A GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E A BUSCA DA VERDADE

Humberto Theodoro Júnior

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Noção de Devido Processo Legal: Processo Justo. 3 Devido Processo Legal e Processo Administrativo. 4 Princípio da Verdade Real. 5 Direito Fundamental à Prova. 6 Prova e Verdade. 7 Valoração da Prova pelo Juiz. 8 Iniciativa Probatória do Juiz. 9 Garantismo Processual e Ativismo Judicial. 10 Ativismo Judicial e Democracia. 11 Conclusões.

                       

1 Introdução

O acesso à justiça, como direito fundamental, é garantido pela Constituição para que nenhuma lesão ou ameaça a direito fique excluída da tutela do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). E para que essa tutela seja adequada e eficazmente alcançada, ainda na categoria de garantia fundamental, a Constituição assegura que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (CF, art. 5º, LIV). Afinal, a essência dessa garantia, se complementa com outro direito fundamental, do mais largo espectro, que é outorgado por meio da proclamação constitucional de que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (CF, art. 5º, LV).

Essa garantia fundamental de um devido processo legal, desenvolvido e decidido à luz do contraditório e da ampla defesa, que envolve o direito à ampla busca da verdade, mediante irrestrito manejo de provas lícitas e idôneas [1], não é algo restrito ao processo judicial, mas é, expressamente, previsto para ser praticado em qualquer processo, inclusive os administrativos. Está-se diante, mesmo, de uma garantia que transcende ao âmbito estrito do processo estatal, pois “o contraditório e a ampla defesa são valores intrinsecamente relacionados com o Estado Democrático de Direito” [2]. O STF, por exemplo, estende essa garantia intrínseca do devido processo legal até mesmo aos procedimentos de corporação privadas, em que se tomem deliberações capazes de reduzir ou suprimir direitos individuais de associado ou participante da entidade [3].

Para que se cumpra, portanto, a garantia do devido processo legal, é necessário que se respeite o contraditório, e este não se cumpre sem que se permita aos interessados a mais ampla atividade probatória, e sem que todos os argumentos sejam considerados e a totalidade das provas sejam avaliadas pelo julgador. “O princípio do contraditório é um dos mais importantes corolários do devido processo legal, e formalmente, é o direito das partes de participarem do processo, sendo essa participação capaz de influenciar no processo e na formação da decisão” [4].

As notas que se seguem, relativas às garantias constitucionais do processo justo, reproduzem temas que se acham amplamente expostos e defendidos em nosso Curso de Direito Processual Civil (58. ed. v. I).

2 Noção de Devido Processo Legal: Processo Justo      

Jurisdição e processo são dois institutos indissociáveis. O direito à jurisdição é, também, o direito ao processo como meio indispensável à realização da justiça.

A Constituição, por isso, assegura aos cidadãos o direito ao processo como uma das garantias individuais (art. 5º, XXXV).

A justa composição da lide só pode ser alcançada quando prestada a tutela jurisdicional dentro das normas processuais traçadas pelo direito processual civil, das quais não é dado ao Estado declinar perante nenhuma causa (CF, art. 5º, LIV e LV).

É no conjunto dessas normas do direito processual que se consagram os princípios informativos que inspiram o processo moderno e que propiciam às partes a plena defesa de seus interesses, e ao juiz, os instrumentos necessários para a busca da verdade real, sem lesão dos direitos individuais dos litigantes. O princípio vale tanto no processo judicial como em qualquer procedimento administrativo decisório.

A garantia do devido processo legal, porém, não se exaure na observância das formas da lei para a tramitação das causas em juízo. Compreende algumas categorias fundamentais, como as garantias do juiz natural (CF, art. 5º, XXXVII) e do juiz competente (CF, art. 5º, LIII), do acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV), da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV) e, ainda, da fundamentação de todas as decisões judiciais (art. 93, IX) [5].

Faz-se, modernamente, uma assimilação da ideia de devido processo legal à de processo justo. A par da regularidade formal, o processo deve adequar-se a realizar o melhor resultado concreto, em face dos desígnios do direito material. Entrevê-se, nessa perspectiva, também um aspecto substancial na garantia do devido processo legal [6].

A exemplo da Constituição italiana, a Carta brasileira foi emendada para explicitar que a garantia do devido processo legal (processo justo) deve assegurar “a razoável duração do processo” e os meios que proporcionem “a celeridade de sua tramitação” (CF, art. 5º, LXXVIII, acrescentado pela EC nº 45, de 30.12.04).

Nesse âmbito de comprometimento com o “justo“, com a “correção“, com a “efetividade” e com a “presteza” da prestação jurisdicional, o due process of law realiza, entre outras, a função de um superprincípio, coordenando e delimitando todos os demais princípios que informam tanto o processo como o procedimento. Inspira e torna realizável a proporcionalidade e a razoabilidade que devem prevalecer na vigência e na harmonização de todos os princípios do direito processual de nosso tempo.

Como justo, para efeito da nova garantia fundamental, não se pode aceitar qualquer processo que se limite a ser regular no plano formal. Justo, como esclarece Trocker, “é o processo que se desenvolve respeitando os parâmetros fixados pelas normas constitucionais e pelos valores consagrados pela coletividade. E tal é o processo que se desenvolve perante um juiz imparcial, em contraditório entre todos os interessados, em tempo razoável, como a propósito estabelece o art. 111 da Constituição” (italiana) [7].

Nessa moderna concepção do processo justo, entram preocupações que não se restringem aos aspectos formais ou procedimentais ligados à garantia de contraditório e ampla defesa. Integram-na também escopos de ordem substancial, quando se exige do juiz que não seja apenas a “boca da lei” a repetir na sentença a literalidade dos enunciados das normas ditadas pelo legislador. Na interpretação e na aplicação do direito positivo, ao julgar a causa, cabe-lhe, sem dúvida, uma tarefa integrativa, consistente em atualizar e adequar a norma aos fatos e valores em jogo no caso concreto. O juiz tem, pois, de complementar a obra do legislador, servindo-se de critérios éticos e consuetudinários, para que o resultado final do processo seja realmente justo, no plano substancial. É assim que o processo será, efetivamente, um instrumento de justiça.

3 Devido Processo Legal e Processo Administrativo      

O art. 15 do NCPC determina, em consonância com o art. 5º, LV, da CF, que suas regras (e, naturalmente, suas “normas fundamentais“) aplicam-se, supletiva e subsidiariamente, aos processos administrativos. É inquestionável, portanto, que a garantia do devido processo legal, com os consectários do contraditório e da ampla defesa, que importam compromisso com a adequada apuração da verdade real, não se restringem ao processo judicial, valendo também para qualquer procedimento contencioso promovido no âmbito da Administração Pública. Não é por vontade do legislador ordinário que isto se dá, mas por força mesmo da Constituição Federal. O Código de Processo, ao estabelecer suas normas fundamentais, nada mais faz do que interpretar e instrumentalizar a garantia do devido processo legal erigida, pela Constituição, à categoria de direito do homem.

