC (…).”

Segundo o art. 2º da Lei nº 7.115/83, caso comprovadamente falso o teor, o declarante ficará sujeito às sanções civis, administrativas e criminais previstas na legislação aplicável. Pelo art. 3º, a declaração deverá mencionar expressamente tal responsabilidade do declarante.

O requerente pobre, portanto, pode, por si ou seu procurador, declarar sua pobreza nos termos da Lei nº 7.115/83 [46] para ver reconhecida a gratuidade junto aos Tabelionatos de Notas.

 Deve bastar a declaração do requerente, sendo desnecessário que prove a insuficiência de recursos financeiros para fazer jus à gratuidade. Como bem pondera Cristiano Chaves de Farias,

“(…) não é demais realçar que negativas absolutas como esta (a impossibilidade de pagar as despesas cartorárias sem privar a si ou a sua família do que é necessário para manter-se dignamente) são impossíveis de serem provadas. Concretamente, seria possível provar o estado de riqueza, mas jamais seria possível provar o estado de pobreza. Nessa linha de intelecção, infere-se, com tranquilidade, que bastará a alegação (das partes ou de seu advogado) de falta de recursos financeiros para que as partes obtenham a gratuidade cartorária, não sendo possível ao tabelião exigir prova do fato.” [47]

Caso o tabelião se negue a lavrar a escritura em virtude da suposta falta de prova sobre a pobreza, aponta o autor três possíveis atitudes: a) impetração de mandado de segurança; b) manejo de procedimento administrativo de dúvida (dúvida inversa – que, admitida na jurisprudência, é promovida pelo particular interessado no registro, exortando o juiz a retificar eventual exigência indevida feita pelo tabelião ou oficial do registro); c) reclamação funcional à Corregedoria-Geral da Justiça, para a adoção de providências administrativas, relativas ao servidor, e o pronto restabelecimento da ordem jurídica [48].

A impetração do mandamus é medida judicial de rigor caso negado o comando legal sobre a gratuidade e o mandamento constitucional sobre a assistência jurídica integral, visto que a resistência viola direito líquido e certo do hipossuficiente de acessar os mecanismos aptos à regularização de sua situação jurídica.

Espera-se que seu manejo não seja necessário, sob pena de comprometer a celeridade perseguida pela proposta de facilitação e acabar ampliando o número de processos que se tentou reduzir com a criação de outra via de regularização de situações jurídicas.

Vale destacar, finalmente, em contrapartida, que os notários também estão assegurados contra abusos dos interessados em requerer a gratuidade. Para o Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Luiz Felipe Brasil Santos, “ao titular do cartório que se sentir lesado – embora não possa se recusar à prática do ato – sempre restará a possibilidade de ingressar em juízo com eventual pleito de cobrança, cabendo-lhe então provar que a declaração de pobreza não corresponde à realidade” [49].

A Lei nº 13.105/2015 (Novo CPC) forneceu instrumento adicional aos notários contra tais abusos. Segundo o art. 98, § 8º, nos casos em que a justiça gratuita abrange também emolumentos devidos ao cartório na forma do art. 98, § 1º, inciso IX, “havendo dúvida fundada quanto ao preenchimento atual dos pressupostos para a concessão de gratuidade, o notário ou registrador, após praticar o ato, pode requerer, ao juízo competente para decidir questões notariais ou registrais, a revogação total ou parcial do benefício ou a sua substituição pelo parcelamento de que trata o § 6º deste artigo, caso em que o beneficiário será citado para, em 15 dias, manifestar-se sobre esse requerimento“.

Esse dispositivo pode ser aplicado para as hipóteses de gratuidade das escrituras de divórcio ou inventário extrajudiciais.

            

7 Conclusões        

O Código de Processo Civil de 1973 e o Novo CPC contam com previsões sobre a possibilidade de os interessados se valerem da via extrajudicial para a regularização de inventários em que haja consenso entre herdeiros maiores e capazes.

No regime do CPC/73 houve evolução do tema: a gratuidade, embora tenha sido contemplada originalmente pela Lei nº 11.441/07 apenas no contexto de separações e divórcios, passou a ser reconhecida como viável também nas hipóteses de inventário e partilha, conforme reconhecido expressamente pela Lei nº 11.965/09, em atenção ao comando constitucional sobre a assistência jurídica integral aos necessitados.

A supressão das previsões sobre gratuidade no texto do Novo CPC não deve ter o condão de obstar a realização gratuita de inventário extrajudicial pelos necessitados. Embora discussões possam ser reavivadas ante a ausência da norma expressa (o que, aliás, gera instabilidade), sendo reconhecido o espaço para interpretações destoantes, fica assentada desde já a posição sobre o prevalecimento da garantia constitucional de assistência jurídica integral e gratuita e do princípio constitucional da vedação ao retrocesso.

A declaração de pobreza pode ser firmada pelo próprio requerente ou por bastante procurador nos termos na Lei nº 7.115/83, constando no atestado sua responsabilidade civil, penal e administrativa por eventual falsidade.

Caso haja negativa do tabelião de realizar a escritura de inventário extrajudicial gratuitamente, o requerente pode manejar procedimentos administrativos (como o incidente da dúvida), mandado de segurança e/ou comunicar a corregedoria do respectivo Tribunal de Justiça.

Por outro lado, havendo abuso no pleito por falsa alegação de pobreza, o notário poderá demandar aquele que indevidamente se valeu do benefício da gratuidade cobrando-lhe o valor devido; caberá ainda, nos termos do art. 98, § 8º, do Novo CPC, requerer à autoridade judiciária a revogação total ou parcial dos benefícios da justiça gratuita ou mesmo sua substituição pelo parcelamento dos emolumentos.

Como visto, o ordenamento jurídico brasileiro é pródigo em normas que preveem às pessoas carentes amplos meios para a regularização de suas situações jurídicas. Os operadores do direito devem abrir os olhos a tal desejo do ordenamento e conscientizar-se de que o acesso à justiça demanda a concretização das garantias normativas à luz da realidade social (para a qual se deve estar sensível).

Criar óbices ilegítimos ao acesso à ordem jurídica justa (em contraposição expressa à Constituição) enseja ainda mais barreiras às muitas que já acometem, natural e infelizmente, a população pobre, negando-lhe (uma vez mais!) o que o ordenamento previu em seu favor.

                                            

Referências            

BOTTINI, Pierpaolo Cruz; RENAULT, Sérgio. Os caminhos da reforma. Revista do Advogado, São Paulo, ano XXVI, v. 26, n. 87, set. 2006.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.

DIAS, Maria Berenice. EC 66/10 – e agora? Disponível em: <www.ibdfam.org.br>. Acesso em: 18 ago. 2010.

FARIAS, Cristiano Chaves de. A desnecessidade de procedimento judicial para as ações de separação e divórcio consensuais e a nova sistemática da Lei nº 11.441/07: o bem vencendo o mal. Disponível em: <http://www.bahianoticias.com.br/justica/artigo/63-a-desnecessidade-de-procedimento-judicial-para-as-acoes-de-separacao-e-divorcio-consensuais-e-a-nova.html>. Acesso em: 8 jun. 2015.

GABURRI, Fernando. Primeiros apontamentos sobre separação e divórcio extrajudiciais. Disponível em: <www.ibdfam.com.br>. Acesso em: 8 jun. 2015.

GUEDES DE OLIVEIRA, Eugenio. Separação e divórcio extrajudiciais: das serventias e do novo procedimento. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,separacao-e-divorcio-extrajudiciais-das-seventias-e-do-novo-procedimento,21692.html>. Acesso em: 8 jun. 2015.