Sistema garantístico de tal natureza e de tal dimensão legitima as decisões tomadas no Estado Democrático de Direito, qualquer que seja o Poder que promova o processo decisório em torno de situação jurídica conflituosa [8].

4 Princípio da Verdade Real     

O processo evoluiu do conceito privatístico que o primitivo direito romano forjara (ordo iudiciorum privatorum) para um caráter acentuadamente publicístico. A função da jurisdição deixou de ser apenas a de propiciar instrumentos aos litigantes para solução de seus conflitos, passando a desempenhar relevante missão de ordem pública na pacificação social sob o império da lei.

Nesse processo moderno, o interesse em jogo é tanto das partes como do juiz, e da sociedade em cujo nome atua. Todos agem, assim, em direção ao escopo de cumprir os desígnios máximos da pacificação social. A eliminação dos litígios, de maneira legal e justa, é do interesse tanto dos litigantes como de toda a comunidade. O juiz, operando pela sociedade como um todo, tem até mesmo interesse público maior na boa atuação jurisdicional e na justiça e na efetividade do provimento com que se compõe o litígio. Sob esse aspecto é que, consoante bem assinalou Rui Portanova, “a adoção plena no processo civil do princípio da verdade real é uma consequência natural da modernidade publicística do processo” [9].

Embora a verdade real, em sua substância absoluta, seja um ideal inatingível pelo conhecimento limitado do homem, o compromisso com sua ampla busca é o farol que, no processo, estimula a superação das deficiências do sistema procedimental. E é, com o espírito de servir à causa da verdade, que o juiz contemporâneo assumiu o comando oficial do processo integrado nas garantias fundamentais do Estado Democrático e Social de Direito [10].

Ainda que se admita não ser a verdade real o objetivo específico do processo, também não se pode negar que “a concepção de verdade constitui um critério de uma decisão justa sobre o conflito, pois nenhuma decisão pode ser considerada justa se fundada na determinação e na identificação errada da situação da vida, ou por outras palavras, se fundada na determinação e na identificação equivocada dos acontecimentos, fatos, provas, versões ou asserções” [11].

Na visão constitucional do processo justo, portanto, infere-se, necessariamente, “a obrigação do juiz de perseguir a veracidade das versões apresentadas, por meio de vários deveres e de uma atuação oficial na condução da produção probatória, sem que isso implique qualquer violação da imparcialidade e da independência do Estado-juiz” [12]. Chega-se mesmo a considerar uma verdadeira negativa de tutela jurisdicional e a condução do processo com indiferença à formação de convicção segundo a veracidade efetiva do quadro fático subjacente à demanda. Se a verdade absoluta não pode ser alcançada pelo juiz, ao menos seu compromisso haverá de ser com a perquirição da verdade possível, dentro dos limites da capacidade humana [13].

Na busca da verdade real, não há mais provas de valor previamente hierarquizado no direito processual moderno, a não ser naqueles atos solenes em que a forma é de sua própria substância.

Por isso, o juiz, ao sentenciar, deve formar seu convencimento valorando os elementos de prova segundo critérios lógicos e dando a fundamentação de seu decisório (CPC/2015, art. 371).

Não quer dizer que o juiz possa ser arbitrário, pois a finalidade do processo é a justa composição do litígio, e esta só pode ser alcançada quando se baseie na verdade real ou material, e não na presumida por prévios padrões de avaliação dos elementos probatórios.

A formação do convencimento, nos termos do art. 371, fica limitada ao juiz, para garantia das partes, em dois sentidos:

1. a) sua conclusão deverá basear-se apenas “na prova constante dos autos“; e

1. b) a sentença necessariamente deverá conter “as razões da formação de seu convencimento“.

Deve-se lembrar que o CPC admite, em várias hipóteses, a presunção de veracidade de fatos que não chegam a ser objeto de prova (arts. 341, 344, 374, IV, do CPC/2015, art. 750 do CPC/73, em vigor em razão dos arts. 1.052 e 307 do CPC/2015, etc.), o que leva à conclusão de que, não raro, a sentença será dada à base de verdade apenas formal. Isso, todavia, não elimina o seu compromisso com a verdade real, pois, antes de acolher qualquer presunção, a lei sempre oferece à parte oportunidade de alegar e provar a efetiva veracidade dos fatos relevantes à acolhida da ação ou da defesa. Somente depois de a parte não usar os meios processuais a seu alcance é que o juiz empregará mecanismos relativos ao ônus da prova e à ficta confessio. É, destarte, a própria parte, e não o juiz, que conduz o processo a um julgamento afastado da verdade real.

Além de tudo, mesmo diante da presunção de veracidade decorrente da inércia de tempestiva e adequada defesa do demandado, ao juiz não é dado ignorar elementos de convicção existentes nos autos que sejam capazes de elidir a presunção legal relativa. A verdade real haverá sempre de prevalecer, se elementos evidenciadores dela existirem ao alcance do julgador, não importa quem os tenha trazido para o processo. O convencimento a ser observado na sentença, previsto no art. 371 do CPC, haverá de se assentar nos fatos comprovados nos autos, e só na efetiva falta de prova é que se tornará legítimo o julgamento por presunções.

Aliás, o compromisso do processo justo com a verdade não se resume em atribuir poderes de iniciativa probatória ao juiz. A constitucionalização do processo deu-lhe o caráter de obra conjunta de todos os seus sujeitos, de forma que tanto as partes como o juiz contraem o dever de cooperar na formação do provimento que corresponda à justiça prometida pela Constituição.

Fenômeno que decorre imediatamente do princípio da verdade real é aquele que a doutrina denomina aquisição da prova pelo processo. Segundo ele, uma vez incorporada uma prova aos autos, não importa quem a produziu, isto é, torna-se irrelevante indagar se proveio da parte a que tocava, ou não, o onus probandi, ou mesmo se decorreu de iniciativa do juiz ou de informação espontânea de terceiro. A prova presente nos autos, capaz de revelar fato importante ao julgamento da causa, não pertence nem ao autor nem ao réu, tampouco ao juiz; ela é uma aquisição do processo. Torna-se uma realidade no processo que ao juiz não é dado ignorar, em decorrência de seu compromisso fundamental com a busca da verdade real [14]. Não havia menção expressa a esse fenômeno no Código de 1973, embora a doutrina o consagrasse. O novo Código o incorpora em seu art. 371.

5 Direito Fundamental à Prova

O acesso à justiça, mediante um processo justo, é garantido por direito inserido entre os fundamentais catalogados pela Constituição. Entre os requisitos desse processo, figuram o contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5º, LIV e LV), que envolvem, sem dúvida, o direito inafastável à prova necessária à solução justa do litígio.