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. O novo divórcio e a Emenda 66/2010. Disponível em: <http://www.professorcostamachado.com/o-novo-divorcio-e-a-emenda-662010/>. Acesso em: 8 jun. 2015.

MARCACINI, Augusto Rosa Tavares. Assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gratuita – e outros estudos sobre o acesso à justiça. Edição eletrônica. São Paulo, 2009.

MISQUIATI, Débora Fayad. Inventário, separação e divórcio extrajudiciais: o impacto do novo Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=NTUxNA==>. Acesso em: 5 jun. 2015.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A Emenda Constitucional nº 66/2010: semelhanças, diferenças e inutilidades entre separação e divórcio e o direito intertemporal. Disponível em: <www.ibdfam.org.br>. Acesso em: 8 jun. 2015.

SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Anotações acerca das separações e divórcios extrajudiciais (Lei 11.441/07). Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/institu/c_estudos/doutrina/separacoes_divorcios.doc>. Acesso em: 18 ago. 2010.

______. Emenda do divórcio: cedo para comemorar. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI113659,31047-Emenda+do+divorcio+cedo+para+comemorar>. Acesso em: 8 jun. 2015.

SIMÃO, José Fernando. A PEC do divórcio: a revolução do século em matéria de direito de família. Disponível em: <http://www.anoreg.org.br>. Acesso em: 8 jun. 2015.

TARTUCE, Fernanda. Assistência judiciária, gratuidade e Lei 11.441/07. In: COLTRO, Antonio; DELGADO, Mario Luiz (Org.). Separação, divórcio, partilha e inventário extrajudiciais. São Paulo: Método, 2007.

TARTUCE, Flávio. A EC 66/2010 e as separações de direito. Disponível em: <www.professorflaviotartuce.blogspot.com>. Acesso em: 8 jun. 2015.

VIANA Jr., Wellington Luiz. Inconstitucionalidade da gratuidade estabelecida na Lei nº 11.441/2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10786>. Acesso em: 8 jun. 2015.

[1] CPC/73: “Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário. § 2º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei”.

[2] MARCACINI, Augusto Rosa Tavares. Assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gratuita – e outros estudos sobre o acesso à justiça. Edição eletrônica. São Paulo, 2009. p. 33-34.

[3] Conclui então que “somente quando há lesões maiores o carente percebe-se injustiçado, procurando auxílio jurídico” (MARCACINI, Augusto Rosa Tavares. Assistência jurídica…, p. 34).

[4] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. p. 12.

[5] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça…, p. 15-25, passim.

[6] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça…, p. 26.

[7] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça…, p. 29.

[8] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça…, p. 31-32.

[9] Vale destacar que a Lei nº 1.060/1950 foi parcialmente revogada, segundo o art. 1.072, III, da Lei nº 13.105/2015 (Novo CPC).

[10] Constituição da República, art. 5º, LXXIV. Merece destaque tradicional precedente do STF que reconhece a plena adequação da Lei nº 1.060/1950, rechaçando a alegação de que esta não teria sido recepcionada pela Constituição de 1988: “A garantia do art. 5º, LXXIV – assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos -, não revogou a de assistência judiciária gratuita da Lei nº 1.060, de 1950, aos necessitados, certo que, para obtenção desta, basta a declaração, feita pelo próprio interessado, de que a sua situação econômica não permite vir a juízo sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. Essa norma infraconstitucional põe-se, ademais, dentro do espírito da Constituição, que deseja que seja facilitado o acesso de todos à Justiça” (RE 206.354-1, 2ª T., Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 02.05.97).

[11] Como bem destaca Augusto Marcacini, “os conceitos de justiça gratuita e de assistência judiciária são comumente utilizados como sinônimos, sem que, na verdade, o sejam”, havendo confusão porque textos legislativos muitas vezes usam indistintamente termos diversos (Assistência jurídica…, cit.).