Sem a garantia da prova, anula-se a garantia dos próprios direitos, já que “todo direito resulta de norma e fato“. Portanto, sendo a existência ou o modo de ser do fato (origem do direito controvertido) posto em dúvida, não há como se possa fazer valer o direito sem a produção de prova. Vale dizer: “como a CF diz que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, e que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, e diz, ainda, que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral serão assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes [grifos do original], resulta claro que o direito de produzir prova é um direito fundamental constitucionalmente assegurado” [15].

Ainda que a Constituição não lhe faça referência expressa, o direito à prova ocupa, reconhecidamente, posição de extrema relevância no sistema processual, pois, “sem ele, as garantias da ação e da defesa careceriam de conteúdo substancial; afinal, impedir que a parte tivesse direito à prova significaria privá-la dos meios legítimos de acesso à ordem jurídica justa, a serviço da qual o processo deve estar constitucionalmente predisposto” [16].

Com efeito, não é, de fato, possível o exercício da ampla defesa sem o concurso do direito fundamental à prova, já que, dentro do processo justo, idealizado no âmbito da Constituição, o ato de provar constitui “projeção prática do direito fundamental à ampla defesa e ao contraditório” [17].

Nessa ordem de ideias, por se tratar de garantia fundamental, não pode agir o juiz de maneira excessivamente rígida no indeferimento de pedido de prova. Ainda que seja o caso de dúvida acerca do cabimento ou da eficiência de certo meio probatório, o caso será de deferimento, visto que as garantias constitucionais devem sempre ser interpretadas e aplicadas no sentido da máxima eficiência. Somente quando se evidenciar o descabimento ou a inutilidade da prova é que sua inadmissão será legítima [18]. Fora desse quadro, configura-se o cerceamento do direito à ampla defesa, cuja consequência refletirá sobre a decisão que resolver o mérito da causa, acarretando-lhe a nulidade [19].

6 Prova e Verdade                       

Há uma necessária conexão entre a função da prova e a função do processo. A este cabe não apenas encontrar uma solução qualquer para o litígio, mas, sim, aquela que seja justa. E para que seja justa, deve ser resultado de uma “correta aplicação da norma jurídica que constitui a regra de decisão do caso“, como adverte Taruffo, para quem: “Entre as condições necessárias para que se tenha uma decisão justa, e para que a norma que regula o caso seja aplicada corretamente, urge que seja certificada a verdade dos fatos que se acham à base da controvérsia (…) tal certificação configura como uma condição necessária da justiça da decisão, cuja falta, por si, faz com que não se possa ser aceita como justa” [20] (grifos do autor).

Em conclusão, demonstra Taruffo que a prova é, pois, necessária para que o juiz possa chegar à formulação de uma decisão afinada com a verdade, e, portanto, justa, diante das alegações conflituosas dos litigantes. É claro que a decisão girará em torno das alegações deduzidas pelas partes em juízo, mesmo porque a elas, e não ao juiz, compete definir o objeto litigioso a ser solucionado no processo. Assim, para certificar se tais alegações são verdadeiras, ou não, hão de ser apurados os fatos que as sustentam. Logo, “a prova é o meio exclusivo de conhecimento da verdade dos fatos… Isto corresponde a um dos princípios fundamentais da epistemologia geral, segundo o qual a verdade de um enunciado se funda sobre sua interpretação metodologicamente correta de todas as informações disponíveis. Id est: a prova é aquilo que permite ao juiz adquirir todas as informações que são necessárias para estabelecer a verdade dos enunciados relativos aos fatos da causa” [21].

Nessa perspectiva epistemológica, a prova demonstra a veracidade ou não das alegações dos litigantes, mas, para tanto, é endereçada e concluída pela apuração da verdade dos fatos [22].

Não conduz a resultados significativos ou relevantes, no domínio do direito processual, a distinção entre ser objetivo da prova a apuração da verdade das alegações ou da verdade dos fatos. No fundo, tudo se resume a verificar se o suporte fático das afirmações das partes corresponde ou não à realidade ou à verdade.

É claro que a verdade absoluta jamais será alcançada pelo homem, tampouco estará ao alcance do juiz no processo, em vista das limitações do conhecimento humano. Isto, porém, não deve resultar numa indiferença do processo pela veracidade dos fatos com que as partes sustentam suas alegações perante o juiz. O processo não pode ser reduzido a um mero jogo retórico. As provas têm a missão de proporcionar ao juiz o acesso à verdade possível, ainda que de maneira não plena. Em outras palavras, devem proporcionar “um razoável conhecimento dos fatos” [23].

Num processo compromissado com a justa composição do litígio, “a orientação que é digna de ser seguida é aquela segundo a qual um acertamento verdadeiro dos fatos pode ser, e aliás deve ser alcançado no processo, como condição de justiça da decisão” [24].

O que o processo há de garantir é a busca da verdade, ainda que não absoluta, já que o conhecimento de como os fatos se passaram é fator de legitimação da decisão judicial, e por isso deve ser perseguido [25]. Assim, segundo a lição de Taruffo, nos mais variados ordenamentos jurídicos, de diferentes culturas e em diferentes momentos históricos, esteve sempre presente a noção de que a prova visa estabelecer se determinados fatos ocorreram ou não [26] e, com isso, no processo a prova legitimaria a decisão judicial [27].

Dessa forma, a busca pela verdade foi e continua a ser vista por muitos sob uma perspectiva ainda mais ampla, ou seja, como a função não só da prova, mas também do próprio processo, principalmente quando se trata do processo de conhecimento [28].

7 Valoração da Prova pelo Juiz           

Dizia o CPC/73 que o juiz deveria “apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos“, competindo-lhe, porém, “indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento” (art. 131). Esse critério legal recebia da doutrina a denominação de sistema da “persuasão racional” ou de “livre-convencimento motivado“.

Reconhecia-se, por meio dele, a inexistência de hierarquia entre as provas, que por isso poderiam ser “livremente avaliadas“, segundo a força de convencimento gerada sobre o juiz (destinatário de todas as provas produzidas no processo). Não se tratava, porém, de um poder discricionário, já que, a par da liberdade de selecionar as provas que melhor se prestariam à solução da causa, a lei impunha o dever de fundamentar sua escolha, que somente poderia ser feita mediante prévio contraditório entre as partes, e posterior possibilidade de impugnação recursal [29]. Entendia-se que, mediante os três elementos referidos (contraditório, motivação e duplo grau de jurisdição), resguardava-se o devido processo legal e combatia-se o arbítrio jurisdicional na valoração da prova tomada como base para a resolução do litígio [30].

Esse entendimento, ao ver de certo ramo da filosofia do direito, implicava compromisso com a discricionariedade judicial ou com a formação de decisões conforme a consciência do julgador. É certo que a regra não visava a um objetivo totalmente consagrador dos julgamentos de consciência, visto que, em outro dispositivo, o mesmo Código determinava que cabia ao juiz, no julgamento da lide, “aplicar as normas legais” (art. 126 do CPC/73).

De qualquer forma, a liberdade na apreciação dos elementos relativos à demonstração das alegações fáticas poderia ensejar a inconveniente possibilidade de o juiz isolar certa prova, para dar-lhe força suficiente para formar seu convencimento, com total ou parcial eliminação do exame e avaliação dos demais elementos probatórios produzidos no processo. É claro que uma visão sectária na operação interpretativa dos fatos acabaria por gerar uma aplicação também sectária e inadequada do direito na resolução da causa.

 Adotando o novo Código o princípio democrático da participação efetiva das partes na preparação e na formação do provimento que haverá de ser editado pelo juiz para se chegar à justa composição do litígio, entendeu o legislador suprimir a menção ao “livre-convencimento do juiz” na apreciação da prova. Agora está assentado, no art. 371 do CPC/2015, que “o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento“.

Com isso, estabeleceu-se o dever de apreciar não a prova que livremente escolher, mas todo o conjunto probatório existente nos autos. Repeliu-se a tendência esboçada em certa corrente jurisprudencial que reconhecia ao juiz o dever de justificar a conclusão a que chegou, expondo apenas as razões capazes de sustentá-la. Segundo tal entendimento, o juiz, no regime do CPC de 1973, não estaria sujeito a responder a todos os argumentos da parte, nem a analisar exaustivamente todas as provas, desde que sua fundamentação pudesse explicar as razões do decisório [31].

O novo Código, de tal sorte, esposou a teoria, até então minoritária nos tribunais, mas não menos expressiva, de que “sentença e acórdão haverão de examinar os vários fundamentos relevantes deduzidos na inicial e na contestação [assim como todas as provas que lhes sejam pertinentes – acrescentamos], justificando porque não são acolhidos” [32]. É bom lembrar que a corrente majoritária, que se satisfazia com a fundamentação parcial, nunca foi aplaudida pela boa doutrina. Pelo contrário, Taruffo advertia que semelhante tese, por trás de aparente razoabilidade, esconde grave equívoco procedimental [33].

Enfim, a doutrina nunca reconheceu ao juiz o poder de agir livremente na escolha e na avaliação da prova que servirá de fundamento de sua decisão. O convencimento, in casu, só é livre “no sentido de que não acarreta pré-valorações legais que vinculem o juiz; não é livre, por outro lado, das regras da lógica e da racionalidade em geral. Afinal, de nada adiantaria produzir amplo e rico material probatório, se o juiz pudesse simplesmente desconsiderá-lo na hora de tomar a decisão” [34].

Portanto, só é legítima a valorização da prova quando feita pelo juiz de forma racional e analítica, “respeitando critérios de completude, coerência, congruência e correção lógica” [35].

Com efeito, o processo democrático não pode tolerar construções de resultados processuais que sejam fruto do puro discricionarismo do juiz. A participação de todos os sujeitos do processo na formação do provimento jurisdicional é uma imposição da constitucionalização da tutela jurisdicional. A fundamentação da sentença, portanto, não pode se confundir com a simples fundamentação escolhida pelo juiz para justificar seu convencimento livre e individualmente formado diante da lide. Todos os argumentos e todas as provas deduzidas no processo terão de ser racional e objetivamente analisados, sem preconceitos subjetivos. O juiz interpreta e aplica o direito e não seus sentimentos pessoais acerca de justiça. É por isso que não se deve atrelar o julgamento ao livre-convencimento do sentenciante. O exame das provas, sem hierarquização de valor entre elas, terá de se realizar, segundo critérios objetivos que se voltem para a definição não da vontade do julgador, mas do ordenamento jurídico, como um todo, concretizado e individualizado diante do caso dos autos. O juiz apenas a descobre e declara na sentença, aplicando-a à solução do conflito submetido à jurisdição.

De fato, na constitucionalização do processo democrático, no Estado contemporâneo, não cabe mais pensar-se num comando processual apoiado no “livre-convencimento” e na “livre-apreciação da prova” a cargo do juiz, pelo risco que tais critérios trazem de gerar “decisões conforme a consciência do julgador”, quando se sabe que toda evolução do Estado Constitucional contemporâneo se deu no sentido de que, no processo, “as decisões judiciais não devem ser tomadas a partir de critérios pessoais, isto é, a partir da consciência psicologista (…). A justiça e o Judiciário não podem depender da opinião pessoal que juízes e promotores tenham sobre as leis ou fenômenos sociais, até porque os sentidos sobre as leis (e os fenômenos) são produto de uma intersubjetividade, e não de um indivíduo isolado“[36].

O direito não é aquilo que o Judiciário diz livremente que é. Muito antes do litígio e do processo, o direito já existe e se acha configurado naquilo que se costuma qualificar de dogmática jurídica, de maneira que todos (partes, juízes, intérpretes) “estão já sempre e necessariamente vinculados e sustentados por um processo de compreensão que envolve o surgimento de qualquer enunciado teórico do direito” [37]. Não há como admitir que interpretação e aplicação concreta do direito sejam operações autônomas ou independentes. A apreciação judicial do direito não se dá ex novo, com força de substituir o direito abstrata e aprioristicamente construído. A situação prática, vivida no processo, é “simplesmente instrumental de interpretação/aplicação das normas“. Não há discricionariedade na função instrumental que possa permitir ao juiz “corrigir o direito” e muito menos “criar direito” apreciável pela sentença. O direito é um a priori, que o Judiciário apenas aplica e concretiza. Às vezes, tem de adaptar criativamente o preceito literal do enunciado da lei, mas não o fará por meio de ditames originados de sua consciência pessoal, mas por operação integrativa realizada a partir dos princípios constitucionais e da inserção da norma cogitada dentro do sistema jurídico como um todo.

Não merece censura, portanto, o novo CPC, quando afastou, em matéria de avaliação dos elementos probatórios do processo, a menção ao “livre-convencimento” do julgador. O juiz julgará sempre segundo a prova dos autos e segundo o direito aplicável aos fatos apurados, mas não o fará discricionariamente mediante escolha de uma inteligência que se apoie apenas em sua consciência de justiça. É preciso ter sempre presente que o princípio da legalidade é o primeiro entre os qualificadores do Estado de Direito (CF, art. 5º, II).

8 Iniciativa Probatória do Juiz  

“Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito” (CPC/2015, art. 370).