[12] Nos termos da Lei nº 1.060/1950, art. 2º, parágrafo único, “considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família”. O dispositivo foi revogado pelo Novo CPC, que passou a prever, no art. 98, caput, a previsão correspondente: “A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei”.

[13] MARCACINI, Augusto Rosa Tavares. Assistência jurídica…, p. 40-41, edição eletrônica citada.

[14] O autor do projeto de lei era o Deputado Léo Alcântara, e o projeto dispunha “sobre o uso da escritura pública e da execução de serviços notariais em separações, divórcios, promessas de compra e venda de imóveis e partilha amigável de bens”.

[15] Consta na exposição de motivos do então Projeto de Lei nº 4.725/04 “não existir nenhum motivo razoável de ordem jurídica, de ordem lógica ou de ordem prática que indique a necessidade de que atos de disposição de bens, realizados entre pessoas capazes – tais como os supracitados -, devam ser necessariamente processados em juízo, ainda mais onerando os interessados e agravando o acúmulo de serviço perante as repartições forenses” (EM nº 00183-MJ. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Projetos/EXPMOTIV/MJ/2004/183.htm>. Acesso em: 8 jun. 2015).

[16] BOTTINI, Pierpaolo Cruz; RENAULT, Sérgio. Os caminhos da reforma. Revista do Advogado, São Paulo, ano XXVI, v. 26, n. 87, p. 7, set. 2006.

[17] PLS nº 166/2010, art. 667: “A separação e o divórcio consensuais, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, serão realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 655” (redação original).

[18] Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1026407>. Acesso em: 5 jun. 2015.

[19] Lei nº 11.977/09, art. 60: “Sem prejuízo dos direitos decorrentes da posse exercida anteriormente, o detentor do título de legitimação de posse, após 5 (cinco) anos de seu registro, poderá requerer ao oficial de registro de imóveis a conversão desse título em registro de propriedade, tendo em vista sua aquisição por usucapião, nos termos do art. 183 da Constituição Federal”.

[20] “A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.”

[21] No mesmo sentido, Augusto Rosa Tavares Marcacini: “Não é necessária para que se considere isento do pagamento de determinada verba, a previsão expressa em lei ordinária, pois o princípio constitucional do art. 5º, inciso LXXIV, no sentido em que o constituinte o empregou, é bastante para isentar de todas as verbas, principalmente se interpretado em conjunto com outros princípios constitucionais. Assim, qualquer menção em lei acerca das isenções compreendidas pela gratuidade só pode ser interpretada como sendo uma enumeração exemplificativa, jamais taxativa”.

[22] Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/stories/docs_cnj/resolucao/rescnj_35.pdf>. Acesso em: 18 jun. 2015.

[23] “Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário. § 1º O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 2º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.” (grifo nosso)

[24] Ressalte-se que o dispositivo ainda menciona a separação porque o texto do projeto de lei do novo CPC foi apresentado em 08.06.2010, data pretérita à aprovação da PEC do Divórcio (20.07.2010); eis seu teor: “Art. 667. A separação e o divórcio consensuais, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, serão realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 665. § 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 3º A escritura e os demais atos notariais serão gratuitos para aqueles que se declararem pobres sob as penas da lei”.

[25] NCPC, art. 551: “Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderão fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário. § 1º O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 2º A escritura e os demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei”.

[26] MISQUIATI, Débora Fayad. Inventário, separação e divórcio extrajudiciais: o impacto do novo Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=NTUxNA==>. Acesso em: 5 jun. 2015.

[27] Nas palavras de Adelar José Drescher, “o art. 236 da Constituição da República ao afirmar que os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, fixou baliza normativa para se inferir que todas as normas infraconstitucionais que isentem ou instituam a gratuidade dos emolumentos devem ser interpretadas como inconstitucionais. Entender de modo diverso seria uma espécie de desapropriação de bens do agente delegatário que estaria de certa forma por lei ‘impingido de trabalhar de graça’, o que não pode ser concebido num Estado Democrático de Direito que respeita a propriedade privada e a livre-iniciativa, conforme imperativos constitucionais” (apud GUEDES DE OLIVEIRA, Eugenio. Separação e divórcio extrajudiciais: das serventias e do novo procedimento. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,separacao-e-divorcio-extrajudiciais-das-seventias-e-do-novo-procedimento,21692.html>. Acesso em: 8 jun. 2015).