O novo Código, como se vê, na esteira da legislação anterior, não consagra o princípio dispositivo em sua plenitude. Se a parte tem a disposição da ação, que só pode ser ajuizada por ela, o impulso do processo, após o ajuizamento, é oficial. Além do interesse da parte, em jogo na lide, há o interesse estatal, em que a lide seja composta de forma justa e segundo as regras do direito. Não era assim no direito antigo. Em Roma, por exemplo, não se atribuía ao juiz a atividade investigatória, que ficava a cargo apenas das partes, princípio que perdurou na Idade Média entre os povos que se orientavam pelas tradições romano-germânicas. Foi somente a partir do Código Prussiano (1793-1795) que se ensaiou, durante algum tempo, o regime de investigação probatória a cargo do juiz [38]. No século XIX, enfim, graças à influência dos Códigos de Processo Civil do Cantão de Genebra (1819) e da Áustria (1895) e, sobretudo, sob a influência de Franz Klein, os poderes do juiz em tema de apuração da verdade foram acentuados. Daí em diante o processo civil europeu continental, assim como os dos países ocidentais dele derivados, generalizou a iniciativa probatória do juiz como uma das mais importantes características do processo justo, cuja finalidade tutelar não pode se afastar da busca da verdade real, na medida do possível.

Eis por que o juiz, no processo moderno, deixou de ser simples árbitro diante do duelo judiciário travado entre os litigantes e assumiu poderes de iniciativa para pesquisar a verdade real e bem instruir a causa. Entretanto, esse poder não é ilimitado, pois, segundo as regras que tratam dos ônus processuais e presunções legais, na maioria das vezes a vontade ou a conduta da parte influi decisivamente sobre a prova e afasta a iniciativa do juiz nessa matéria. Assim acontece, por exemplo, quando o réu deixa de contestar ação e esta não versa sobre direitos indisponíveis, ou quando, na contestação, deixa de impugnar precisamente os fatos ou algum fato narrado na inicial.

Nesses casos, ocorre presunção legal de veracidade dos fatos que se tornaram incontroversos (arts. 341 e 344) e ao juiz não será dado produzir prova de sua iniciativa para contrariar a presunção (arts. 355 e 374, IV).

Também a confissão, de forma expressa ou como consequência de recusa a depoimento pessoal, tem grande efeito sobre a prova [39]. Uma vez estabelecida a verdade plena acerca do fato constitutivo do direito disputado no processo por força da confissão, não cabe iniciativa alguma do juiz para buscar outras provas contra a versão do confitente, máxime quando se tratar de litígio acerca de direitos disponíveis [40].

Antiga doutrina, prestigiada em edições velhas deste curso, encontrava no ônus da prova um empecilho a que o juiz tomasse a iniciativa de promover a prova não diligenciada oportunamente pela parte interessada. Apenas nos estados de perplexidade entre elementos de convicção conflitantes, já existentes nos autos, é que se admitia o juiz, de ofício, determinar a produção de outras provas [41].

A evolução do direito processual, rumo à plenitude do devido processo legal, modernamente visto como o processo justo, conduziu à superação dos velhos limites opostos à iniciativa judicial em matéria de instrução probatória. Acima do ônus da prova – cujas regras atuam na fase final de julgamento da lide e não durante a coleta dos elementos de instrução da causa – prevalece o compromisso com a verdade real.

O entendimento do STJ, que se consolidou em torno do tema, foi esse: “Os juízos de primeiro e segundo graus de jurisdição, sem violação ao princípio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo de livre-convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC (de 1973) [art. 370 do CPC/2015]. A iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade real, com realização de provas de ofício, é amplíssima, porque é feita no interesse público de efetividade da justiça” [42].

9 Garantismo Processual e Ativismo Judicial         

Por garantismo processual qualifica-se um movimento doutrinário contemporâneo que, contrariando a tendência generalizada no direito positivo ocidental, procura anular o ativismo judicial, principalmente no campo da iniciativa das provas. Para assegurar a imparcialidade do juiz, melhor seria, para essa corrente, que ficasse restrita às partes a escolha e produção dos meios de prova.

O compartilhamento das iniciativas probatórias entre as partes e o juiz – regra predominante nos Códigos atuais -, é, sem dúvida, o caminho mais adequado ao processo democrático de nosso tempo. Nesse compartilhamento, com efeito, situa-se “o cerne da conformação ideológico-cultural do processo“. É de se lamentar, todavia, que a perseguição da inevitável evolução seja, muitas vezes, embaçada por radicalismos, conferindo aos debates doutrinários “um tom passional próximo ao paroxismo e ao maniqueísmo” [43].

É muito mais relevante a preocupação com a correta avaliação da prova e com a adequada fundamentação da sentença nela assentada do que a censura à iniciativa probatória do juiz, uma vez que aquela se justifica pela evidente necessidade que tem o juiz de conhecer a verdade sobre os fatos alegados pelas partes. A fundamentação da decisão é, realmente, “a pedra de toque de um processo que leve a sério o devido processo legal. Não se pode confundir a decisão com escolhas arbitrárias [g.n.] do que se produziu em determinado processo” [44]. O esforço de aprimoramento do processo democrático não há de ser feito retirando do juiz os poderes investigatórios, mas impondo-lhe regras de avaliação racional da prova e de critérios lógicos de motivação do convencimento acerca do suporte fático da causa, adotado para resolver o litígio.

Nessa ordem de ideias, o novo Código enfatiza que o juiz não pode ser lacônico e parcial no exame da prova e da defesa das partes. Não é, para o direito positivo, qualquer argumentação que se presta para sustentar o julgamento de um processo que se quer, constitucionalmente, como justo. A valoração do material de convencimento existente no processo há de ser feita de maneira racional, completa e concludente (art. 489, § 1º).

É claro que muitos argumentos, muitas alegações e muitos instrumentos probatórios podem ser qualificados como irrelevantes, por nada contribuírem para a apuração da verdade em torno dos fatos realmente influentes no julgamento do mérito da causa. Entre, porém, os elementos idôneos a influir na composição do litígio, não pode o juiz agir discricionariamente, escolhendo para sustentar a sentença apenas aqueles que se afinem com sua concepção pessoal adrede formada acerca do modo que subjetivamente arquitetou como sendo o ideal para a hipótese dos autos.

A fundamentação, no processo justo, não pode se resumir tão apenas a um “discurso retórico/persuasivo“. Cabe ao juiz, ao avaliar o conjunto probatório reunido no processo, “demonstrar a veracidade dos fatos de acordo com as provas disponíveis, explicitando as razões que sustentam racionalmente a conclusão” [45]. É exatamente nesse sentido a orientação traçada pelo NCPC. Isto importa no destaque de que, independentemente de “quaisquer gestos retóricos”, a obrigação de motivar a decisão “exige que a fundamentação da decisão de fato exista, seja completa e seja também consistente” [46]. Mostra-se, portanto, atentatória à plenitude da motivação a inferência parcial às provas, limitando-se, o juiz, a mencionar as “que confirmam a conclusão, desprezando as demais, como se fosse possível uma espécie de seleção artificial em matéria probatória” [47].

O exercício dos poderes instrutórios do juiz, quando praticado com observância do contraditório e demais predicamentos da garantia constitucional do processo justo, somente pode ser visto como contribuição legítima para “a essência e a finalidade do processo jurisdicional“. Insere-se, portanto, no quadro de garantias processuais, com o fito de impedir que se desnature sua finalidade institucional, e que acabe representando “uma ameaça ao devido processo legal” [48]. É evidente, por fim, que esses poderes não poderão jamais ser desviados por práticas judiciais abusivas tendentes a maliciosamente tutelar, ao arrepio da lei, interesses processuais de uma das partes, em prejuízo injusto da outra. A iniciativa, bem como a valoração das provas haverão de ser realizadas sem quebra da imparcialidade do juiz na direção do processo e no julgamento do mérito da causa.

O direito processual contemporâneo não se resume em outorgar a iniciativa da prova ao juiz, mas, a par disso, empenha-se em imputar-lhe rigorosos deveres no plano de respeitar e fazer cumprir um efetivo e dinâmico contraditório, cujos efeitos haverão de se fazer sentir sobre o provimento judicial, construído sempre em ampla cooperação entre todos os sujeitos da relação processual, sobre bases racionais e jurídicas, a partir da verdade real, tal como exige o processo justo programado constitucionalmente.

10 Ativismo Judicial e Democracia     

Costuma-se, em alguns setores da doutrina processual, associar-se a iniciativa probatória do juiz aos regimes políticos autoritários, enquanto o alheamento do juiz à instrução processual seria mais consentânea com as liberdades individuais preconizadas pela democracia. Tais teses, todavia, distanciam-se da essência do problema, já que não existe um padrão único de Estado Democrático, e, mesmo entre os incontestavelmente democráticos, o papel atribuído às políticas públicas pode estar estabelecido de formas muito diferentes. Assim, há aqueles que, como os Estados Unidos da América, perseguem políticas de Estado Mínimo no que toca ao controle das liberdades individuais, primando-se o sistema normativo que apenas visa “proteger a ordem e em constituir-se em foro para a resolução dos conflitos que não possam ser compostos pelos próprios cidadãos“. A esse modelo, a teoria política denomina “Estado Reativo“. Já em outras democracias, o Estado assume programas de modificação e progresso social, com fito de introduzir melhorias morais e materiais nas condições de vida da população. A política de intervenção estatal na solução dos conflitos não se dá de forma neutra, já que o Estado tem interesse próprio nos programas de progresso da convivência comunitária. A essas democracias ativistas atribui-se o nome de “Estado Ativo“, sem necessariamente descambar para regime autoritário e antidemocrático [49].

Para aferir se a regra processual que confere amplos poderes de iniciativa probatória ao juiz é ou não autoritária e incompatível com o Estado Democrático de Direito brasileiro, é preciso: (i) primeiro definir que modelo de democracia escolheu nossa Constituição, para depois (ii) chegar à conclusão de que o juiz ativo, com os poderes instrutórios conferidos por nossa lei processual civil, seria ou não compatível com o ordenamento constitucional a que se acha vinculado.

Responde Alexandre Freitas Câmara, com segurança, que o Estado brasileiro está mais próximo do Estado Ativo que do Estado Reativo, consoante os princípios adotados pela teoria geral do Estado. É que o Estado Democrático de Direito foi organizado por nossa atual Constituição com objetivos básicos de transformação do status quo e com previsão explícita de intervenções para promover “uma adaptação melhorada das condições sociais de existência” [50].

Um Estado como o nosso, que se afirma solenemente empenhado na implementação da igualdade, da justiça e da segurança jurídica, buscando a melhoria das condições de vida das pessoas, em nome da dignidade do homem, somente pode ser qualificado como um Estado Democrático Ativo, e não apenas Reativo, como adverte Alexandre Freitas Câmara. Esse qualificativo mais se impõe quando a Constituição brasileira estabelece, em seu art. 3º, que são objetivos fundamentais do Estado: “construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem qualquer tipo de preconceito ou discriminação” [51].

Se esta é a estrutura político-institucional do Brasil, o processo civil nela estruturado de permeio com os direitos e garantias fundamentais não pode deixar de ter os mesmos escopos sociais e políticos perseguidos pela Constituição.

A teoria da prova, em nossa lei processual, não pode ser vista como algo manejável com indiferença à verdade, e como simples peça útil à resolução de conflitos. A função do processo é dar atuação efetiva à vontade concreta do direito, e não apenas dar solução a lides. A ordem constitucional se acha comprometida com a promoção da justiça, e não se garante justiça, sem que o juiz (representante do Estado no processo) se empenhe em apurar a verdade dos fatos em torno dos quais se estabeleceu o litígio. Se a Constituição exige dele solução justa, é claro que lhe impõe o dever de se preparar, adequadamente, para conhecer a verdade e com base nela chegar à justa composição do conflito. Não é de outra forma que haverá de participar da construção da sociedade justa e solidária programada pela nossa Constituição (art. 3º, I).

Não comete, portanto, o CPC/2015, pecado algum contra a democracia brasileira, quando confere amplo poder de iniciativa da prova ao juiz. Isto porque, na sempre lembrada lição de Alexandre Freitas Câmara, no modelo de Estado Democrático de Direito adotado por nossa Constituição (que é o de um Estado Democrático Ativo), “a busca da verdade é absolutamente essencial para que o processo possa atingir seus fins, entre os quais a correta atuação da vontade do direito objetivo nos casos concretos submetidos à apreciação do Poder Judiciário” [52].

11 Conclusões      

1. a) A garantia do devido processo legal, constitucionalmente, assegura a tutela justa e efetiva a qualquer direito subjetivo lesado ou ameaçado.

1. b) O acesso a essa tutela compreende um processo que assegure o contraditório e a ampla defesa, nesta compreendido o direito à prova necessária à garantia de decisão fundada no direito e na verdade dos fatos envolvidos no conflito.

1. c) O direito à prova é, pois, um direito fundamental, na ordem processual e constitucional [53].

1. d) As garantias de um processo justo figuram entre os fundamentos do Estado Democrático de Direito e se impõem em qualquer procedimento decisório, seja ele judicial ou administrativo.

1. e) O julgador, em todos os seguimentos do Poder Público, não pode alhear-se à apuração da verdade, sob pena de sonegar a solução justa para o conflito, assegurada como direito fundamental a todo litigante.

1. f) A iniciativa da prova reconhecida legalmente ao juiz deve ser observada sempre que a parte, por qualquer razão, deixe de propiciar a instrução processual necessária à revelação da verdade em torno dos fatos controvertidos, desde que não se quebre a imparcialidade do juiz natural [54].

[1] “O princípio do contraditório, com assento constitucional, vincula-se diretamente ao princípio maior da igualdade substancial, sendo certo que essa igualdade, tão essencial ao processo dialético, não ocorre quando uma das partes se vê cerceada em seu direito de produzir ou debater a prova que se produziu.” (STJ, 4ª T., REsp 74.472/DF, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, ac. 13.05.96, DJU 24.06.96, p. 22.766)

[2] STJ, 1ª Seção, MS 15.036/DF, Rel. Min. Castro Meira, ac. 10.11.2010, DJe 22.11.2010.