[28] Segundo o art. 236 da Constituição Federal, os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.

[29] Art. 3º da Lei nº 8.935/94: “Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro”.

[30] Art. 5º, LXXVI: “são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito”.

[31] MARCACINI, Augusto Rosa Tavares. Assistência jurídica… cit., p. 143.

[32] É essa a posição de Wellington Luiz Viana Júnior: “No que tange à taxa de serviço público notarial e de registro, a União tem competência para editar normas gerais sobre os emolumentos, conforme previsto na Lei nº 10.169/00, mas jamais está autorizada a instituir isenções sobre tributo estadual. De fato, qualquer isenção relativa à taxa só poderá ser concedida mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição (art. 150, § 6º, da CF). A expressão lei específica, contida no art. 150, § 6º, da CF, contrapõe-se às normas gerais de competência da União prevista no art. 236 da CF, o que leva à inevitável conclusão de que a isenção de emolumentos somente pode ser feita por lei estadual que trate, especificamente, da matéria. Como o objetivo da Lei nº 11.441/07 é alterar os dispositivos do Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa, não há dúvida de que ela nem regula exclusivamente a isenção, porque trata de outros assuntos distintos da matéria tributária, nem regula a correspondente taxa de serviço. A vedação de isenção heterônoma (art. 151, III, da CF), como regra geral que é, não foi excepcionada pela própria Constituição, no que tange à taxa de serviço pela lavratura de escritura de separação ou divórcio” (Inconstitucionalidade da gratuidade estabelecida na Lei nº 11.441/2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10786/inconstitucionalidade-da-gratuidade-estabelecida-na-lei-n-11-441-2007>. Acesso em: 8 jun. 2015.

[33] CF, art. 60, § 4º: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (…) III – a separação dos Poderes”.

[34] “Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público: (…) § 2º Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.”

[35] Nesse sentido: “Afirmada em decisão recente (ADIn MC 1.800) a validade em princípio da isenção de emolumentos relativos a determinados registros por lei federal fundada no art. 236, § 2º, da Constituição, com mais razão parece legítima a norma legal da União que, em relação a determinados protestos, não isenta, mas submete a um limite os respectivos emolumentos, mormente quando o consequente benefício às microempresas têm o respaldo do art. 170, IX, da Lei Fundamental” (ADI 1.790-5/DF, Tribunal Pleno, Rel. Sepúlveda Pertence, j. 23.04.99); “Constitucional. Arguida a inconstitucionalidade de artigos da Lei nº 9.534/97. Registros públicos. Gratuidade pelo registro civil de nascimento, assento de óbito, pela primeira certidão desses atos e por todas as certidões aos ‘reconhecidamente pobres’. Não há plausibilidade do direito alegado. Os atos relativos ao nascimento e ao óbito relacionam-se com a cidadania e com seu exercício e são gratuitos na forma da lei – art. 5º, LXXVII. Portanto, não há direito constitucional à percepção de emolumentos por todos os atos que delegado do Poder Público pratica; não há obrigação constitucional do Estado de instituir emolumentos para todos esses serviços; os serventuários têm direito de perceber, de forma integral, a totalidade dos emolumentos relativos aos serviços para os quais tenham sido fixados” (ADI 1.800-1/DF, Tribunal Pleno, Rel. Nelson Jobim, j. 06.04.98).

[36] CF, art. 60, § 4º: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (…) IV – os direitos e garantias individuais”.