[3] “SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS (…). A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF/88).” (STF, 2ª T., RE 201.819/RJ, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, ac. 11.10.05, DJU 27.10.06, p. 64)

[4] STJ, 2ª T., REsp 1.213.318/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, ac. 14.12.2010, DJe 08.02.2011.

[5] Das garantias do juiz natural e do contraditório decorrem alguns subprincípios aplicáveis à instauração do processo e ao julgamento da causa, como os que são denominados princípio da demanda e princípio da congruência (THEODORO Jr., Humberto. Curso de direito processual civil. 58. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. v. I. n. 43. p. 72-74).

[6] Compromete-se o devido processo legal com a necessidade de assegurar a efetividade da tutela jurisdicional. Ressaltando a instrumentalidade do direito processual, esta deve ser avaliada em termos de eficiência na defesa do direito material subjetivo. Na ordem constitucional, o processo se insere entre as garantias fundamentais e se apresenta como apanágio da cidadania. É necessário, pois, que o exercício de suas regras “apresente in concreto a utilidade efetiva para as quais foram predispostas” (RICCI, Gianfranco. Principi di diritto processual e generale. Torino: Giappichelli, 1995. p. 16). A Constituição italiana, após a reforma de 1999, estatui, expressamente, em seu art. 111: “La giuridizione si attua mediante il giusto processo regulato dalla lege”. Nessa ideia de processo justo, insere-se, além das tradicionais figuras do juiz natural imparcial, do contraditório, da legalidade das formas e do compromisso com a ordem jurídica substancial, “uma afirmação, não menos categórica, da efetividade dos meios processuais e das formas de tutela obteníveis junto ao juízo (…) aos quais se agrega, ainda, o compromisso com os valores de ‘correção’, ‘equidade’ e ‘justiça procedimental’” (COMOGLIO, Luigi Paolo. Il “giusto processo” civile in Italia. Revista de Processo, São Paulo, v. 116, p. 154-158, jul./ago. 2004). O processo deve ser desenvolvido para proporcionar à parte o melhor resultado possível em termos de direito material (devido processo substancial).

[7] TROCKER, Nicolò. Il nuovo art. 111 della Costituzione e il giusto processo in matéria civile: profili generali. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2/383-384.

[8] “O CPC/2015 poderá, de igual modo, oferecer-se como fonte normativa de democratização dos processos decisórios na esfera da Administração Pública brasileira.” (SOARES, Leonardo Oliveira. O CPC/2015 e a [possível?] democratização da Administração Pública. Revista Síntese – Direito Civil e Processual Civil, v. 105, São Paulo, p. 52, jan./fev. 2017)

[9] “Assim, a par de não se admitir o princípio dispositivo rígido (…) cada vez mais aumenta a liberdade na investigação da prova, em face da socialização do Direito e da publicização do processo, razão que levou Lessona a afirmar que, ‘em matéria de prova, todo progresso está justamente em substituir a verdade ficta pela verdade real’.” (PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 1. ed. 2. tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 199)

[10] “Não se pode pensar em garantia do devido processo legal sem imaginar um contraditório entre os litigantes, que tenha como escopo maior a busca da verdade real, por meio de debate amplo e irrestrita liberdade de alegações e provas.” (THEODORO Jr., Humberto. A garantia fundamental do devido processo legal e o exercício do poder de cautela no direito processual civil. São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 665, p. 14, mar. 1991)

[11] SILVA, Sandoval Alves da. Acesso à justiça probatória: negativa de tutela jurisdicional como consequência de negativa de convicção judicial. Revista de Processo, n. 232, p. 62, jun. 2014.

[12] SILVA, Sandoval Alves da. Op. cit., loc. cit.

[13] “A justiça da decisão se condiciona ao esclarecimento, tão completo quanto possa ser, da situação fática subjacente ao litígio.” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de direito processual – terceira série. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 3)

[14] CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: RT, 2006, p. 319; SENTIS MELENDO, Santiago. Aquisición de la prueba. La prueba. Los grandes temas del derecho probatório. Buenos Aires: EJEA, 1978. p. 221; ROSENBERG, Leo. Tratado de derecho procesal. Buenos Aires: EJEA, 1955. t. II. p. 222; TARUFFO, Michele. Studi sulla rilevanza del la prova. Padova: Cedam, 1970. p. 15; BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O juiz e a prova. Revista de Processo, São Paulo, v. 35, p. 181, jul./set. 1984.

[15] MACHADO, Hugo de Brito. O direito de produzir provas. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n. 103, p. 45-46.

[16] CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil. São Paulo: RT, 2001. p. 113.

[17] TAVARES, Fernando Horta; CUNHA, Maurício Ferreira. O direito fundamental à prova e a legitimidade dos provimentos sob a perspectiva do direito democrático. Revista de Processo, São Paulo, n. 195, maio 2011, p. 129.

[18] À luz da garantia constitucional de ampla defesa, o permissivo infraconstitucional que autoriza o juiz a indeferir diligências inúteis deve ser exercido com “menor liberdade”, de modo a ser aplicado “tão somente quando o caso concreto apontasse para esse sentido; nos demais casos, inclusive os de dúvida a respeito da necessidade ou não de produzir a prova, a mesma deve ser admitida em respeito ao direito prioritário à prova” (RUBIN, Fernando. Teoria geral da prova: do conceito de prova aos modelos de constatação da verdade. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, n. 52, p. 51, jan./fev. 2013).

[19] MACHADO, Hugo de Brito. O direito de produzir. Op. cit., p. 47.

[20] TARUFFO, Michele. Il concettodi “prova” nel diritto processuale. Revista de Processo, São Paulo, n. 229, p. 80, mar. 2014.

[21] TARUFFO, Michele. Op. cit., p. 81.

[22] TARUFFO, Michele. Op. cit., loc. cit.

[23] COMOGLIO, Luigi Paolo; TARUFFO, Michele; FERRI, Corrado. Lesioni sul processo civile. 4. ed. Bologna: Il Mulino, 2006. p. 414.

[24] COMOGLIO, Luigi Paolo; TARUFFO, Michele; FERRI, Corrado. Op. cit., loc. cit.

[25] GRECO, Leonardo. Estudos de direito processual civil. São Paulo: RT, 2006. p. 379. Cf., também, BUENO, Cassio Scarpinella. Curso de direito processual civil sistematizado. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2. t. 1. p. 237.

[26] TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trad. Jordi Ferri Beltran. Madrid: Trotta, 2005. p. 21.

[27] Primeiro, se acerta a verdade sobre os fatos, para depois decidir sobre qual norma jurídica geral a eles seja aplicável, criando-se, dessa maneira, a norma concreta particular que regerá o caso sub judice (cf. EGGLESTON, Richard. Prova, conclusione probattoria e probabilità. Milano: Giuffrè, 2004. p. 2; apud PEREIRA, Guilherme Setoguti J. Verdade e finalidade da prova. Revista de Processo, n. 213, nov. 2012, p. 162).

[28] PEREIRA, Guilherme Setoguti J. Op. cit., loc. cit., apoiado em MALATESTA, para quem “o fim supremo da crítica judiciária é, portanto, a verificação de uma realidade explicada” (cf. MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das provas em matéria criminal. Trad. Waleska Girotto Silverberg. São Paulo: Conan, 1995. v. I. p. 67. Cf., também, MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Vruz. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000. v. 5. t. I. p. 29.

[29] OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. São Paulo: Atlas, 2012. v. II. p. 78-79.

[30] Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4. ed. São Paulo: RT, 1994; BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito. In: Temas de direito processual. 2. série. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 83-95; OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 151; RUBIN, Fernando. Teoria geral da prova. Op. cit., p. 48-49.

[31] Exemplo de semelhante tese encontra-se no seguinte aresto: “Saliente-se que o magistrado tem o dever de fundamentar devidamente sua decisão, mas não tem a obrigação de analisar todos os argumentos apresentados pelas partes” (TJRS, 6ª Câm. Civ., ED 70016937179, Rel. Des. Ney Wiedemann Neto, ac. 19.10.06). No mesmo sentido: TJRS, 10ª Câm. Civ., ED 70022860035, Rel. Des. Paulo Roberto Lessa Franz, ac. 28.02.08; STJ, 2ª T., EDcl no AgRg no Ag 492.969/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, ac. 19.10.06, DJU 14.02.07, p. 206; STJ, 1ª T., REsp 799.564/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, ac. 18.10.07, DJU 05.11.07, p. 225.

[32] STJ, 3ª T., REsp 30.220/MG, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 08.02.93, DJU 08.02.93, p. 3.118.

[33] TARUFFO, Michele. La motivazione dela sentenza. Padova: Cedam, 1975. p. 445 e ss. Também Moniz de Aragão reconhecia a existência da afirmação corriqueira de que na fundamentação da sentença ou acórdão o magistrado não precisaria examinar todas as questões do processo: “Isto está absolutamente equivocado (…); é inadmissível supor que o juiz possa escolher, para julgar, apenas algumas questões que as partes lhe submeteram. Sejam preliminares, prejudiciais, processuais ou de mérito, o juiz tem de examiná-las todas. Se não o fizer, a sentença estará incompleta” (Sentença e coisa julgada. Rio de Janeiro: AIDE, 1992. p. 101-103).

[34] RAMOS, Vitor de Paula. Direito fundamental à prova. Revista de Processo, n. 224, out. 2013, p. 51.

[35] RAMOS, Vitor de Paula. Op. cit., p. 53.

[36] STRECK, Lênio Luiz. O que é isto: decisão conforme minha consciência? 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 117.

[37] STRECK, Lênio Luiz. Op. cit., p. 118.

[38] MILLAR, Robert Wyness. Los principios formativos del procedimiento civil. Buenos Aires: Ediar, 1945. p. 69.

[39] Cf. nosso Curso de direito processual civil. 58. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. v. I. n. 706. p. 959-960.

[40] Há na confissão “prova legal a que o juiz se acha vinculado, tanto como nos casos do art. 319 [NCPC, art. 341]” (MARQUES, Frederico. Manual de direito processual civil. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1989. v. II. n. 467. p. 206).

[41] COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma, 1974. n. 136 e 138. p. 217 e 219. O poder do juiz, nessa matéria, no entendimento de Amaral Santos, não é o de suprir a inatividade da parte interessada, se a matéria não é de ordem pública. “Se tivesse esse poder, se colocaria mais como parte do que como juiz. Deverá agir apenas para sair do estado de perplexidade em que o deixaram as provas oferecidas pelos litigantes; apenas para formar convencimento seguro diante da incerteza em que se encontrar, dadas as provas oferecidas, havendo sinais de que poderão ser completadas; para um lado ou para outro; nunca para completar a prova no sentido de fazer pesar a balança para um lado ou para outro; nunca para fazer prova que poderia ser e não foi proposta pela parte a quem cumpria o ônus de provar. Não é porque a prova seja deficiente que o juiz tomará a iniciativa de completá-la, mas, sim, porque a prova colhida o tenha deixado perplexo, em estado de não poder decidir com justiça” (SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 4. ed. São Paulo: Max Limonad, 1971. v. I. n. 235. p. 336).

[42] STJ, 3ª T., AgRg no REsp 738.576/DF, Relª Minª Nancy Andrighi, ac. 18.08.05, DJU 12.09.05, p. 330.

[43] GODINHO, Robson Renault. Reflexões sobre os poderes instrutórios do juiz: o processo não cabe no “leito de Procusto”. Revista de Processo, São Paulo, n. 235, set. 2014, p. 102.

[44] GODINHO, Robson Renault. Reflexões sobre os poderes. Op. cit., p. 108.

[45] GODINHO, Robson Renault. Op. cit., loc. cit.

[46] TARUFFO, Michele. La símplice verità: ilgiudice e lacostruzione dei fatti. Roma: Laterza, 2009, p. 241.

[47] GODINHO, Robson Renault. Op. cit., p. 116.

[48] GODINHO, Robson Renault. Op. cit., p. 116.

[49] CÂMARA, Alexandre Freitas. Poderes instrutórios do juiz e processo civil democrático. In: WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Org.). Doutrinas essenciais. Processo civil. São Paulo: RT, 2014. v. IV. p. 1.208-1.209.

[50] Cf. STRECK, Lênio; MORAES, Luiz Bolzan de. Ciência política e teoria geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 89-90.

[51] CÂMARA, Alexandre Freitas. Op. cit., p. 1.210.

[52] “Para que tal desiderato seja alcançado, impõe-se o reconhecimento de amplos poderes de iniciativa probatória do juiz, permitindo-se que este agente estatal cumpra sua missão constitucional: fazer justiça” (CÂMARA, Alexandre Freitas. Op. cit., p. 1.213).

[53] “A prova sempre foi uma questão central no processo, essencial para um modelo constitucional de processo que se pretende estabelecer.” (MENEZES, Aluisio Gonçalves de Castro; LOURENÇO, Haroldo. A teoria geral da prova no Código de processo Civil de 2015. Revista de Processo, v. 263, p. 72, São Paulo, jan. 2017)

[54] “A interferência do magistrado na base probatória não o torna parcial, pelo contrário: seria parcial se ficasse inerte.” (MENEZES, Aluisio Gonçalves de Castro; LOURENÇO, Haroldo. Op. cit., p. 66)