[37] Lei nº 1.060/1950, art. 3º: “A assistência judiciária compreende as seguintes isenções: I – das taxas judiciárias e dos selos; II – dos emolumentos e custas devidos aos Juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da justiça; III – das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais; IV – das indenizações devidas às testemunhas que, quando empregados, receberão do empregador salário integral, como se em serviço estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o poder público federal, no Distrito Federal e nos Territórios; ou contra o poder público estadual, nos Estados; V – dos honorários de advogado e peritos; VI – das despesas com a realização do exame de código genético – DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade; VII – dos depósitos previstos em lei para interposição de recurso, ajuizamento de ação e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório”.

[38] NCPC, art. 98, § 1º: “A gratuidade da justiça compreende: I – as taxas ou as custas judiciais; II – os selos postais; III – as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios; IV – a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse; V – as despesas com a realização de exame de código genético – DNA e de outros exames considerados essenciais; VI – os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira; VII – o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução; VIII – os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório; IX – os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido”.

[39] Foi esta a conclusão a que chegou o grupo de estudos instituído pela Portaria CG nº 01/07 do Tribunal de Justiça de São Paulo para esclarecer pontos importantes da Lei nº 11.441/07. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2007-fev-08/grupo_publica_orientacoes_lei_divorcios>. Acesso em: 8 jun. 2015.

[40] STF, ARE 639.337/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 23.08.2011.

[41] REsp 61.976-9/RJ, 6ª T., Rel. Min. Vicente Leal, j. 25.09.95, DJU 18.12.95.

[42] Eis a ementa da decisão: “Assistência judiciária gratuita. Pedido de isenção do pagamento de despesas de cartório extrajudicial. Possibilidade. Inteligência da Constituição Federal e da Lei de Assistência Judiciária Gratuita. Precedentes do TJMG. A Constituição Federal, adotando uma linha político-filosófica mais voltada ao social e, principalmente, mais preocupada com o amplo e irrestrito acesso à justiça por parte das camadas mais humildes e miseráveis da população, garante ao beneficiário da justiça gratuita uma assistência jurídica integral, livre de qualquer despesa. A assistência judiciária, ou jurídica, compreende, também, as despesas com o cartório extrajudicial, necessárias à prática de ato tendente a realizar o direito subjetivo do beneficiário, senão deixaria de ser integral e gratuita. In casu, ou se concede a gratuidade para as custas e emolumentos devidos, a lavratura da escritura e registro do imóvel, ou se impossibilita que os agravantes obtenham a conversão de separação em divórcio, porquanto, para que isso ocorra, se faz necessária a ultimação da partilha do imóvel dos agravantes, que foi prometido em doação aos filhos quando da separação. Ora, indeferir, in casu, o pedido de gratuidade das despesas com o cartório extrajudicial, é negar efetividade à garantia constitucional do acesso à justiça aos agravantes, é interpretar os arts. 5º, LXXIV, da CF e 3º, inciso II, da Lei de Assistência Judiciária de modo restritivo, contrariando o espírito da Lei Maior, e, mais grave, é impedir os recorrentes, só por serem pobres, de obterem a conversão da separação em divórcio” (TJMG, AG 1.0000.00.281921-7/000, Juiz de Fora, 5ª Câmara Cível, Rel. Desig. Des. Hugo Bengtsson Júnior, j. 03.10.02, DJMG 25.10.02).

[43] O art. 1.072, III, do Novo CPC revogou, dentre outros dispositivos, o art. 4º da Lei nº 1.060/1950 (“a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família”).

[44] Nesse sentido: “Isenção das custas. Declaração firmada por advogado. Apesar de haver procuração para requerer declaração de pobreza, isso não pode ser feito pelo advogado, pois a responsabilidade penal pela falsa declaração é da parte e não do causídico. Logo, não pode ser aplicado o art. 1º da Lei nº 7.115” (TRTSP, AI 00209200233102005, Ac. 20030137939, 3ª T., Rel. Sérgio Pinto Martins, DOE 01.04.03); “Para o deferimento da justiça gratuita, conforme o art. 789, § 9º, da CLT, deve o reclamante apresentar a declaração de pobreza, na forma da Lei nº 7.115, de 29.08.83, ou seja, firmada de próprio punho, ou, por procurador que tenha poderes específicos para fazer a referida declaração, cuja falsidade importa em consequências na esfera do Direito Penal. A mera apresentação de CTPS para comprovar desemprego não dá sustentáculo jurídico ao pedido” (TRTSP, AI 5268200290202004, Ac. 20030117008, 5ª T., Rel. Fernando Antonio Sampaio da Silva, DOE 04.04.03); Parece, mas não é. A questão da justiça gratuita não é tão simples quanto parece. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2004-abr-17/aparentemente_simples_questao_justica_gratuita>. Acesso em: 8 jun. 2015.

[45] O julgado fez menção aos seguintes dispositivos: arts. 2º, 3º e 4º da Lei nº 1.060/1950 e 1º da Lei nº 7.115/83; Código de Processo Civil, art. 38 (Proc. TST 570486, 1999, Rel. Desig. Min. João Oreste Dalazen, DJU 15.12.03).

[46] Caso haja resistência à aceitação de tal declaração (o que não deve ocorrer, visto que se trata de lei plenamente em vigor há mais de 25 anos!), o indivíduo pode se socorrer da atuação do delegado de polícia, dado que tal autoridade pode, segundo o art. 32, § 2º, do Código de Processo Penal, emitir atestados de pobreza. Estes, porém, não são essenciais, como bem entendeu o STJ em precedente muito citado: “A situação jurídica de pobreza pode ser admitida por declaração, pela notoriedade e por outros dados, não sendo indispensável o atestado com a pejorativa denominação de miserabilidade” (RHC 6447-MG, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, j. 27.05.97, DJU 30.06.97, p. 31.046). Tal precedente é alinhado a uma tradicional decisão do STF nesse sentido: “O atestado de miserabilidade a que se refere o § 2º do art. 32 do CPP é apenas um dos meios de prova da miserabilidade, podendo existir outros (…)” (HC 57493-RJ, 1ª T., Rel. Min. Thompson Flores, j. 15.04.80, DJU 13.06.80).

[47] FARIAS, Cristiano Chaves de. A desnecessidade de procedimento judicial para as ações de separação e divórcio consensuais e a nova sistemática da Lei nº 11.441/07: o bem vencendo o mal. Disponível em: <http://www.bahianoticias.com.br/justica/artigo/63-a-desnecessidade-de-procedimento-judicial-para-as-acoes-de-separacao-e-divorcio-consensuais-e-a-nova.html>. Acesso em: 8 jun. 2015. No mesmo sentido pondera Fernando Gaburri: “a gratuidade do procedimento extrajudicial dependerá apenas de declaração do interessado a respeito de sua impossibilidade financeira, não sendo necessário fazer prova da falta de recursos para seu custeio” (Primeiros apontamentos sobre separação e divórcio extrajudiciais. Disponível em: <www.ibdfam.com.br>. Acesso em: 19 jan. 2014).

[48] Para Cristiano Chaves de Farias, pode-se verificar “tudo isso sem prejuízo da comunicação ao Ministério Público Estadual correspondente para que, através de seus órgãos de execução internos com atribuição para a defesa da moralidade administrativa, analise a ocorrência eventual de improbidade administrativa por conta do abuso de poder do servidor público, consistindo em violação de princípio norteador da Administração Pública (art. 10 da Lei nº 8.429/92)” (cit.).

[49] Anotações acerca das separações e divórcios extrajudiciais (Lei 11.441/07). Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/institu/c_estudos/doutrina/separacoes_divorcios.doc>. Acesso em: 18 ago. 2010.